Uitspraak
RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Roermond
Zaaknummer: 10180983 \ AZ VERZ 22-107
Beschikking van de kantonrechter van 20 februari 2023
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[werkgever] B.V.,
gevestigd te Weert,
werkgever,
gemachtigde mr. S.A. van Ierssel en mr. ing. M.Th.M. Zusterzeel,
verzoekende partij in het verzoek, verwerende partij in het zelfstandig tegenverzoek,
tegen:
[werknemer],
wonend [adres] ,
[woonplaats] ,
werknemer,
gemachtigde mr. E.H.J. van Gerven,
verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig tegenverzoek.
verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig tegenverzoek.
Partijen zullen hierna [werkgever] en [werknemer] worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het op 4 november 2022 ter griffie ontvangen verzoekschrift
- het op 13 januari 2023 ter griffie ontvangen verweerschrift tevens zelfstandig verzoek
- de op 19 januari 2023 door [werkgever] ingediende aanvullende producties
- de mondelinge behandeling van 23 januari 2023
- de door mr. Zusterzeel overgelegde pleitnota
- de door mr. Van Gerven overgelegde pleitnota.
1.2.
Daarna is beschikking bepaald.
2.De feiten
2.1.
[werkgever] is een onderneming die zich bezighoudt met het aannemen en uitvoeren van bouwwerken en al hetgeen daarmee verband houdt. [werkgever] heeft 96 mensen in dienst.
2.2.
[werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1970, is op 1 januari 2013 bij [werkgever] in dienst getreden in de functie van Hoofd Administratie en Financiën.
2.3.
[werknemer] maakt deel uit van het managementteam van [werkgever] . Naast [werknemer] zijn ook [MT-lid 1] en [MT-lid 2] lid van het MT. [MT-lid 2] is tevens (indirect) bestuurder van [werkgever] .
2.4.
Op 18 juli 2022 heeft [MT-lid 2] een beoordelingsgesprek met [werknemer] gevoerd. Het gesprek duurde tien minuten. Tijdens het gesprek is [werknemer] aangesproken op het registreren van zijn afwezigheid en op het gebrek aan aanwezigheid op kantoor.
2.5.
Na afloop van het gesprek was [werknemer] erg geëmotioneerd. Hij heeft zich ziek gemeld en is naar huis gegaan. [werknemer] heeft die middag/avond contact gehad met mede
MT-lid [MT-lid 1] en heeft afgesproken dat er op 19 juli 2022 in de ochtend opnieuw een gesprek zou plaatsvinden met [MT-lid 2] , waarbij ook [MT-lid 1] en [medewerker X] (HR) aanwezig zouden zijn. Na afloop van het gesprek op 19 juli 2022 heeft [werknemer] de salarissen van de werknemers van [werkgever] overgemaakt.
2.6.
Op 25 juli 2022 heeft [werknemer] aan [MT-lid 2] een brief gemaild (productie 3 verzoekschrift) waarin hij diverse onderwerpen die hem dwars zitten aan de orde stelt.
2.7.
Op 26 juli 2022 heeft er een vervolggesprek plaatsgevonden, waarbij opnieuw [werknemer] , [MT-lid 2] , [MT-lid 1] en [medewerker X] aanwezig waren. Tijdens dit gesprek is aan [werknemer] meegedeeld dat [werkgever] wilde overgaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Op 27 juli 2022 heeft [werkgever] haar beëindigingsvoorstel per brief aan [werknemer] voorgelegd.
2.8.
Bij brief van 2 augustus 2022 laat zijn gemachtigde namens [werknemer] weten dat hij geen reden ziet voor een beëindiging van de arbeidsovereenkomst en dat hij graag met [werkgever] tot een oplossing zou willen komen.
2.9.
Op 22 september 2022 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [werkgever] en [werknemer] , in het bijzijn van hun gemachtigden.
2.10.
Op 6 oktober 2022 stuurt (de gemachtigde van) [werkgever] een brief aan [werknemer] waarin zij uiteenzet wat de verwijten zijn die [werkgever] aan [werknemer] maakt en waarom volgens haar de arbeidsovereenkomst beëindigd moet worden. Op 17 oktober 2022 heeft (de gemachtigde van) [werknemer] de aantijgingen weersproken en verzocht om toegang te krijgen tot zijn laptop, de N-schijf en de Outlookomgeving met mail en agenda teneinde zich inhoudelijk te kunnen verweren. [werkgever] heeft de persoonlijke bestanden die op de N-schijf stonden naar [werknemer] verzonden; aan de overige verzoeken van [werknemer] heeft zij geen gevolg gegeven.
2.11.
In het kader van de verzuimbegeleiding heeft [werknemer] diverse malen het spreekuur van de bedrijfsarts bezocht. Er is zowel sprake van ziekte als van een arbeidsconflict. [werknemer] is tot op heden nog steeds arbeidsongeschikt.
2.12.
[werkgever] heeft aan recherchebureau Hoffmann opdracht verstrekt om te onderzoeken of er sprake is van onregelmatigheden inzake de verlofuren van [werknemer] . Het onderzoek heeft plaatsgevonden in de periode van 26 oktober 2022 tot 17 januari 2023. Het rapport van Hoffmann heeft [werkgever] als aanvullende productie 27 op 19 januari 2023 in het geding gebracht. [werknemer] was van het onderzoek niet op de hoogte.
3.Het geschil
3.1.
[werkgever] verzoekt de tussen haar en [werknemer] bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), subsidiair onderdeel g BW, meer subsidiair onderdeel h BW en uiterst subsidiair onderdeel i BW.
