ECLI:NL:RBLIM:2024:2481

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Maastricht

zaaknummer: C/03/328863 / KG ZA 24-84

Vonnis in kort geding van 16 mei 2024

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FLEXHOTELS B.V.,

gevestigd te Haelen, gemeente Leudal,

eiseres,

advocaat: mr. R.J. Wevers;

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE LEUDAL,

zetelend te Heythuysen, gemeente Leudal,

gedaagde,

advocaten: mr. J.D.E. van den Heuvel en mr.drs. Van Nisselroij.

Partijen zullen hierna “Flexhotels” en “de gemeente” genoemd worden.

1.Het verloop van de procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties 1 t/m 30;
de bij e-mail van 23 april 2024 door Flexhotels in het geding gebrachte producties 31 t/m 67;
de bij e-mail van 24 april 2024 door Flexhotels in het geding gebrachte productie 68;
de mondelinge behandeling op 25 april 2024;
de pleitnota van Flexhotels;
de pleitnota van de gemeente.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Flexhotels is een onderneming die zich onder meer bezig houdt met de verhuur van vakantiehuisjes en appartementen. Zij is gelieerd aan de besloten vennootschap [naam bv] (ook wel aangeduid onder haar handelsnaam als “ [handelsnaam] ”).

2.2.

Met ingang van 15 mei 2022 worden op een recreatiepark, dat eigendom is van [handelsnaam] , door [handelsnaam] 80 vluchtelingen uit Oekraïne gehuisvest. Dat gebeurt op basis van een samenwerkingsovereenkomst die de gemeente op 13 mei 2022 heeft gesloten met [handelsnaam] en die betrekking heeft op de verhuur van twintig recreatiewoningen. Deze samenwerkingsovereenkomst, die initieel een duur van zes maanden had, is diverse malen stilzwijgend verlengd telkens met zes maanden en wel laatstelijk tot 15 mei 2024. Op deze laatste datum is de samenwerkingsovereenkomst geëindigd, omdat zij bij brief van 9 april 2024 door de gemeente is opgezegd.

2.3.

Huisvesting van vluchtelingen uit Oekraïne op het recreatiepark werd planologisch mogelijk gemaakt omdat de gemeente een omgevingsvergunning verleende voor het tijdelijk afwijken van het geldende bestemmingsplan.

2.4.

Op 10 maart 2023^[1]heeft de gemeente aangekondigd dat zij op zoek was naar een aanbieder voor de huisvesting van ontheemden (vluchtelingen dan wel – op termijn – andere woonurgenten). Opzet van de aankondiging was dat de benodigde huisvesting door een marktpartij zou worden gerealiseerd en dat deze huisvesting vervolgens door de gemeente wordt gehuurd. Daartoe wenste de gemeente volgens de aankondiging een “dialoog” te starten met potentiële aanbieders van de gewenste huisvesting in de gemeente. In deze dialoog gaan aanbieders, zo blijkt uit de aankondiging, individueel (maar in concurrentie met elkaar) in gesprek met de gemeente.

2.5.

Flexhotels heeft, naast drie andere partijen, haar interesse voor deelname aan deze dialoog op 17 maart 2023 kenbaar gemaakt. Zij heeft daarbij echter ook kenbaar gemaakt dat volgens haar voor deze aanbestedingsplichtige overheidsopdracht niet de juiste procedure wordt gevolgd.^[2]

2.6.

Bij brief van 8 mei 2023^[3]heeft de gemeente Flexhotels bericht dat zij de dialoog wilde beëindigen, omdat het door Flexhotels gedane initatiefvoorstel niet voldeed aan het programma van eisen van de gemeente.

2.7.

Uit de besluitenlijst van de vergadering van het college van B&W van de gemeente van 29 augustus 2023 blijkt dat is besloten: “
tot afronding(de voorzieningenrechter begrijpt dat daarmee wordt bedoeld de beëindiging)
van de concurrentiegerichte dialoog, voor huisvesting ontheemden (vluchtelingen dan wel – op termijn – andere woonurgenten), met eindconclusie geen geschikt aanbod voor structurele huisvesting van (Oekraïense) vluchtelingen.” Dit is aan alle vier gegadigden bericht bij brief van 20 september 2023 van de
gemeente.

2.8.

