ECLI:NL:RBLIM:2023:6561

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Maastricht

zaaknummer / rolnummer: C/03/322467 / KG ZA 23-349

Vonnis in kort geding van 9 november 2023

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

INTRAK VOERENDAAL B.V.,

gevestigd te Voerendaal,

eiseres,

advocaat mr. H.A.A. Berendsen,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE LANDGRAAF,

zetelend te Landgraaf,

gedaagde,

advocaat mr. M.C.G. Nijssen.

Partijen zullen hierna Intrak en de Gemeente genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding en de daarbij overgelegde producties 1 tot en met 7,
de producties 8 tot en met 10 van Intrak,
de mondelinge behandeling op 26 oktober 2023,
de pleitnota van Intrak,
de pleitnota van de Gemeente.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op 22 mei 2023 heeft de Gemeente een Europese openbare aanbesteding (hierna: de aanbesteding) betreffende het leveren van tuingereedschappen en groenmachines, inclusief onderhoud, ten behoeve van tuin- en parkonderhoud voor de gemeente Landgraaf 2023 aangekondigd. De relevante informatie ter zake deze aanbesteding is vastgelegd in de aanbestedingsleidraad (hierna: de leidraad).

2.2.

De opdracht wordt blijkens de leidraad gegund aan de economisch meest voordelige inschrijving, hetgeen te beoordelen is op grond van de beste prijs-kwaliteitverhouding.

2.3.

Verder dient iedere inschrijver zich te conformeren aan hoofdstuk B van de leidraad. Hierin is het Programma van Eisen opgenomen. De eisen die de Gemeente stelt aan de uitvoering van de opdracht in kwestie zijn de volgende:

- minimale garantieperiode van 2 jaar;

- de te leveren machines zijn nieuw, ongebruikt en voorzien van keuring;

- levering franco aan huis (Voltastraat, Landgraaf);

- jaarlijkse keuring op locatie;

- na opdracht mogen geen andere kosten zoals bv. bezorgkosten, worden opgevoerd;

-opdrachtnemer dient op locatie, bij de gemeente Landgraaf, een degelijke bedienings- en werkingsinstructie te geven voor alle te leveren machines, waarbij de elementaire kennis overgedragen wordt; ook dient er een schriftelijke Nederlandstalige bedieningsinstructie meegeleverd te worden;

- telefonische/mail bereikbaarheid gedurende werktijd;

- ½ jaarlijks wordt de voortgang, kwaliteit van uitgevoerde levering/onderhoud geëvalueerd; wanneer blijkt dat dit onvoldoende is heeft de opdrachtgever de mogelijkheid om de overeenkomst te ontbinden;

- bij reparatie of onderhoud dient kosteloos een vervangend, gelijkwaardige machine geleverd te worden voor de tijd van de reparatie binnen 24 uur; indien de contractant hiertoe niet in staat is staat het de gemeente Landgraaf vrij een vervangende machine elders te verkrijgen; de kosten hiervoor worden door de gemeente doorbelast aan de contractant;

- haal- en breng-service voor reparatie en onderhoud;

- omdat de gemeente Landgraaf grote waarde hecht aan doelmatigheid en duurzaamheid mag de reisafstand enkele reis tot het service/onderhoudspunt maximaal 30,0 km zijn, gerekend vanaf de buitendienst van de gemeente Landgraaf; de adresgegevens van de buitendienst zijn Voltastraat 22, postcode 6372 CK, Landgraaf; service/onderhoudspunten gelegen op een grotere afstand zijn van inschrijving uitgesloten.

2.4.

De gunningscriteria zijn nader uitgewerkt in paragraaf C.9 van de leidraad. Hierin wordt een onderscheid gemaakt tussen:
- gunningscriterium 1. Kwaliteit, dat voor 65% in het totaal meeweegt (d.w.z. dat hiervoor maximaal 650 punten te scoren zijn), en
- gunningscriterium 2. Prijs, dat voor 35% (350 punten) in het totaal meeweegt.

Gunningscriterium 1. valt op zijn beurt uiteen in een tweetal (sub)gunningscriteria:
- sub-criterium 1. Service, en
- sub criterium 2. Onderhoud.

Deze sub-gunningscriteria zijn ieder, op het totaal bezien, goed voor 32,5% (325 punten, de helft van de 650 punten voor kwaliteit).

2.5.