3.2.
[werknemer] heeft verweer gevoerd.
3.3.
Bij wijze van zelfstandig verzoek wordt door [werknemer] verzocht:
- [werkgever] te veroordelen om het salaris van [werknemer] met hetzelfde bedrag en per dezelfde datum te verhogen zoals ook het salaris van mede MT-lid [MT-lid 1] in 2022 is verhoogd, en [werkgever] te veroordelen om tot nabetaling van het verschil aan [werknemer] over te gaan, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
- [werkgever] te veroordelen om het tantième met terugwerkende kracht aan [werknemer] uit te betalen, met de bepaling dat betaling van dit bedrag door [werkgever] moet worden toegerekend aan het boekjaar 2022 en met terugwerkende kracht in de loonadministratie van periode 07-2022 verwerkt dient te worden, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente,
- voor recht te verklaren dat het saldo aan verlofuren per 1 januari 2023 het aantal van 156 uur bedraagt.
3.4.
[werkgever] heeft verweer gevoerd tegen de zelfstandige verzoeken van [werknemer] .
3.5.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De kantonrechter stelt allereerst vast dat niet is gebleken dat het onderhavige verzoek verband houdt met een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670, leden 1 tot en met 4 en 10 van het BW, of enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst.
De kantonrechter komt daarom toe aan een inhoudelijke beoordeling van het verzoek.
Gronden voor ontbinding
4.2.
De kantonrechter stelt bij de beoordeling voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW in verbinding met artikel 7:671b lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [werknemer] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).
(Ernstig) verwijtbaar handelen (e-grond)
4.3.
[werkgever] verzoekt primair ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van (ernstig) verwijtbaar handelen als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onderdeel e BW. [werknemer] wordt - kort samengevat - verweten dat hij verlofdagen niet heeft geregistreerd ( [werkgever] spreekt van “dagdieverij”) en dat hij, ondanks de afspraken binnen [werkgever] , niet voldoende aanwezig was op kantoor. Mede gezien de voorbeeldfunctie die [werknemer] bekleedt, is dit gedrag (ernstig) verwijtbaar en totaal onaanvaardbaar, aldus [werkgever] .
4.4.
[werknemer] betwist nadrukkelijk en gemotiveerd de aantijgingen van [werkgever] .
De functie van [werknemer] in relatie tot de gemaakte verwijten.
4.5.
Voor een goede beoordeling van de gemaakte verwijten acht de kantonrechter het van belang een en ander in de juiste context te plaatsen. Daarbij staat voor de kantonrechter voorop dat [werknemer] lid is van het MT. Dat is een functie waarbij men niet per gewerkt uur betaald krijgt maar voor het neerzetten van een prestatie. In dit geval is dat niet anders. Dat blijkt bijvoorbeeld uit het feit dat [werknemer] niet hoefde te “klokken” maar ook uit de passage uit zijn arbeidsovereenkomst, waarin is opgenomen dat hij in voorkomende gevallen meer uren dan overeengekomen en/of buiten de geldende werktijden moet verrichten. Bij de vaststelling van zijn salaris is hiermee rekening gehouden en hij heeft geen aanspraak op betaling van overwerk. Kortom, niet de gemaakte uren zijn maatgevend maar de behaalde resultaten bij het uitvoeren van de functie. In de praktijk vergt het neerzetten van de verlangde prestatie doorgaans meer dan de overeengekomen 40 uur, maar dat hoeft niet altijd zo te zijn.
4.6.
Wat vervolgens opvalt is dat [werkgever] geen aanmerkingen heeft op de kwaliteit van het werk van [werknemer] . Evenmin stelt [werkgever] dat [werknemer] zijn werkzaamheden niet op tijd af heeft. [werknemer] schetst nog diverse bijzondere projecten die hij naast zijn reguliere werk heeft uitgevoerd en dat wordt niet door [werkgever] ontkend. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de kantonrechter daarom uitdrukkelijk bij partijen geïnformeerd of er andere, onderliggende, problemen zijn die niet in de processtukken zijn benoemd. Daarop hebben partijen, dus ook [werkgever] , aangegeven dat daar geen sprake van is.
De conclusie kan dan ook geen andere zijn dan dat [werknemer] zijn werk inhoudelijk naar behoren verricht.
4.7.
In het kader van de hiervoor aangehaalde context acht de kantonrechter ook nog van belang dat er sprake is van de Covid-periode of het tijdperk vlak na het eindigen van de pandemie. Thuiswerken was aanvankelijk de norm gevolgd door meer en meer terugkeer naar kantoor. Niet voor iedereen is de terugkeer in het “strakke kantoorritme” even gemakkelijk en in sommige gevallen is dus meer tijd voor gewenning nodig.
4.8.
Het vorenstaande neemt echter niet weg dat als er vanuit [werkgever] heldere aanwijzingen aan [werknemer] zijn gegeven die opgevolgd moeten worden, zoals “vakantiedagen bijhouden” en “meer op kantoor zijn”, en daar geen effect van uitgaat, maatregelen op z’n plaats zijn. Ook voor [werknemer] geldt immers dat hij – hoewel MT-lid – in de eerste plaats werknemer is en dus redelijke aanwijzingen dient op te volgen. En uiteraard kan het ook niet zo zijn dat [werknemer] eigenhandig zijn aantal vakantiedagen “opplust”, zelfs als hij zijn werk overigens naar behoren verricht.
4.9.