De gemeente heeft een nieuw plan (hierna: “het project Meijelseweg”) uitgewerkt voor de huisvesting van 80 Oekraïense vluchtelingen. Het project Meijelseweg houdt in dat de gemeente een onbebouwd perceel, grenzend aan de ontsluitingsweg van De Widdonck aan de Meijelseweg (hierna ook te noemen: het Widdonckterrein) te Heibloem, van Focez Vastgoed B.V (hierna ook: “Focez”) zal aankopen. De gemeente zal de aangekochte grond vervolgens in erfpacht uitgeven aan woningstichting Wonen Zuid (hierna ook: “Wonen Zuid”). Wonen Zuid koopt twintig, door C3 Living Projectmanagement B.V. (hierna ook: “C3”) te bouwen, wooneenheden en wordt daarvan eigenaar.

2.9.

De wooneenheden zullen in eerste instantie, gedurende twee jaar, worden gebruikt voor de huisvesting van Oekraïners en worden daartoe door de gemeente van Wonen Zuid gehuurd. Wonen Zuid verhuurt de wooneenheden vervolgens aan de gemeente voor een bedrag van € 735,61 per maand per wooneenheid. Daarna zullen de wooneenheden door Wonen Zuid voor langere tijd worden gebruikt voor sociale verhuur.

2.10.

Om de gewenste woonfunctie mogelijk te maken, heeft C3 een aanvraag voor een omgevingsvergunning ingediend. Bij besluit van 9 april 2024 heeft het college van B&W van de gemeente besloten de gevraagde omgevingsvergunning te verlenen.

2.11.

Bij brief van 8 maart 2024^[4]heeft Flexhotels de gemeente verzocht en, zo nodig, gesommeerd het project Meijelseweg te staken wegens schending van de Aanbestedingswet 2012 (hierna: “Aw 2012”).

3.Het geschil

3.1.

Flexhotels stelt dat zij zeer recent op de hoogte is geraakt van het project Meijelseweg. Dat project voorziet in de bouw van twintig tijdelijke, modulaire woningen om 80
Oekraïense vluchtelingen die thans op [handelsnaam] verblijven, te huisvesten.

3.2.

Volgens Flexhotels is het project Meijelseweg het sluitstuk van een langer bestaand plan, waarbij de gemeente het Widdonckterrein als alternatieve locatie zag voor de opvang van Oekraïense vluchtelingen en waarbij zij vervolgens in nauwe samenwerking met de eigenaar van het Widdonckterrein, C3 en, op enig moment, Wonen Zuid probeerde die opvang aldaar te realiseren. Uit een verslag van het “kernteam Oekraïne” van de gemeente van 22 maart 2022 blijkt volgens Flexhotels immers al dat het Widdonckterrein als in aanmerking komende locatie door de gemeente werd beschouwd. Uit een verslag van een informatiebijeenkomst van 19 februari 2024 blijkt volgens Flexhotels dat de gemeente na beëindiging van de concurrentiegerichte dialoog (als bedoeld hiervoor in 2.4.) de gemeente één op één is gaan (door)onderhandelen met (in ieder geval) C3 en Wonen Zuid.

3.3.

Flexhotels stelt dat het project Meijelseweg in strijd is met de regels van de Aw 2012. Zij voert daartoe het volgende aan. Het project Meijelseweg is, volgens Flexhotels, een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht, nu de opdracht daaruit bestaat dat bij wijze van maatschappelijke dienstverlening onderdak wordt verschaft in door de gemeente te huren tijdelijke huisvesting voor Oekraïense vluchtelingen. Dat blijkt volgens Flexhotels ook uit het B&W-advies van 11 juli 2023, waaruit volgt dat het bieden van tijdelijke huisvesting aan de Oekraïense vluchtelingen valt onder “sociale en andere specifieke diensten”, CPV-code 55250000-7 (verhuur van gemeubileerde accommodatie voor kortstondig verblijf). In de – volgens Flexhotels – concurrentiegerichte dialoog van 2023 is hetzelfde uitgevraagd, gelet op de aankondiging destijds en de gestelde eisen aan de huisvesting. Het gaat thans nog altijd om het realiseren van tijdelijke huisvesting voor
Oekraïense vluchtelingen. Volgens Flexhotels is het kennelijk nu, in verband met de
financiële haalbaarheid van het project Meijelseweg, de bedoeling om de woningen na vertrek van de Oekraïense vluchtelingen aan de woningvoorraad van een woningcorporatie toe te voegen. Dat laatste was volgens Flexhotels ook de eis in de – in de visie van Flexhotels – concurrentiegerichte dialoog van 2023. Het gegeven dat aan C3, die ook deelnam aan de concurrentiegerichte dialoog, thans de opdracht onderhands gegund wordt, of zal worden, voor het leveren en plaatsen van de tijdelijke woningen, toont volgens Flexhotels dat het project Meijelseweg gelijk is aan en een voortzetting is van de concurrentiegerichte dialoog uit 2023.