Onder de kop "Toelichting op het Plan van Aanpak” wordt in de leidraad vermeld:

“In het plan van aanpak moet u minimaal ingaan op de volgende onderdelen:

1.1

Hoe geeft u invulling aan het begripservicetav de gemeenten (max. 2 blz. A4, lettergrootte 10). In uw beschrijving moet u zelf bepalen welke onderdelen u belangrijk vindt. U dient echter minimaal de volgende zaken te beschrijven

Hoe heeft u uw haal- en brengservice georganiseerd voor het afleveren van producten en eventueel ophalen van te repareren apparatuur;

Heeft u reserve machines beschikbaar om kapotte machines tijdelijk te vervangen;

Beschrijf hoe u bereikbaar bent buiten de normale kantooruren, hoe heeft inschrijver de dienstverlening georganiseerd.

1.2

Hoe borgt u dat hetonderhoud/ reparatiesdoor u goed worden uitgevoerd tegen minimale kosten. Graag minimaal ingaan op de volgende onderdelen (max. 1 blz. A4, lettergrootte 10).

Hoe borgt u dat de prijzen voor onderdelen, inzet van reparatie uren en uurtarieven marktconform zijn;

Reactie- en doorlooptijden m.b.t. leveringen en reparaties.”

2.6.

Onder paragraaf C.10 “De beoordeling” is in de leidraad onder meer het volgende opgenomen:

“De beoordeling van de subgunningscriteria door de beoordelingscommissie geschiedt als volgt: De beoordelaars geven per onderdeel van de gunningscriteria een percentage;

Punten:

Wijze van beoordeling van het subgunningcriterium

0 % van de maximaal te behalen score voor het

betreffende onderdeel

De beantwoording is niet gegeven of is niet relevant.

20 % van de maximaal te behalen score voor het betreffende onderdeel

De beantwoording is gedeeltelijk relevant.

50 % van de maximaal te behalen score voor het betreffende onderdeel

Het antwoord sluit voor ruim de helft aan op de verwachting, maar het geheel is net voldoende

75 % van de maximaal te behalen score voor het

betreffende onderdeel

Het antwoord sluit aan bij de verwachtingen.

100 % van de maximaal te behalen score voor het betreffende onderdeel

Het antwoord overtreft de verwachting

De behaalde score wordt vermenigvuldigd met het maximaal aantal te behalen punten om tot de eindscore van het gunningscriterium te komen (...).

Beoordelingscommissie

De aanbesteder stelt daartoe een beoordelingscommissie in welke de inschrijvingen rangschikt in overeenstemming met de bekend gemaakte gunningscriteria.

Kwaliteit-Beoordeling ( sub )gunningscriteria

De beoordeling vindt plaats aan de hand van de subgunningscriteria zoals deze zijn omschreven in paragraafC. 9
en de gunningsmatrix. De leden van de beoordelingscommissie beoordelen eerst alle onderdelen per inschrijver individueel. Naderhand worden de beoordelingen collectief besproken en worden de verschillen in beoordeling collectief bediscussieerd. Beoordelaars kunnen aan de hand hiervan hun oordeel bijstellen. Het gemiddelde van alle individuele beoordelingen is de basis voor de berekening van het aantal punten van de kwalitatieve beoordeling."

2.7.

Geïnteresseerde marktpartijen konden tot uiterlijk 17 augustus 2023 om 12.00 uur hun inschrijvingen voor de aanbesteding indienen via het digitale platform TenderNed. Intrak heeft haar inschrijving - tezamen met alle stukken die blijkens de leidraad meegezonden dienden te worden - tijdig ingediend op 16 augustus 2023.

2.8.

Op 5 september 2023 heeft Intrak van de Gemeente een brief ontvangen waarin deze aangaf de opdracht voorlopig te hebben gegund aan [naam bv] (hierna te noemen: [naam bv] ) De beoordeling van de inschrijvingen zou hebben uitgewezen dat Intrak niet de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding heeft gedaan. [naam bv] heeft met een hogere totaalscore de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding ingediend, aldus de Gemeente.

2.9.

Uit de bijlage bij de afwijzingsbeslissing blijkt dat Intrak voor het service-aspect uit het plan van aanpak 243,75 punten van de maximaal te behalen score van 325 punten heeft behaald. Voor het onderhoudsaspect uit het plan van aanpak heeft Intrak eveneens 243,75 punten van de maximaal te behalen score van 325 punten behaald. Voor het prijs-aspect is de maximale score van 350 punten behaald, nu Intrak het hoogste kortingspercentage heeft aangeboden. In totaal is door Intrak dus een score behaald van 837,50 punten.