Geplaatst in deze context zal de kantonrechter nu de diverse verwijten aan het adres van [werknemer] bespreken en beoordelen.
De correcte registratie van verlofdagen en aanwezigheid op kantoor.
4.10.
De verwijten van [werkgever] komen er in eerste instantie op neer dat [werknemer] zijn verlofdagen niet goed registreert en dat hij te vaak afwezig is tijdens kantooruren. Hij is daar op aangesproken maar dat heeft geen verandering gebracht. In tweede instantie voegt [werkgever] daar het, ernstigere, verwijt aan toe dat [werknemer] regelmatig uren of zelfs dagen niet voor [werkgever] heeft gewerkt maar die tijd niet als verlof heeft geregistreerd. De kantonrechter zal eerst bij dit laatste verwijt stil staan.
4.11.
[werkgever] stelt dat zij na het gesprek met [werknemer] op 18 juli 2022 – en nadat deze ziek was uitgevallen - van een medewerkster een overzicht heeft ontvangen waaruit bleek wanneer [werknemer] niet op kantoor is geweest in de periode vanaf 2018 tot het moment van overhandigen van dat overzicht. Naar aanleiding van dit overzicht is [werkgever] een nader onderzoek gestart. Uit dat onderzoek bleek volgens [werkgever] dat [werknemer] (in ieder geval) op de zeven navolgende dagen: 20 januari 2022, 21 januari 2022, 28 januari 2022, 11 februari 2022, 4 april 2022, 22 april 2022 en 25 mei 2022 niet heeft gewerkt, terwijl hij dit niet had aangegeven in het registratiesysteem voor verlofdagen, Polaris. [werknemer] had de genoemde dagen in eerste instantie wel als vrij/thuiswerken genoteerd in zijn Outlookagenda, maar nadien heeft hij deze notities verwijderd.
Daarnaast verwijt [werkgever] [werknemer] dat hij zichzelf ten onrechte 9 TSF-dagen heeft laten uitkeren.
Ook is vastgesteld dat [werknemer] over 2021 493 uur, dat zijn 55 dagen, niet op kantoor is verschenen. Dat is een overschrijving van zijn verloftegoed met 200 uur, zodat [werknemer] helemaal geen recht had op uitbetaling van 9 TSF-dagen.
4.12.
[werknemer] heeft concreet verweer gevoerd en is tot in detail ingegaan op de verwijten van [werkgever] . Ten aanzien van de zeven niet gewerkte dagen die uit het onderzoek van [werkgever] naar voren kwamen, heeft [werknemer] het volgende verweer gevoerd.
In de eerste plaats geeft [werknemer] aan dat hij soms in zijn agenda ‘vrijhouden’ noteert. Dit wil echter niet zeggen dat hij dan verlof heeft genoten; hij wil dat er die dagen geen afspraken gepland worden. Van de zeven dagen die [werkgever] aanhaalt stonden er drie helemaal niet als vrij genoteerd. Bij twee dagen stond de vermelding ‘vrijhouden’ hetgeen dus iets anders betekent dan verlof, en een dag stond genoteerd als thuiswerken, wat [werknemer] ook heeft gedaan.
De resterende vier dagen stonden inderdaad als vrij genoteerd, waarvan de drie dagen in januari 2022 compensatiedagen waren voor het doorwerken in het Kerstweekend en het Nieuwjaarsweekend. 25 mei 2022 stond uit voorzorg als verlof genoteerd in verband met een feest daags ervoor. Dat bleek echter niet nodig en [werknemer] heeft op 25 mei 2022 gewoon gewerkt.
4.13.
Ten aanzien van de TSF-dagen stelt [werknemer] zich op het standpunt dat hij in 2021 een verlofuren tegoed had van 332 uur. Er bestaat daarnaast recht op 13 TSF-dagen, waarvan er 1 per periode wordt uitgekeerd. Als een medewerker een TSF-dag opneemt, dan moet die worden terugbetaald. [werknemer] heeft 4 TSF-dagen opgenomen. Waar de zogenaamde overschrijding vandaan komt, weet [werknemer] niet maar waarschijnlijk betreffen dit grotendeels thuiswerkdagen enerzijds in de Coronaperiode en heeft dit anderzijds te maken met werkzaamheden ten behoeve van de NOW-aanvraag. Daarnaast is [werknemer] ook nog afwezig geweest vanwege een hartkatheterisatie. Niet op kantoor verschijnen wil niet zeggen dat er door [werknemer] niet gewerkt is of dat er geen andere reden voor zijn afwezigheid geldt, zoals ziekte, aldus [werknemer] .
4.14.
De kantonrechter stelt vast dat [werkgever] de uitleg van [werknemer] met betrekking tot de zeven “verlofdagen” in 2022 niet, althans onvoldoende, heeft weersproken.
In de eerste plaats wordt de stelling van [werknemer] dat [werkgever] hem drie dagen heeft gegeven in verband met zijn doorwerken met Kerst en Nieuwjaar niet weersproken. Kennelijk herinnert [werkgever] zich dit feit weer, zo vermoed de kantonrechter.
4.15.
Verder valt op dat [werkgever] afwezigheid van [werknemer] (“493 uren niet op kantoor verschenen”) of een blokkade in zijn agenda (“vrij houden”) klakkeloos als verlof beschouwt. De kantonrechter heeft niet kunnen vaststellen dat [werkgever] ooit naar een verklaring heeft gevraagd bij [werknemer] . Gelet op het feit dat “vrij houden” inderdaad niet hoeft te betekenen dat men niet aan het werk is (enkel dat afspraken niet gewenst zijn) en afwezigheid evenmin automatisch betekent dat men verlof heeft (maar bijvoorbeeld aan het werk is thuis, bij een klant, cursus heeft, ziek is etc.) is dat op z’n minst onzorgvuldig.