3.4.

Het hoofdvoorwerp van de gestelde overheidsopdracht is niet op zich koop of “kale” huur van de woonruimte, maar de realisatie van tijdelijke huisvesting voor de Oekraïense vluchtelingen door levering en plaatsing van modulaire woningen en de daarbij behorende maatschappelijke diensten. Het geheel aan contractuele betrekkingen tussen de gemeente en Focez, voor de aankoop van de nodige grond, tussen de gemeente en C3, voor het bouwen van de woningen, en tussen de gemeente en Wonen Zuid, ten aanzien van de huur van de woningen, maakt dat volgens Flexhotels sprake is van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht. Een andersluidend oordeel zou er volgens haar op neerkomen dat een overheidsopdracht wordt opgeknipt om aan de, volgens Flexhotels, geldende aanbestedingsplicht te ontkomen.

3.5.

Uit het feit dat in 2023 door de gemeente een Europese aanbestedingsprocedure, in de zin van een concurrentiegerichte dialoog, is gevoerd voor dezelfde opdracht als welke thans wordt uitgevraagd en de gemeente destijds een beroep heeft gedaan op de van de aanbestedingsplicht uitgezonderde overheidsopdracht bedoeld in artikel 2.24 sub b Aw 2012, volgt volgens Flexhotels reeds dat de onderhavige opdracht aanbestedingsplichtig is. Indien niet sprake zou zijn van een overheidsopdracht voor diensten, is volgens de gemeente subsidiair sprake van een gemengde overeenkomst voor werken, leveringen en diensten. Ook dan zullen, gelet op de reeds aan huur met bijkomende diensten door de gemeente van de tijdelijke woningen voor (tenminste) twee jaar toe te rekenen waarde, de diensten het hoofdonderwerp van de opdracht zijn met een waarde boven de Europese drempelwaarde.

3.6.

Ook thans kan de gemeente volgens Flexhotels geen beroep doen op de uitzondering van artikel 2.24 sub b Aw 2012, nu uit het geheel van de contractuele betrekkingen volgt dat van huur van
bestaandegebouwen in de zin van dat artikellid geen sprake is.

3.7.

Als er sprake is van een geheel van contractuele betrekkingen tussen de gemeente en drie marktpartijen die als een gemengde overeenkomst met daarin werken moet worden gekwalificeerd, dan heeft de gemeente een rechtstreeks economisch belang bij de realisatie van de tijdelijke huisvesting. De gemeente beoogt te beschikken over de tijdelijke huisvesting en zal daarover ook daadwerkelijk komen te beschikken voor tenminste twee jaar voor de huisvesting van Oekraïense vluchtelingen. Het thans onderhands gunnen is volgens Flexhotels onrechtmatig.

3.8.

Als het geheel van de in 3.4. bedoelde overeenkomsten niet kan worden gezien als de realisatie van tijdelijke huisvesting van Oekraïense vluchtelingen, dan vormt het door de gemeente ter beschikking krijgen/huren van tijdelijke woonruimte van Wonen Zuid een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht die in strijd met de Aw 2012 onderhands is gegund of wordt gegund aan Wonen Zuid. Het betreft immers volgens Flexhotels een overheidsopdracht voor diensten boven de Europese drempelwaarde. Het aan de gemeente ter beschikking stellen, althans door de gemeente huren, van de tijdelijke woningen kwalificeert volgens Flexhotels als een overeenkomst tussen een aanbestedende dienst en een ondernemer in de zin van de Aw 2012.

3.9.

