ECLI:NL:RBLIM:2022:8994

Uitspraak

RECHTBANK LIMBURG

Zittingsplaats Maastricht

Strafrecht

Parketnummer : 03.179056.21

V.I.-zaaknummer : 99.000658.24

Tegenspraak

Vonnis van de meervoudige kamer d.d. 15 november 2022

in de strafzaak tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboortegegevens] 1991,

wonende te [adres 1] .

De verdachte wordt bijgestaan door mr. S.M. Kurvers, advocaat, kantoorhoudende te Roermond.

1.Onderzoek van de zaak

De zaak is inhoudelijk behandeld op de terechtzittingen van 13 september 2022 en 15 september 2022. De verdachte en zijn raadsvrouw zijn verschenen. De officier van justitie en de verdediging hebben hun standpunten kenbaar gemaakt. Vervolgens is het onderzoek ter terechtzitting onderbroken tot de zitting van 3 oktober 2022.

Op de terechtzitting van 3 oktober 2022 is het onderzoek ter terechtzitting gesloten. De verdachte en zijn raadsvrouw zijn niet verschenen.

Naar aanleiding van een wrakingsverzoek in de zaak van [medeverdachte] , heeft de rechtbank op 17 oktober 2022 het onderzoek ter terechtzitting heropend. Op 15 november 2022 heeft de rechtbank vervolgens het onderzoek ter terechtzitting gesloten, waarna de rechtbank direct daaropvolgend uitspraak heeft gedaan.

2.De tenlastelegging

De tenlastelegging is als bijlage aan dit vonnis gehecht.

De verdenking komt er, kort en feitelijk weergegeven, op neer dat de verdachte:

Feit 1:al dan niet samen met anderen de productie van amfetamine en/of methamfetamine heeft voorbereid;

Feit 2:al dan niet samen met anderen de verkoop van cocaïne heeft voorbereid.

3.SkyECC-verweren

3.1

Het standpunt van de verdediging

De raadsvrouw heeft verweer gevoerd ten aanzien van de rechtmatigheid van het verkrijgen en gebruik van SkyECC-gegevens. Dit verweer is vervat in een schriftelijk standpunt ‘Formeelrechtelijke verweren’ en ter zitting als herhaald en ingelast beschouwd.

De verdediging voert – kort gezegd – aan dat het Openbaar Ministerie alle procespartijen heeft misleid, dat er geen grondslag of rechtvaardiging bestond voor de inbreuk van het recht op privéleven van alle gebruikers van SkyECC, naar nationaal noch naar internationaal recht, terwijl die inbreuk bovendien disproportioneel was, en dat voor overdracht van de data van Frankrijk naar Nederland bovendien geen grondslag bestond. Deze onrechtmatigheden dienen te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, dan wel bewijsuitsluiting van de verkregen gegevens, dan wel strafvermindering. Op specifieke standpunten van de verdediging zal hierna – voor zover van belang – nader worden ingegaan.

3.2

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft op voornoemd verweer van de verdediging gerespondeerd, welke respons is vervat in een schriftelijke reactie en ter zitting als herhaald en ingelast beschouwd. De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de verwerving van de gegevens rechtmatig heeft plaatsgevonden en dat de berichten voor het bewijs kunnen worden gebezigd. Op specifieke standpunten van de officier van justitie zal hierna – voor zover van belang – nader worden ingegaan.

3.3

Het oordeel van de rechtbank

Inleiding

De verdenking tegen de verdachte en andere verdachten in het onderzoek Tol91 is in belangrijke mate gebaseerd op het vermoeden dat zij gebruik hebben gemaakt van de diensten aangeboden door de bedrijven SkyECC, die hen in staat stelden versleutelde berichten te versturen en te ontvangen. De verdediging heeft zeer uitgebreide verweren gevoerd omtrent de verkrijging van de data, de overdracht van de data en de verwerking van de data.

Over sommige aspecten heeft de rechtbank zich al eerder uitgelaten tijdens de pro-forma- en regiezittingen die aan de inhoudelijke behandeling vooraf zijn gegaan. Dat betrof dan steeds een voorlopig oordeel. Nu het onderzoek is afgerond, zal de rechtbank haar eindoordeel vellen op basis van het dossier zoals het er nu ligt. De rechtbank zal hieronder eerst kort de feitelijke gang van zaken schetsen rond SkyECC om vervolgens op verweren in te gaan die de rechtmatigheid van het onderzoek raken.

Korte schets van de feitelijke gang van zaken rond SkyECC

Vanaf 2018 vond in Frankrijk, België en Nederland onderzoek plaats naar SkyECC. Informatie verkregen door de Franse autoriteiten via een zogenaamde IP-tap is in juli 2019 met de Nederlandse autoriteiten gedeeld.

Na gezamenlijk overleg is op 13 december 2019 een JIT opgericht om de verdenkingen tegen SkyECC nader te onderzoeken.

Op 11 december 2020 is het Nederlandse onderzoek genaamd
Argusgestart, gericht op de onbekende gebruikers van de diensten van SkyECC. Dit onderzoek was een voortzetting van eerder onderzoek onder de naam
Yucca, aangevuld met informatie uit onderzoek
Werl.

Het Nederlandse Openbaar Ministerie heeft bij de rechter-commissaris in Rotterdam een vordering ingediend om een machtiging op grond van de artikelen 126t Sv en (later) 126uba Sv te verkrijgen. De rechter-commissaris heeft de gevorderde machtigingen verleend op

15 december 2020, respectievelijk 7 februari 2021.