4.16.
[werkgever] heeft nog gepoogd haar eigen conclusies te staven met een onderzoek door recherchebureau Hoffmann. Het betreffende rapport van Hoffmann is op 19 januari 2023 in het geding gebracht. De kantonrechter zal dit rapport echter passeren, en wel om de navolgende reden.
Vast staat dat de onderzoeker van Hoffmann van [werkgever] geen contact mocht opnemen met [werknemer] . Er heeft dus geen wederhoor plaatsgevonden. Het gevolg daarvan is dat de visie van [werknemer] niet is meegenomen in het onderzoek. De onderzoeker van Hoffmann stelt in het rapport zelf dat dat afbreuk kan doen aan de getrokken conclusies.
De onderzoeker geeft verder aan dat de informatie die hij heeft gebruikt afkomstig is van [MT-lid 2] en niet is verkregen door eigen onderzoek, met uitzondering van een onderzoek naar het e-mailverkeer (dat zal hierna worden besproken). Feitelijk heeft er – met uitzondering van het onderzoek naar het e-mail verkeer – dus geen onderzoek door Hoffmann plaatsgevonden maar heeft zij de bevindingen van [werkgever] ( [MT-lid 2] ) opgeschreven. Daar gaat geen toegevoegde waarde van uit.
4.17.
Ten aanzien van het e-mailgebruik van [werknemer] heeft de onderzoeker - kort gezegd - geconstateerd dat op sommige dagen, als [werknemer] aangaf thuis te werken, hij weinig tot niet heeft gemaild. Omdat [werknemer] op een reguliere kantoordag doorgaans wel veel mailt concludeert de onderzoeker dat [werknemer] thuis dus niet aan het werk was. Die conclusie is naar het oordeel van de kantonrechter te kort door de bocht, te meer omdat [werknemer] heeft aangevoerd dat hij juist graag thuis werkte als hij stukken moest opstellen waarvoor hij zich langdurig moest concentreren en niet gestoord wilde worden. Het was logisch dat hij dan ook geen gebruik maakte van e-mail. Die uitleg is niet weerlegt.
Hieruit blijkt overigens eens te meer het hiaat in het onderzoek van Hoffmann door [werknemer] niet bij dat onderzoek te betrekken en geen navraag bij hem te doen.
4.18.
Ten slotte blijft de navolgende vraag onbeantwoord. Als [werkgever] gelijk heeft met betrekking tot het groot aantal dagen dat [werknemer] stiekem niet gewerkt zou hebben – ze bespreekt alleen al over 55 dagen afwezigheid boven het normale verlofsaldo – hoe is [werknemer] dan in staat geweest steeds zijn werk tijdig - en van goede kwaliteit - aan te leveren? Het komt de kantonrechter voor dat in de functie van [werknemer] , bij een bedrijf in de sector waarin [werkgever] actief is, dat schier onmogelijk is. Enige reflectie op dit punt zou [werkgever] niet misstaan hebben.
4.19.
De kantonrechter komt al met al tot de conclusie dat niet is gebleken dat [werknemer] bewust heeft ‘gerommeld’ met verlofuren. Daarmee is het ernstige verwijt van “dagdieverij” van tafel. Wat dan nog onder de e-grond te bespreken over blijft is het verwijt dat hij verlofdagen niet altijd noteerde in het daarvoor bestemde systeem en dat hij te weinig op kantoor aanwezig was.
4.2
Vast staat dat [werknemer] op 11 april 2022 tijdens een MT-vergadering erop is aangesproken dat hij zijn verlofdagen beter moest bijhouden. [werknemer] erkent dat hij als gevolg van drukke werkzaamheden zijn verlofadministratie toen (nog) niet geheel op orde had maar dat hij dit dezelfde dag heeft gecorrigeerd. Dat heeft hij ook in een mail aan [MT-lid 2] bevestigd. Dit is naar de mening van [werknemer] de enige keer geweest dat hierover is gesproken (vóór 18 juli 2022) en naar zijn idee was het voorval hiermee afgedaan.
4.21.
[werkgever] stelt zich echter op het standpunt dat aan [werknemer] reeds eerder, namelijk op 28 juni 2021 en op 21 juli 2021, is meegedeeld dat [werkgever] niet meer tolereert dat hij zijn vrije dagen in het daarvoor bestemde systeem niet juist verwerkt en dat hij veelvuldig afwezig is. Daarmee geeft [werknemer] als MT-lid namelijk niet het goede voorbeeld. Uit de overlegnotitie van 4 april 2022 (productie 14 verzoekschrift) blijkt dat er in 2021 afspraken met [werknemer] hierover zijn gemaakt, aldus [werkgever] . [werknemer] ontkent dat hij hier in 2021 op aangesproken is. Dit blijkt nergens uit, en is ook niet schriftelijk vastgelegd in bijvoorbeeld een functioneringsverslag. De handgeschreven notitie van [MT-lid 2] van 4 april 2022 kent [werknemer] niet.
4.22.