Flexhotels stelt zich op het standpunt dat de gemeente geen beroep toekomt op de huurexceptie bedoeld in artikel 2.24 sub b Aw 2012, nu door de hiermee direct samenhangende en direct voorafgaande levering van modulaire woningen door C3 aan – veronderstellenderwijs uitgaande – Wonen Zuid niet de huur betreft van
bestaandewoningen. Bovendien gaat het niet om “kale” huur als hoofdonderwerp van de overeenkomst, gelet op de verondersteld benodigde bijbehorende niet-ondergeschikte maatschappelijke diensten. Het door de gemeente voorzien in beheer, door inhuur van beheerdiensten door derden, illustreert volgens Flexhotels temeer dat van een overheidsopdracht sprake is. De aankoop van de gronden gaat ook gepaard met het bepalen van de grootte van het perceel in relatie tot de positionering van de woningen. Daaruit volgt volgens Flexhotels dat waar het de aankoop door de gemeente van gronden betreft, het om beduidend meer gaat dan de enkel aankoop en levering van grond. De aankoop, in samenhang met al de andere afdwingbare prestaties om de tijdelijke huisvesting mogelijk te maken, waar de gemeente eerst en vooral economisch belang bij heeft, maakt dat het geheel aan overeenkomsten als een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht moet worden gekwalificeerd. Uit een e-mail van 15 maart 2024^[5]blijkt dat ook het stofferen en meubileren van de 20 woonunits onderdeel uitmaakt van de overheidsopdracht. Het gaat dus om meer dan de enkele verwerving van grond en de kale huur van bestaande gebouwen.

3.10.

Bovendien moet volgens Flexhotels in het kader van de tijdelijke opvang van vluchtelingen verplicht worden voorzien in bijkomende diensten, zoals beveiligingsdiensten en diensten voor begeleiding en adviesverlening. Thans is dat op het [handelsnaam] ook het geval en dat zal volgens Flexhotels op het Widdonckterrein niet anders kunnen zijn. Deze noodzakelijke bijkomende diensten bevestigen temeer dat de huur geen kale huur is, maar kwalificeert als hoteldiensten of een andere SAS-dienst zoals “maatschappelijke dienstverlening waarbij onderdak wordt verschaft”.

3.11.

Subsidiair, voor het geval wél terecht een beroep op de uitzondering van artikel 2.24 sub b Aw 2012 gedaan zou kunnen worden, zodat de gestelde overheidsopdracht niet aanbesteed hoeft te worden, stelt Flexhotels zich op het standpunt dat ook voor zover niet het geheel aan contractuele betrekkingen inzake de huisvesting in ogenschouw wordt genomen, maar enkel de huur voor twee jaar, er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Dit volgens Flexhotels al vanwege een substantieel economisch belang dat met de realisatie van huisvesting en huur is gemoeid en de locatie van de huisvesting nabij België en Duitsland. Het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, voortvloeiend uit de vrijheid van vestiging en van diensten volgens artikel 49 en 56 VWEU, vereisen in dat geval een zekere in concurrentiestelling. Deze verplichtingen worden nu in het geheel niet in acht genomen.

3.12.

Flexhotels stelt dat zij, om te kunnen beoordelen of het geheel van de door haar gestelde overeenkomsten (bedoeld in 2.8.) tussen de gemeente enerzijds en Focez, C3 en Wonen Zuid anderzijds, een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht oplevert, recht op en belang heeft bij de inzage in de bedoelde overeenkomsten en andere documenten.

3.13.

Flexhotels vordert op grond van het vorenstaande dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. de gemeente Leudal veroordeelt binnen twee werkdagen na de dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis op grond van artikel 843a Rv afschrift over te leggen van dan wel inzage te geven in het geheel van de navolgende bij de gemeente aanwezige bescheiden zijnde de voorgenomen althans gesloten overeenkomsten tussen gemeente enerzijds en grondeigenaar Focez Heibloem B.V., projectontwikkelaar C3 Living Projectmanagement B.V. en woningcorporatie Wonen Zuid anderzijds inzake het project Meijelseweg Heibloem ten behoeve van de realisatie van de tijdelijke huisvesting van de Oekraïense vluchtelingen op het Widdonckterrein aan de Meijelseweg in Heibloem en waaronder ook is begrepen de raadsinformatie die de raad van de gemeente Leudal d.d. 5 december 2023 onder strikte geheimhouding per e-mail van (het college van) de gemeente heeft ontvangen;

II. de gemeente Leudal gebiedt het voornemen tot het sluiten van de overeenkomst althans de overeenkomsten met Focez Heibloem B.V., C3 Living Projectmanagement B.V. en Woningcorporatie Wonen Zuid met betrekking tot het project Meijelseweg Heibloem strekkende tot de realisatie van tijdelijke woningen op het terrein van de Widdonck in Heibloem voor de huisvesting van Oekraïense vluchtelingen, binnen twee werkdagen na de dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis in te trekken en ingetrokken te houden;