2.10.

[naam bv] heeft de hogere totaalscore van 936,36 punten behaald. Zowel voor het serviceaspect als voor het onderhoudsaspect is door [naam bv] de maximale score van 325 punten behaald. Voor het prijs-aspect is een score van 286,36 punten behaald, nu een lager kortingspercentage is aangeboden dan het door Intrak aangeboden percentage.

2.11.

Tevens is in de bijlage vermeld dat de kenmerken en relevante voordelen van de winnende inschrijving van [naam bv] de volgende zijn:

“Service:

1. [naam bv] geeft demonstratie van iedere nieuwe machine op locatie BOR Landgraaf

2. Reservemachines worden opgeslagen bij BOR Landgraaf

3. Service-bus levert service ter plekke.

Onderhoud:

1. Intrak levert onderhoud, reparatie binnen 1 dag. [naam bv] levert direct ter plekke.”

3.Het geschil

3.1.

Intrak vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

de Gemeente verbiedt deze [de voorzieningenrechter begrijpt: de opdracht naar aanleiding van de aanbesteding] te gunnen aan [naam bv] , voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen;

subsidiair:

de gemeente verbiedt de opdracht te gunnen aan [naam bv] en de Gemeente gebiedt om tot een herbeoordeling over te gaan en een nieuwe deugdelijk gemotiveerde gunningsbeslissing te nemen met inachtneming van het vonnis van de voorzieningenrechter;

meer subsidiair:

de Gemeente verbiedt de opdracht te gunnen aan [naam bv] of aan enig ander en haar gebiedg de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en, voor zover zij de opdracht nog in de markt wil plaatsen, deze opnieuw aan te besteden conform de toepasselijke regels;

primair, subsidiair en meer subsidiair:

waarbij elk gebod en verbod van dit petitum aan de Gemeente wordt opgelegd op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom ter hoogte van € 1.000,-, dan wel een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, voor elke kalenderdag of elk deel daarvan dat de Gemeente geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft aan een veroordeling te voldoen, tot een maximumbedrag ter hoogte van € 50.000,-;
met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten, daaronder begrepen de nakosten, met de bepaling dat indien deze kosten niet binnen veertien kalenderdagen na dagtekening van het vonnis zijn voldaan, de Gemeente daarover zonder nadere sommatie de wettelijke rente aan Intrak verschuldigd zal zijn.

3.2.

De Gemeente voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Intrak voert ter onderbouwing van het door haar gevorderde diverse gronden aan. De in de dagvaarding genoemde gronden zijn ter zitting nog verder aangevuld. De Gemeente is in staat geweest om op alle aangevoerde gronden deugdelijk te reageren.

4.2.

De meest verstrekkende grond is dat de aanbesteding betrekking heeft op een raamovereenkomst in de zin van artikel 2.140 Aw 2012. In verband hiermee heeft Intrak gesteld dat de Gemeente in de leidraad inschrijvers in het ongewisse laat of de aanbesteding betrekking heeft op een overeenkomst of op een raamovereenkomst; beide begrippen worden in de leidraad op willekeurige wijze door elkaar gebruikt. Als echter naar de inhoud van de te sluiten overeenkomst wordt gekeken, dan is volgens Intrak volstrekt duidelijk dat hier sprake is van een aanbesteding die betrekking heeft op een raamovereenkomst. Een dergelijke overeenkomst mag op grond van artikel 2.140, derde lid Aw 2012 voor maximaal vier jaar worden gesloten. Intrak voert aan dat, nu de Gemeente heeft aanbesteed voor een periode van drie jaar met de mogelijkheid tot verlenging van twee maal één jaar, de totale duur van de overeenkomst moet worden gesteld op vijf jaar, waardoor de Gemeente in strijd met de Aanbestedingswet handelt. Reeds om deze reden kan de aanbesteding niet leiden tot het sluiten van de door de Gemeente beoogde overeenkomst met [naam bv] , aldus Intrak.

4.3.