Naar het oordeel van de kantonrechter is niet komen vast te staan dat [werknemer] vóór 18 juli 2022 is aangesproken op het op juiste wijze registreren van zijn verlofdagen en op zijn aanwezigheid op kantoor op zodanige wijze dat [werknemer] daaruit heeft moeten begrijpen dat het om een duidelijke aanwijzing ging waarvan het niet naleven (ernstige) arbeidsrechtelijke consequenties zou hebben. Het gesprek van 11 april 2022 is in ieder geval niet door hem als zodanig begrepen en [werkgever] heeft verzuimd de inhoud van dat gesprek vast te leggen, zodat de strekking van het gesprek niet blijkt. Dat komt voor haar risico.
Van gesprekken met een dergelijke inhoud van vóór 11 april 2022 blijkt evenmin. Ook niet uit een voor de hand liggend document, zoals een functioneringsverslag.
Dat het [werkgever] menens was zal tijdens het gesprek van 18 juli 2022 wel duidelijk zijn geworden. Maar daaraan komt voor de beoordeling van deze zaak geen betekenis toe omdat [werknemer] daarna niet meer heeft gewerkt en [werkgever] kort daarna, na ontvangst van de brief van [werknemer] van 25 juli 2022, enkel nog heeft willen spreken over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
4.23.
Wat dan overblijft is dat [werknemer] als lid van het MT mogelijk een enkele keer zijn verlofuren niet goed heeft bijgehouden en dat hij in de beleving van sommige medewerkers wel vaak afwezig was van kantoor. Zonder (dat blijkt van een) duidelijke waarschuwing vanuit [werkgever] is dit van onvoldoende gewicht om tot verwijtbaar handelen te concluderen waarop een ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan worden gebaseerd. Het primaire verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is daarom niet toewijsbaar.
Verstoorde arbeidsverhouding (g-grond)
4.24.
Subsidiair is [werkgever] van mening dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden op grond van een ernstig verstoorde arbeidsverhouding.
Voor zover [werkgever] - mede - aan haar subsidiaire verzoek ten grondslag heeft gelegd de “dagdieverij” is dat niet vast komen te staan zodat daarin ook geen grond kan worden gevonden voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de g-grond.
4.25.
Mogelijk heeft [werkgever] zich gestoord aan het feit dat [werknemer] zijn vakantiedagen niet altijd zorgvuldig noteerde en/of dat hij vaker niet op kantoor was. Dat heeft dan bijgedragen aan de onvrede bij [werkgever] .
4.26.
De kantonrechter begrijpt echter dat voor [werkgever] de doorslaggevende factor de brief van [werknemer] van 25 juli 2022 is geweest, die er bij [werkgever] toe heeft geleid dat het vertrouwen van de MT-leden en de grootaandeelhouder van [werkgever] in een vruchtbare samenwerking volkomen is verdwenen. Volgens [werkgever] worden er in de bewuste brief in totaal 98 sneren/verwijten geuit aan het adres van het MT. Uit de brief blijkt onomstotelijk dat [werknemer] geen vertrouwen meer heeft in [MT-lid 2] , noch in het MT (als geheel) noch in het beleid dat het MT voorstaat. Hierdoor hebben ook de andere twee MT-leden, de grootaandeelhouder en 7 collega’s van [werknemer] het vertrouwen in [werknemer] volledig en onherroepelijk verloren, aldus [werkgever] .
4.27.
[werknemer] is van mening dat aan de inhoud van de brief van 25 juli 2022 met de beste wil van wereld niet de (negatieve) betekenis kan worden toegekend die [werkgever] eraan heeft gegeven. En zo is die ook niet bedoeld. [werknemer] stelt dat het juist een handreiking van hem is geweest naar [MT-lid 2] . [werknemer] betwist verder dat er van een ernstige en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding sprake is. Nooit is met [werknemer] gesproken over de onderwerpen die volgens [werkgever] tot de verstoorde verhouding zouden hebben geleid. [werkgever] heeft geen stappen gezet om de verhoudingen te verbeteren, zoals bijvoorbeeld door middel van mediation.
4.28.
De kantonrechter heeft de brief van 25 juli 2022 gelezen. [werkgever] stelt dat zij zich voelt aangevallen door die brief. Uit de brief blijkt naar het oordeel van de kantonrechter zeker van kritiek van de kant van [werknemer] , maar ook dat [werknemer] zaken bespreekbaar wil maken, dat het zijn intentie is zaken beter te laten verlopen binnen [werkgever] , en dat hij de verhoudingen wil verbeteren. Hij begint zijn brief met de volgende woorden:
‘Beste [MT-lid 2] ,
Er moet mij iets van het hart.
Deze brief schrijven is niet gemakkelijk maar ik heb voor deze vorm gekozen omdat ik denk dat ik dan beter kan verwoorden en uitleggen hoe ik tegen de ontstane situatie aan kijk, mijn eigen ervaringen kan vertellen en hoe ik het proces de afgelopen jaren heb beleefd zonder dat dit als een aanval of verdediging bedoeld is.’
[werknemer] uit vervolgens zijn ongenoegen over het feit dat het beoordelingsgesprek/ functioneringsgesprek van 18 juli 2022 niet was aangekondigd en hij zich daar dus niet op heeft kunnen voorbereiden. De kantonrechter ziet niet in waarom [werknemer] dit niet had mogen verwoorden.
Verder geeft [werknemer] aan dat hij veel respect heeft voor de prestaties die [MT-lid 2] binnen [werkgever] heeft neergezet en dat hij veel heeft geleerd op het gebied van ondernemen.