III. de gemeente Leudal gebiedt om, voor zover een overeenkomst althans overeenkomsten met Focez Heibloem B.V., C3 Living Projectmanagement B.V. en Woningcorporatie Wonen Zuid met betrekking tot het project Meijelseweg Heibloem strekkende tot de realisatie van tijdelijke woningen op het terrein van de Widdonck in Heibloem voor de huisvesting van Oekraïense vluchtelingen, reeds gesloten is althans reeds gesloten zijn, deze overeenkomst althans deze overeenkomsten ongedaan te maken;

IV. de gemeente Leudal verbiedt om zonder het organiseren van een aanbestedingsprocedure een overeenkomst of overeenkomsten te sluiten met betrekking tot de realisatie van tijdelijke huisvesting voor Oekraïense vluchtelingen, meer in het bijzonder met betrekking tot het project Meijelseweg Heibloem strekkende tot de realisatie van tijdelijke woningen op het terrein van de Widdonck in Heibloem voor de huisvesting van Oekraïense vluchtelingen;

V. de gemeente Leudal gebiedt om, indien en voor zover zij een opdracht tot de realisatie van tijdelijke huisvesting voor Oekraïense vluchtelingen wenst te vergeven, een aanbestedingsprocedure te organiseren, waaraan ook FlexHotels B.V. deel kan nemen;

VI. bepaalt dat de gemeente Leudal, indien de voorzieningenrechter één of meer van de hiervoor geformuleerde vorderingen toewijst, bij niet-nakoming van ieder afzonderlijk door de voorzieningenrechter opgelegd verbod, gebod, veroordeling of anderszins een dwangsom verbeurt van € 500.000,00 ineens, te vermeerderen met een bedrag van € 25.000,00 voor iedere dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat de overtreding voortduurt, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag;

VII. de gemeente Leudal veroordeelt in de kosten van het geding gevallen aan de zijde van FlexHotels B.V., met bepaling dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat bij gebreke daarvan over de proceskosten wettelijke rente verschuldigd is ingaande de vijftiende dag nadat het vonnis is uitgesproken;

VIII. de gemeente Leudal veroordeelt in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot € 178,00 aan salaris advocaat en te vermeerderen met € 92,00 en met de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van het vonnis plaatsvindt alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten vanaf de vijftiende dag nadat het vonnis is uitgesproken, tot de dag van volledige voldoening.

3.14.

De gemeente voert verweer.

3.15.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Ontvankelijkheid?

4.1.

Het meest verstrekkende verweer luidt dat Flexhotels niet-ontvankelijk zou zijn in haar vordering. De gemeente stelt daartoe dat zij, in overleg met woningcorporaties en organisaties van huurdersbelangen, zelf kan bepalen op welke plek in haar gemeente het huisvestingsbeleid in het sociale domein wordt uitgevoerd. Het kan volgens haar niet zo zijn dat een marktpartij bepaalt op welke locatie dat moet plaatsvinden. Als de gemeente op de uitgezochte locatie wenst te huren, dan is dat op grond van artikel 2.24 sub b Aw 2012 niet aanbestedingsplichtig. Flexhotels kan volgens de gemeente alleen wooneenheden aanbieden op het [handelsnaam] met de bestemming “recreatie”, terwijl de gemeente dat niet wenst. Gelet op de beleidsvrijheid voor de gemeente om de locatie uit te kiezen, heeft Flexhotels derhalve geen belang bij de door haar ingestelde vorderingen.

4.2.

Dit verweer moet worden verworpen, nu Flexhotels ter zitting daartegen heeft aangevoerd dat zij ook in staat is om op een andere plek dan het [handelsnaam] , en dus ook op het Widdonckterrein, mensen te huisvesten door middel van de bouw van (modulaire) wooneenheden en de gemeente dat verweer niet (gemotiveerd) heeft weersproken. Flexhotels kan daarom worden ontvangen in haar vorderingen.

Aanbestedingsplichtige opdracht?

4.3.

De voorzieningenrechter overweegt dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht geen belang kan worden toegekend aan de benaming door de gemeente van de in 2023 gevoerde procedure. De gemeente spreekt weliswaar zelf van een “concurrentiegerichte dialoog” (vergelijk artikel 2.29 Aw 2012) in en over de in 2023 gevolgde procedure, maar de gemeente stelt ook dat die procedure toen is gevolgd “
naar voorbeeld van”deze procedure uit de Aw 2012 en dus kennelijk niet omdat daartoe volgens de gemeente een wettelijke verplichting bestond. In haar pleitnotitie^[6]stelt de gemeente immers:
“Het college van burgemeester en wethouders besloot daarom om een zogeheten concurrentie gerichte dialoog (hierna ook: CD),naar voorbeeld van(onderstreping door de voorzieningenrechter)
de in de Aanbestedingswet geregelde CD te gaan opzetten.”