De Gemeente heeft, voor zover het de in rov. 4.2. vermelde grond betreft, aangevoerd dat de aanbesteding betrekking heeft op een (één) opdracht en niet op een raamovereenkomst (die kan worden gevolgd door individuele opdrachten conform artikel 2.142 Aw 2012). Dat de in de leidraad opgenomen overeenkomst nog geen concrete getallen bevat, doet daaraan volgens de Gemeente niet af; die getallen worden op een later moment ingevuld. Verder blijkt uit de in de leidraad gevoegde overeenkomst op wel areaal aan tuingereedschappen en groenmachines de aanbesteding betrekking heeft en maakt, behalve de leverantie van nieuwe gereedschappen, ook onderhoud van het bestaande areaal deel uit van de aanbesteding. In de leidraad wordt verder het bedrag genoemd dat met de aanbesteding is gemoeid, namelijk € 30.000,- per jaar. Als Intrak op grond van de leidraad twijfelde over het karakter van de aanbesteding dan had zij daarover in de inlichtingenfase een vraag moeten stellen, hetgeen Intrak niet heeft gedaan. Daardoor heeft zij op dit punt haar rechten verwerkt, aldus nog steeds de Gemeente.

4.4.

De voorzieningenrechter overweegt in verband met het voorgaande als volgt.
Als uitgangspunt heeft te gelden dat de Gemeente als aanbesteder de voor haar geldende wettelijke voorschriften in acht moeten nemen, dat zij inschrijvers gelijk moeten behandelen, dat zij transparant, objectief en controleerbaar moeten handelen en dat zij de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht moeten nemen. Dit betekent voor de onderhavige aanbesteding dat duidelijk uit de aanbestedingsstukken moet volgen dat sprake is van hetzij een overheidsopdracht hetzij een raamovereenkomst.

4.5.

De definities van ‘overheidsopdracht’ en ‘raamovereenkomst’ zijn opgenomen in artikel 1.1 Aw:

overheidsopdracht: een overheidsopdracht voor werken, een overheidsopdracht voor leveringen, een overheidsopdracht voor diensten of een raamovereenkomst;

overheidsopdracht voor leveringen: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten tussen een of meer leveranciers en een of meer aanbestedende diensten en die betrekking heeft op:

a. de aankoop, leasing, huur of huurkoop, met of zonder koopoptie, van producten of

b. de levering van producten en die slechts zijdeling betrekking heeft op werkzaamheden voor het aanbrengen en installeren van die levering;

raamovereenkomst: een schriftelijke overeenkomst tussen een of meer aanbestedende diensten of speciale-sectorbedrijven en een of meer ondernemers met het doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake te plaatsen overheidsopdrachten of speciale-sectoropdrachten vast te leggen.

Volgens de Memorie van Toelichting bij de Aanbestedingswet 2012 (Kamerstukken II 2009-2010, 32 440, nr. 3, bladzijde 67, hierna: MvT) is sprake van een raamovereenkomst als een aanbestedende dienst gedurende een bepaalde periode producten of diensten wil afnemen van of werken wil laten verrichten door een of meer aanbieders en daarover vooraf afspraken wil maken, bijvoorbeeld over de te leveren kwaliteit, hoeveelheid en leveringstermijnen.

4.6.

De voorzieningenrechter stelt vast dat uit de leidraad blijkt dat de aanbesteding betrekking heeft op een overeenkomst waarin wordt vastgelegd wat er moet gebeuren
alseen apparaat van de Gemeente uit het huidige areaal onderhoud nodig heeft en
alseen apparaat uit het huidige areaal
“tzt”moet worden vervangen door een nieuw apparaat en
alsdat nieuwe apparaat vervolgens onderhoud nodig heeft. In overeenstemming daarmee wordt in de leidraad een geprognosticeerde waarde ad € 30.000,- per jaar genoemd, maar daaraan kunnen - zoals aldaar uitdrukkelijk is bepaald - geen rechten worden ontleend. Los daarvan: wil de wederpartij van de Gemeente de genoemde waarde realiseren, dan zal de Gemeente daarvoor steeds opnieuw in actie moeten komen: met een opdracht om onderhoud te plegen en/of een opdracht om een nieuw apparaat te leveren. De naar aanleiding van de aanbesteding te sluiten overeenkomst legt vast wat er dan moet gebeuren en wat het mag kosten. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de onderhavige aanbesteding daarom betrekking op een raamovereenkomst.

4.7.