Dan volgen er een aantal punten van kritiek. [werknemer] begint met de woorden dat hij tijdens zijn sollicitatie heeft aangegeven dat [werkgever] zich moest realiseren dat hij geen jaknikker was. Autonomie is heel belangrijk voor [werknemer] en hij moet zich ‘vrij en veilig voelen om zich te uiten met respect voor ieders rol, functie en persoonlijkheid. [werknemer] geeft aan dat hij zich al een tijd niet meer veilig voelt bij [MT-lid 2] als zijn leidinggevende en binnen het managementteam. Vervolgens geeft [werknemer] aan wat hiervan in zijn beleving de oorzaken zijn. Hij schuift zijn kritiek niet onder stoelen of banken, en de kantonrechter begrijpt dat [werkgever] zich daardoor overvallen en wellicht ook aangevallen heeft gevoeld, temeer nu kennelijk niet alle kritiek bij [werkgever] bekend bleek te zijn. [werknemer] heeft echter aangevoerd, en ook aangetoond, dat nagenoeg alle kritiek die hij in zijn brief heeft opgenomen reeds eerder door hem aan [werkgever] kenbaar is gemaakt. Hij wijst op de diverse functioneringsgesprekken en beoordelingsgesprekken waarin deze kritiek reeds door hem naar voren is gebracht.
4.29
Het valt de kantonrechter op dat er van de kant van [werkgever] geen enkele poging is gedaan om in gesprek te gaan met [werknemer] over de zaken die hij in zijn brief heeft aangehaald. De geuite kritiek komt niet van zo maar iemand maar van een lid van het MT en betreft mede het functioneren van dat MT. Kritiek geven hoort bij de functie van een MT-lid als die van mening is dat dat de onderneming ten goede komt. Zwijgen zou dan juist verwijtbaar zijn geweest. Het is voor de kantonrechter volstrekt onduidelijk gebleven waarom [werkgever] een gesprek met [werknemer] categorisch van de hand heeft gewezen. Zelfs als men meent dat de geuite kritiek niet terecht is of als verrassing komt lijkt een gesprek toch de eerste stap. De toonzetting van de brief is - objectief gezien – zeker niet van dien aard dat een gesprek bij voorbaat zinloos zou zijn geweest.
4.30.
Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond vereist dat de verhoudingen duurzaam zijn verstoord. Dat van verstoring van de arbeidsverhoudingen sprake is behoeft geen betoog. Maar anders ligt dat voor de vraag of die verstoring ook duurzaam is. Zo lang er in het geheel niets is ondernomen om weer op één lijn te komen kan dat niet worden vastgesteld. Zeker niet in deze situatie waar er objectief gezien geen reden bestaat waarom partijen niet gewoon met elkaar verder zouden kunnen.
De kantonrechter is er op dit moment dan ook nog niet van overtuigd dat de verstoring duurzaam is. Nu niet kan worden uitgesloten dat herstel van de verstoorde arbeidsverhouding nog mogelijk is, zal de kantonrechter niet tot ontbinding op deze grond overgaan.
Andere omstandigheden (h-grond)
4.31.
[werkgever] stelt zich meer subsidiair op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst ontbonden moet worden vanwege een verschil van inzicht tussen haar en [werknemer] over de wijze waarop [werknemer] aan zijn functie inhoud dient te geven. [werknemer] laat na om punten van kritiek die hij heeft op het beleid en op de andere MT-leden, aan de andere MT-leden te berichten. Het vertrouwen dat voor het goed kunnen functioneren van een MT-lid aanwezig moet zijn, is volledig verdwenen.
4.32.
De kantonrechter stelt vast dat [werkgever] aan haar meer subsidiaire verzoek tot ontbinding dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag legt als aan haar verzoek tot ontbinding wegens een verstoorde verhouding.
[werknemer] heeft eerder al aangegeven dat hij zich uitdrukkelijk achter het bedrijfsbeleid van [werkgever] schaart. Zijn andere opvattingen hebben betrekking op zaken zoals onderlinge verhoudingen binnen het MT. Zolang er niet met elkaar over is gesproken kan niet vastgesteld worden of er sprake is van een onoverbrugbaar verschil van inzicht. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de zogenaamde h-grond zal daarom worden afgewezen.
Combinatie van gronden (i-grond)
4.32.
Voor een succesvol beroep op de i-grond moet sprake zijn van een situatie waarin van de werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Zoals de kantonrechter hiervoor reeds heeft overwogen, treffen de aangevoerde ontslaggronden geen doel. Waarom vervolgens van de werkgever niet gevergd zou kunnen worden om de arbeidsrelatie te laten voortduren wordt niet, althans niet voldoende, gemotiveerd. De kantonrechter begrijpt dat de verhouding tussen betrokkenen op dit moment niet optimaal is. Met name binnen een MT kan dat voor (extra) problemen zorgen. Als daardoor de aansturing van de onderneming gevaar zou lopen zou dat een reden kunnen zijn om aan te nemen dat niet van [werkgever] gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortbestaan. Maar van dat soort problemen is niet gebleken.
Daarom kan niet reeds nu al worden geoordeeld dat van [werkgever] niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
4.33.
Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat de door [werkgever] naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen redelijke grond opleveren voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
Salarisverhoging
4.34.