4.4.

Indien zou blijken dat de gemeente onverplicht de procedure van de concurrentiegerichte dialoog heeft gevolgd, betekent dat niet dat de gemeente dat nu weer zou moeten doen. Relevant is slechts of de gemeente thans een aanbestedingsplichtige opdracht heeft verstrekt, dan wel op het punt staat te verstrekken.

4.5.

Bij de beoordeling kan van het volgende worden uitgegaan. Het project Meijelseweg is door de gemeente opgezet om daarmee in nog te bouwen woonruimte gedurende twee jaar 80 Oekraïense vluchtelingen te huisvesten. Na die twee jaar zal de te bouwen woonruimte gebruikt worden voor de huisvesting van andere “woonurgenten”, waarmee de gemeente wil voldoen aan haar huisvestingstaak om ervoor te zorgen dat er voldoende sociale huurwoningen beschikbaar zijn. Het belang van Flexhotels om in aanmerking te komen voor de opdracht van opdracht van de gemeente ziet slechts op de huisvesting van de Oekraïners voor een maximale periode van twee jaar, omdat dat na die periode de te bouwen woonruimte is bestemd voor andere woonurgenten en Flexhotels geen toegelaten instelling in de zin van artikel 19 van de Woningwet is om die woonruimte te verschaffen.

4.6.

Het standpunt van de gemeente komt op het volgende neer:

4.6.1.

De gemeente betwist dat sprake is van een gemengde opdracht als bedoeld in artikel 1.12a Aw 2012. Het betreft volgens haar immers geen overheidsopdracht die betrekking heeft op een combinatie van werken, leveringen of diensten waarop deel 2 van de Aw 2012 van toepassing is. Allereerst stelt zij dat de verwerving van de grond van Focez geen overheidsopdracht is in de zin van de Aw 2012, nu deel 2 van die wet niet van toepassing is op de verwerving van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende zaken of betreffende rechten daarop. De voorgenomen uitgifte in erfpacht is evenmin aanbestedingsplichtig in de zin van de Aw 2012, nu het daarbij immers gaat om de vestiging van een zakelijk recht. Verder is van belang dat de gemeente geen aannemingsovereenkomst sluit met C3. Het is juist Wonen Zuid die de te bouwen wooneenheden van C3 koopt en waarvan zij eigenaar wordt. Wonen Zuid koopt deze om de met de gemeente gemaakte prestatieafspraak na te kunnen komen. Wonen Zuid verhuurt de wooneenheden vervolgens in lege staat voor in beginsel twee jaar, zodra de wooneenheden zijn geplaatst en feitelijk beschikbaar zijn, aan de gemeente.

4.6.2.

Ook indien wél sprake zou zijn van een gemengde opdracht, is volgens de gemeente nog steeds deel 2 van de Aw 2012 niet van toepassing. Feitelijk onjuist is volgens de gemeente immers de stelling van Flexhotels dat sprake is van een samenstel van diensten. De aankoop van de grond en de uitgifte in erfpacht en de aankoop door Wonen Zuid zijn geen diensten, in ieder geval geen overheidsdiensten waarop de Aw 2012 van toepassing is.

4.6.3.

Dan resteert slechts de vraag of de huur door de gemeente van de wooneenheden van Wonen Zuid aanbestedingsplichtig is. Ook die vraag moet volgens de gemeente ontkennend worden beantwoord. Ingevolge artikel 2.24 sub b Aw 2012 is huur van grond en/of bestaande gebouwen niet aanbestedingsplichtig. Dat is volgens de gemeente immers het geval, omdat zij de wooneenheden van Wonen Zuid gaat huren zodra deze zijn gebouwd en feitelijk beschikbaar zijn voor huur. De gemeente stelt in dit verband nog dat zij geen aanvullende diensten van Wonen Zuid zal afnemen.

4.7.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de
“realisatie van tijdelijke huisvesting voor de Oekraïense vluchtelingen door de levering en plaatsing van modulaire woningen en daarbij behorende noodzakelijke (maatschappelijke) diensten”of
“het geheel van contractuele betrekkingen”, zoals Flexhotels stelt, als zodanig niet het voorwerp van aanbesteding kan zijn, omdat het moet gaan om een overheidsopdracht voor werken, leveringen of diensten.