In de leidraad is opgenomen dat de overeenkomst loopt tot 31 december 2026 en tweemaal met een jaar verlengd kan worden. De aanvang is naar verwachting in het vierde kwartaal van 2023, maar afhankelijk van de definitieve gunning. Ingevolge artikel 2.140 lid 3 Aw 2012 is de maximale looptijd van een raamovereenkomst 4 jaar behalve in uitzonderingsgevallen die deugdelijk gemotiveerd zijn. Doel van deze regeling is te voorkomen dat een raamovereenkomst gedurende een te lange periode de markt afsluit. Effectieve rechtshandhaving van deze termijn vereist dat niet enkel en alleen naar de vaste looptijd van drie jaar wordt gekeken, maar dat hierbij tevens de verlenging van tweemaal één jaar wordt betrokken. Een andere uitleg zou deze wettelijke grens betekenis ontnemen. In de in de leidraad gevoegde overeenkomst is de looptijd van de overeenkomst nog open gelaten, maar in de aanbestedingsstukken zelf is duidelijk opgenomen dat het een contract betreft voor de duur van drie jaar met een mogelijke verlenging van tweemaal één jaar.
In de leidraad is verder de bevoegdheid tot eerdere opzegging door de Gemeente opgenomen, maar (ook) die bevoegdheid dient gelet op het voorgaande buiten beschouwing blijven.
Verder stelt de voorzieningenrechter vast dat de leidraad niet een deugdelijke motivering bevat waarom in dit geval een looptijd van vijf jaar wordt vereist.

4.8.

Het voorgaande betekent dat de voorzieningenrechter voorshands van oordeel is dat de Gemeente een raamovereenkomst heeft aanbesteed die, zonder dat dat nader wordt gemotiveerd, een looptijd in de zin van de wet van vijf jaar kent, hetgeen in strijd is met het bepaalde in artikel 2.140 lid 3 Aw 2012.

4.9.

De voorzieningenrechter verwerpt het verweer van de Gemeente dat Intrak haar rechten heeft verwerkt omdat zij niet in de vóórfase heeft geklaagd, althans vragen heeft gesteld, over het karakter van de aanbesteding. Bij strijd met de hiervoor genoemde wettelijke bepaling kan dit verweer naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen doel treffen.

4.10.

Aangezien sprake is van een fundamenteel gebrek dat door herbeoordeling niet kan worden gerepareerd, moet opnieuw worden aanbesteed, uiteraard indien de Gemeente dat nog wil.

4.11.

Gelet op al het voorgaande acht de voorzieningenrechter termen aanwezig om de meer subsidiaire vordering van Intrak, om de Gemeente te gebieden de huidige aanbesteding te staken en gestaakt te houden en, voor zover zij de opdracht nog in de markt wil plaatsen, deze opnieuw aan te besteden conform de toepasselijke regels. De in de meer subsidiaire vordering opgenomen deelvordering om de Gemeente tevens te verbieden de opdracht te gunnen aan [naam bv] of aan enig ander heeft daarnaast geen zelfstandige betekenis. Het door de Gemeente jegens [naam bv] uitgesproken gunningvoornemen mag uiteraard niet worden uitgevoerd; dat ligt besloten in het voorgaande.

4.12.

De overige gronden van Intrak kunnen gelet op het voorgaande buiten beschouwing blijven en behoeven niet te worden besproken.

4.13.

Oplegging van een dwangsom acht de voorzieningenrechter niet geboden. De Gemeente heeft toegezegd zich aan het vonnis te zullen houden. Vooralsnog is er geen reden aanwezig om te veronderstellen dat de Gemeente dit vonnis niet zal naleven. De desbetreffende vordering zal worden afgewezen.

4.14.

De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Intrak worden begroot op:

- griffierecht € 676,00

- overige kosten 109,44

- salaris 697,00

- nakosten €
173,00(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

totaal € 1.655,44

4.15.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

gebiedt de Gemeente de aanbesteding te staken en gestaakt te houden en, voor zover zij de opdracht nog in de markt wil plaatsen, deze opnieuw aan te besteden conform de toepasselijke regels,

5.2.

veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Intrak tot op heden begroot op € 1.655,44, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als de Gemeente niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet de Gemeente € 90,00 extra betalen, plus de kosten van betekening,

5.3.

veroordeelt de Gemeente in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan.

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.5.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Beurskens en in het openbaar uitgesproken op 9 november 2023.^[1]