[werknemer] stelt dat het binnen [werkgever] gebruik is dat alle medewerkers in juli van enig jaar hun salarisverhoging krijgen meegedeeld, welke verhoging vervolgens ingaat per periode 07 van datzelfde jaar. De hoogte van het salaris van [werknemer] is gekoppeld aan dat van zijn mede MT-lid [MT-lid 1] . Hun salarissen zijn aan elkaar gelijk en zij krijgen beiden steeds exact dezelfde loonsverhoging toegekend. In juli 2022 is het salaris van [werknemer] niet aangepast. Hij verzoekt daarom dat zijn salaris met terugwerkende kracht met hetzelfde bedrag wordt verhoogd, als waarmee het salaris van [MT-lid 1] is verhoogd, en [werkgever] te veroordelen om tot nabetaling van het verschil aan [werknemer] over te gaan, te vermeerderen met de wettelijke verhoging.
4.35.
[werkgever] heeft de stellingen van [werknemer] op dit onderdeel betwist. [werkgever] verwijst naar een schriftelijke verklaring die afkomstig zou zijn van de heer [medewerker X] , verbonden aan de afdeling personeelszaken van [werkgever] (productie 28). In deze verklaring staat dat er, buiten de groeisalarissen, geen standaard individuele salarisverhoging heeft plaatsgevonden. Ook [MT-lid 1] heeft geen salarisverhoging toegekend gekregen, aldus de verklaring van [medewerker X] .
4.36.
[werknemer] heeft er tijdens de mondelinge behandeling op gewezen dat de handtekening onder deze verklaring niet de handtekening van [medewerker X] is. Dit is uiteindelijk ook namens [werkgever] bevestigd. De verklaring zou wel het standpunt van [medewerker X] weergeven maar deze was vanwege afwezigheid niet in staat het stuk te ondertekenen.
4.37.
De kantonrechter constateert dat uit de verklaring op geen enkele wijze blijkt dat deze niet door [medewerker X] is ondertekend. De lezer kan bij het lezen van deze verklaring dus geen andere conclusie trekken dan dat [medewerker X] deze heeft ondertekend. Dat blijkt vervolgens niet het geval te zijn. De kantonrechter voelt zich daardoor op het verkeerde been gezet en beschouwt dat als een schending van de waarheidsplicht (artikel 21 Rv). Daaraan zal hij de hem passend voorkomende gevolgen verbinden. In dit geval is dat het buiten beschouwing laten van deze verklaring. Indien de handtekening niet blijkt te zijn wat deze ogenschijnlijk lijkt te zijn, waarom zou de verklaring dan inhoudelijk wel overeenkomen met de werkelijkheid? Daarover bestaat in ieder geval onvoldoende zekerheid.
Het gevolg is dat de vordering van [werknemer] onvoldoende is weersproken, zodat deze zal worden toegewezen.
Tantième
4.38.
[werknemer] heeft verzocht om [werkgever] te veroordelen tot uitbetaling van een tantième van € 50.000,00, subsidiair een bedrag van € 40.833,33, zijnde het gemiddelde van de uitbetaalde tantièmes van de voorgaande 3 jaren. Binnen [werkgever] is een tantièmeregeling van toepassing, hetgeen er in de praktijk op neer komt dat wanneer er door [werkgever] winst wordt gemaakt, er ook een tantième wordt uitgekeerd. Vanwege de escalatie van het gesprek op 18 juli 2022 heeft [werknemer] het tantième waar hij recht op had, niet uitbetaald gekregen. Omdat [werknemer] op 19 juli 2022 de loonrun heeft verricht, weet hij ook welke bedragen er aan tantièmes zijn uitgekeerd. Zonder enige uitzondering heeft iedere medewerker die recht heeft op een tantième, een hogere tantième uitgekeerd gekregen als het voorgaande jaar. Hieruit volgt dat ook het tantième van [werknemer] hoger zou zijn geweest dan het tantième dat het voorgaande jaar aan [werknemer] is uitgekeerd (€ 40.000,00).
4.39.
[werkgever] stelt zich op het standpunt dat [werknemer] in zijn functie als geen ander weet dat de tantièmes van het MT zeker niet standaard worden toegekend. Op individuele basis wordt door c.q. namens de (groot)aandeelhouders - [MT-lid 2] en [medewerker Y] - beoordeeld of er sprake is c.q. kan zijn van een tantième. Het enkele feit dat [werknemer] tot en met 2020 een tantième heeft gehad, betekent dan ook niet dat hij daar in 2021 weer recht op had. Dit volgt ook uit artikel 3.5 van de arbeidsovereenkomst van [werknemer] . In de gegeven omstandigheden is er geen sprake geweest van een tantième over 2021.
4.40.
De kantonrechter stelt vast dat in artikel 3.5 van de arbeidsovereenkomst is bepaald:
‘Indien de bedrijfsresultaten van werkgever’s onderneming over enig jaar daartoe aanleiding geven, zal werkgever een tantième ter beschikking stellen. Werknemers aandeel in dit tantième staat ter uitsluitende beoordeling en vaststelling van de directie van werkgever’.
Dat er over 2021 een zodanig bedrijfsresultaat is geboekt dat er, normaal gesproken, recht zou bestaan op tantième wordt door [werkgever] niet ontkend. Daarin kan dus geen grond zijn gelegen om aan [werknemer] geen tantième uit te keren.
4.41.
[werkgever] maakt vervolgens niet duidelijk waarom er aan [werknemer] over 2021 toch geen tantième toekomt. Het feit dat de toekenning van een tantième ter uitsluitende beoordeling en vaststelling van de directie staat geeft de directie nog geen vrijbrief om met volstrekte willekeur te beslissen. De reden om wel of geen tantième toe te kennen moet navolgbaar en redelijk zijn. Een reden is door [werkgever] echter niet gegeven. Daarbij moet ook bedacht worden dat het het tantième over 2021 betreft. Zoals eerder al overwogen heeft [werknemer] inhoudelijk goed gefunctioneerd. Uit het functioneringsverslag blijkt ook niet van wezenlijke kritiekpunten die betrekking hebben op dat jaar. Waarom er dan in het geheel geen tantième wordt toegekend behoeft een toelichting. Zoals gezegd ontbreekt die. Dat maakt dat [werkgever] in redelijkheid niet tot het geheel achterwegen laten van een tantième over 2021 heeft kunnen besluiten.