4.8.

Met de gemeente is de voorzieningenrechter voorts van oordeel dat geen sprake is van een gemengde opdracht als bedoeld in artikel 1.12 Aw 2012. De verwerving van grond van Focez is immers geen overheidsopdracht in de zin van de Aw 2012, omdat deel 2 daarvan niet van toepassing is op de verwerving van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende zaken of de betreffende rechten hierop. De uitgifte in erfpacht van de aan te kopen grond aan Wonen Zuid is evenmin een aanbestedingsplichtige opdracht in de zin van de Aw 2012, omdat die uitgifte niet de inkoop van een werk, een levering of een dienst betreft. De met C3 te sluiten aannemingsovereenkomst, is voor de gemeente evenmin een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht, omdat de opdracht daartoe aan C3 niet zal worden verstrekt door de gemeente, maar door Wonen Zuid.

4.9.

Partijen twisten met name over de vraag of op de huurovereenkomst die de gemeente voornemens is te sluiten met Wonen Zuid, en die als sluitstuk van het project Meijelseweg heeft te gelden, een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht in de zin van de Aw 2012 is. Die discussie spitst zich in het bijzonder toe op de vraag of de uitzondering van artikel 2.24 onder b Aw 2012 van toepassing is, te weten de (voorgenomen) huur door de gemeente van een
bestaandgebouw.

4.10.

De voorzieningenrechter overweegt daaromtrent het volgende. Onder “bestaande gebouwen” moeten ook worden begrepen gebouwen die nog gerealiseerd moeten worden en waarbij de “aanbestedende dienst” een (van) de huurder(s) is. Van de huur van onroerende zaken is geen sprake meer, en van een aanbestedingsplicht is pas sprake, indien de aanbestedende dienst eisen stelt aan het nog te realiseren gebouw die verder gaan dan de eisen die een huurder normaal aan nieuwbouw stelt, of indien de aanbestedende dienst beslissende invloed uitoefent of het ontwerp van het realiseren gebouw (vgl. de jurisprudentie van het Hof van Justitie
Köln-Messe(C-536/07) en
Impresa Pizzarotti(C-213/13)).

4.11.

Weliswaar heeft Flexhotels, onder verwijzing naar onder meer het als productie 50 overgelegde advies van B&W van 11 juli 2023 en de als productie 56 overgelegde mail van C3 van 8 november 2023, aangevoerd dat de eisen die gemeente aan de nog te realiseren wooneenheden stelt, verder gaan dan de eisen die een huurder normaal aan nieuwbouw stelt, maar de gemeente heeft dit gemotiveerd betwist. De gemeente stelt dat zij de wooneenheden in lege staat van Wonen Zuid zal gaan huren, zodra deze zijn geplaatst en feitelijk beschikbaar zijn. Daarnaast stelt de gemeente dat zij geen aanvullende diensten van Wonen Zuid afneemt, hetgeen in de richting van kale huur wijst. Binnen het bestek van dit kort geding kan niet worden beoordeeld of het standpunt van Flexhotels juist is. Onvoldoende is immers gebleken dat de gemeente zodanige (technische) eisen heeft gesteld die met zich brengen dat de gemeente beslissende invloed uitoefent op de kenmerken die de huisvesting moet hebben. Daarvoor is nadere bewijslevering nodig, waarvoor in dit kort geding geen plaats is. Dat betekent dat er in het kader van dit kort geding voorshands van moet worden uitgegaan dat sprake is van kale huur van een bestaand gebouw. Dit leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat de opdracht van de gemeente daarom onder de uitzondering van artikel 2.24 onder b Aw 2012 valt en niet aanbestedingsplichtig is.

Grensoverschrijdend belang?

4.12.

De gemeente betwist de stelling van Flexhotels dat sprake zou zijn van grensoverschrijdend belang. Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt volgens de gemeente immers dat het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet te snel dient te worden aangenomen. De stelling van Flexhotels dat de huisvestingslocatie nabij België en Duitsland ligt, is daartoe onvoldoende. Bij het grensoverschrijdend belang zal moeten blijken dat in het buitenland daadwerkelijk een markt is voor de specifieke opdracht. Flexhotels volstaat echter met een blote stelling.

4.13.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat op grond van vaste rechtspraak bij de beantwoording van de vraag of al dan niet sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet zozeer dient te worden gekeken naar de (buitenlandse) marktpartijen die zich al dan niet op de desbetreffende (internationale) markt begeven (de subjecten), maar veeleer naar de objectieve aspecten van de opdracht zelf. Aan de hand van objectieve criteria (het economisch belang, de plaats van uitvoering en de technische aspecten van de opdracht) dient te worden nagegaan of ondernemingen uit een andere lidstaat geïnteresseerd kunnen zijn in de opdracht met die kenmerken.

4.14.

Uit rechtspraak van het Hof van Justitie^[7]volgt dat het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet louter hypothetisch kan worden afgeleid uit bepaalde gegevens die – in abstracto bezien – daarvoor aanwijzingen zouden kunnen opleveren, maar dat dit belang op positieve wijze dient te blijken uit de beoordeling – in concreto – van de opdracht in kwestie. Om een grensoverschrijdend belang te kunnen aannemen dient de partij die daarop een beroep doet derhalve ten aanzien van de opdracht voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken waaruit kan worden afgeleid dat er belang van in andere lidstaten gevestigde ondernemers bij de opdracht bestaat dat reëel en niet fictief is.^[8]

4.15.

Flexhotels heeft volstaan met een verwijzing naar de omvang van het economisch belang van de opdracht en de plaats van uitvoering daarvan, zonder concreet te onderbouwen waaruit kan worden afgeleid dat ondernemingen uit andere lidstaten geïnteresseerd zouden kunnen zijn in de opdracht. Gesteld noch gebleken is dat ondernemingen uit andere lidstaten op enigerlei wijze interesse hebben getoond in de door de gemeente opdracht. Daarmee heeft Flexhotels haar stelling niet voldoende onderbouwd, zodat de voorzieningenrechter hieraan voorbij zal gaan.

De vordering ex artikel 843a Rv

4.16.

De gemeente voert ten verwere aan dat deze vordering moet worden afgewezen. Zij stelt daartoe ten eerste dat Flexhotels geen rechtmatig belang heeft bij deze vordering, omdat zij geen belang heeft bij inzage in, dan wel een afschrift van de genoemde stukken. Voor de onderbouwing van haar rechtspositie en haar vordering heeft Flexhotels die stukken niet nodig. Ten tweede voert de gemeente aan dat de stukken geen betrekking hebben op de rechtsbetrekking waarbij Flexhotels of haar rechtsvoorganger partij is. Aan die voorwaarde voor toewijzing van de vordering is niet voldaan, omdat Flexhotels geen partij is bij de door de gemeente te sluiten overeenkomst met Focez, noch bij de tussen C3 en Wonen Zuid te sluiten overeenkomst en ten slotte ook niet bij de tussen Wonen Zuid en de gemeente te sluiten overeenkomst. Dat geldt volgens de gemeente ook voor de raadsinformatiebrief. Bovendien kan een afschrift daarvan niet worden afgegeven, of inzage daarin verschaft, omdat deze brief onder oplegging van geheimhouding aan de raad is verstrekt. Verder is er sprake van gewichtige redenen om die inzage of die afschriften niet te verstrekken, omdat anders via een verzoek op grond van artikel 843a Rv de geheimhouding kan worden doorbroken. Ten slotte moet de vordering volgens de gemeente ook worden afgewezen omdat de bedoelde overeenkomsten nog niet zijn gesloten en de gemeente deze derhalve niet voorhanden heeft.

4.17.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de op artikel 843a Rv vordering moet worden afgewezen. Ten eerste heeft Flexhotels niet betwist dat de overeenkomsten waarop haar vordering ziet (nog) niet bestaan, nu de overeenkomsten nog slechts in concept bestaan. Ten tweede moet die vordering, voor zover zij betrekking heeft op wel bestaande stukken, worden afgewezen, omdat Flexhotels niet voldoende concreet heeft onderbouwd wat in die documenten zou (kunnen) staan dat het standpunt van Flexhotels nader zou kunnen onderbouwen.

4.18.

De slotsom is dat de vorderingen van Flexhotels moeten worden afgewezen.

Proceskosten

4.19.

Flexhotels zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:

- griffierecht € 688,00;

- salaris advocaat €
1.107,00;

Totaal € 1.795,00.

4.20.

Met betrekking tot de gevorderde nakosten overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten. Daarin ziet de rechtbank aanleiding de nakosten niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling te vermelden (vergelijk HR 10 juni 2022, ECLI:NL: HR: 2022:853, rov. 2.3).

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt Flexhotels in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.795,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. V.E.J. Noelmans, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken.^[9]