4.42.
[werkgever] heeft niet ontkend dat de medewerkers die voor een tantième in aanmerking komen een hoger tantième hebben ontvangen dan over het voorgaande jaar. In dat voorgaande jaar heeft [werknemer] een tantième van € 40.000,- ontvangen. Gelet daarop zal de kantonrechter aansluiting zoeken bij de becijfering van het gemiddelde tantième dat [werknemer] over de afgelopen drie jaren heeft ontvangen zodat hem over 2021 een tantième toekomt van € 40.833,33.
Verlofsaldo per 31 december 2022
4.43.
[werknemer] wijst op zijn verlofkaarten van 2022 en 2023 (productie 18 verweerschrift). Daarop staat rechtsonder een openstaand saldo vermeld van 76,00 uur. Dat aantal klopt volgens [werknemer] niet omdat er door [werkgever] 10 verlofdagen (=80 uur) zijn afgeschreven terwijl [werknemer] sinds 18 juli 2022 als volledig arbeidsongeschikt staat geregistreerd en niet aan het re-integreren was. Deze afschrijving is onrechtmatig en het openstaande verlofsaldo per 31 december 2022 bedraagt derhalve 156 uur.
4.44.
[werkgever] verwijst in haar pleitnota naar de door haar overgelegde aanvullende productie 30. Op zich stelt [werkgever] geen moeite te hebben met het feit dat [werknemer] in de gegeven omstandigheden zijn ontspanning zoekt in vakantie en het bezoek van festivals, maar om dan te stellen dat hij daartoe niet in staat is geweest is derhalve onjuist en ongeloofwaardig.
4.45.
De kantonrechter overweegt dat uitgangspunt is dat “vakantiedagen” tijdens ziekte niet als vakantie gelden (artikel 7:638 lid 8 BW). Tijdens ziekte wordt de werknemer immers geacht niet te kunnen recupereren (het doel van vakantie). Nu [werknemer] volledig arbeidsongeschikt werd geacht in de periode waarop hij met “vakantie” is geweest en er ook geen re-integratie inspanningen werden verlang geldt die regel ook voor [werknemer] .
Nu kan het best zijn dat de werknemer ondanks zijn arbeidsongeschiktheid wel nut heeft van vakantie in die zin dat van recupereren sprake is. Maar de werkgever zal dat wel moeten aantonen. Dat volgt niet uit een tekst en een foto van [werknemer] op Facebook waaruit blijkt dat hij op reis gaat. Dat zou bijvoorbeeld wel kunnen volgen uit een verklaring van de bedrijfsarts die dat bevestigd. Maar zo een verklaring is niet overgelegd.
4.46.
De kantonrechter is daarom van oordeel dat [werkgever] niet gerechtigd was om deze vakantiedagen/verlofdagen af te schrijven van het verlofsaldo van [werknemer] . De verzochte verklaring voor recht zal worden toegewezen.
Proceskosten
4.47.
[werkgever] zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. [werknemer] heeft verzocht [werkgever] in de daadwerkelijk gemaakte proceskosten te veroordelen.
4.48.
De kantonrechter kan in plaats van het binnen de rechtspraak geldende liquidatietarief de werkelijk gemaakte proceskosten toewijzen, maar alleen in ‘buitengewone omstandigheden’, waarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad. Daarvan is pas sprake als de indiening van het verzoekschrift, gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan pas sprake zijn als verzoeker zijn verzoek baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen, of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatige handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM (HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360).
4.49.
[werknemer] heeft onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld die meebrengen dat sprake is van evidente ongegrondheid van het door [werkgever] ingediende verzoekschrift. Het verzoek tot vergoeding van de werkelijk gemaakte proceskosten wordt daarom afgewezen.
De kosten aan de zijde van [werknemer] worden tot op heden begroot op € 793,00 wegens salaris gemachtigde, conform het binnen de rechtspraak geldende liquidatietarief.
5.De beslissing
De kantonrechter
5.1.
wijst het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af,
5.2.
veroordeelt [werkgever] om het salaris van [werknemer] met hetzelfde bedrag en per dezelfde datum te verhogen, zoals ook het salaris van mede MT-lid [MT-lid 1] in 2022 is verhoogd, en om tot nabetaling van het verschil aan [werknemer] over te gaan, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente,
5.3.
veroordeelt [werkgever] tot uitbetaling van een tantième van € 40.833,33 met de bepaling dat betaling van dit bedrag door [werkgever] moet worden toegerekend aan het boekjaar 2022 en met terugwerkende kracht in de loonadministratie van periode 07-2022 verwerkt dient te worden, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente,
5.4.
verklaart voor recht dat het saldo aan verlofuren per 1 januari 2023 het aantal van 156 uur bedraagt,
5.5.
veroordeelt [werkgever] in de proceskosten, aan de zijde van [werknemer] tot op heden begroot op € 793,00,
5.6.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad,
5.7.
wijst het over en weer meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. R.A.J. van Leeuwen en in het openbaar uitgesproken.
type: em