Op 17 december 2020 heeft een Franse rechter in het Franse onderzoek naar SkyECC, op aanvraag van het Franse Openbaar Ministerie, toestemming gegeven voor het gebruik van een interceptiemiddel op een server van SkyECC in Frankrijk. Door de inzet van dit middel hebben de Franse autoriteiten een aantal gegevens verkregen. Die gegevens zijn gedeeld met de overige JIT-partners, waaronder Nederland.

Nadien heeft de officier van justitie van het onderzoek
Argusop grond van artikel 126dd Sv toestemming gegeven om de SkyECC-gegevens te verstrekken aan onderhavig onderzoek Tol91.

De verkrijging van gegevens in Frankrijk; vertrouwensbeginsel en equality of arms

Voor zover de verweren zien op de rechtmatigheid van de verkrijging van SkyECC-gegevens in Frankrijk, stuiten die naar het oordeel van de rechtbank af op het interstatelijk vertrouwensbeginsel.

De rechtbank stelt vast dat de SkyECC-data zijn verkregen op basis van Franse strafvorderlijke bevoegdheden, waarvoor een Franse rechter een machtiging heeft gegeven, in het kader van een Frans opsporingsonderzoek naar het bedrijf SkyECC. Bij die stand van zaken is sprake van een opsporingsonderzoek dat onder verantwoordelijkheid van de Franse autoriteiten heeft plaatsgevonden. Dat er sprake is geweest van nauwe samenwerking tussen Frankrijk en Nederland in de aanloop naar en gedurende dat onderzoek en dat de Franse autoriteiten het onderzoek hebben opgestart naar aanleiding van Nederlandse en Belgische informatie, maakt dit niet anders. Dat de Nederlandse autoriteiten het interceptiemiddel (althans de MITM-techniek) hebben ontwikkeld kan ook niet afdoen aan het gegeven dat het interceptiemiddel door en onder de verantwoordelijkheid van de Franse autoriteiten is ingezet. De vraag wie het interceptiemiddel heeft ontwikkeld is op zichzelf beschouwd irrelevant voor de beoordeling van de vraag onder wiens verantwoordelijkheid die tool vervolgens is ingezet. Dat betekent dat het interstatelijk vertrouwensbeginsel onverkort van toepassing is. Het staat derhalve niet aan deze rechtbank ten toets of de wijze waarop het Franse onderzoek is uitgevoerd strookt met de dienaangaande in Frankrijk geldende rechtsregels of een schending inhoudt van art. 8 EVRM.

De stelling dat het vertrouwensbeginsel moet wijken omdat er gegevens zijn onderschept van Nederlandse gebruikers, op Nederlands grondgebied, faalt. Weliswaar zijn er gegevens onderschept van telefoons die zich in Nederland bevonden, hetgeen ook voorzienbaar was voor de autoriteiten, maar een en ander is gebeurd door het plaatsen van een ‘tool’ op die telefoons via een server die zich in Frankrijk bevond, waarna de informatie van die telefoons, via die server, naar de Franse autoriteiten werd gezonden. De gegevens zijn dus in het kader van een Frans opsporingsverzoek verkregen door – na machtiging van een Franse rechter – het plaatsen van een interceptiemiddel op een server in Frankrijk. In zoverre stuit dit verweer eveneens af op het interstatelijke vertrouwensbeginsel.

Zelfs als het zo zou zijn dat het materiële interstatelijke vertrouwensbeginsel in strikte zin niet van toepassing zou zijn, gezien de sterke verwevenheid van de opsporingsactiviteiten in Frankrijk en Nederland en de wijze waarop de gegevens zijn verkregen en overgedragen aan Nederland (welke conclusie de rechtbank uitdrukkelijk
nietdeelt), doet dat niets af aan bovenstaand oordeel. In de onderhavige zaak zijn de SkyECC-data verkregen in het kader van opsporing in JIT-verband, welk verband is gebaseerd op in EU-verband overeengekomen regels. Het vertrouwen in het Franse rechtsstelsel in het geheel is in dat kader het vertrekpunt, welk vertrouwen niet wordt doorbroken of gerelativeerd door enige vorm van vergaande betrokkenheid van de Nederlandse met opsporing belaste autoriteiten. Die betrokkenheid is immers voorondersteld. Ook om deze reden kan de rechtbank van de rechtmatigheid van de beslissingen van de Franse rechters en de daarin toegestane toepassing van opsporingsbevoegdheden uitgaan.

Ook het verweer dat het beginsel van
equality of arms, dat voortvloeit uit het in artikel

6 EVRM neergelegde recht op een eerlijk proces, zich verzet tegen strikte toepassing van het vertrouwensbeginsel, slaagt niet. De rechtbank merkt op dat door het openbaar ministerie uiteindelijk een grote hoeveelheid stukken is overgelegd die zien op de verkrijging en overdracht van gegevens in en door Frankrijk en dat omtrent de wijze waarop die verkrijging heeft plaatsgevonden uiteindelijk veel duidelijkheid is verschaft. Het beginsel van
equality of armsnoopt echter niet tot verstrekking van stukken die zien op de verkrijging van de SkyECC-gegevens: een andere uitleg zou het interstatelijk vertrouwensbeginsel van elke betekenis ontdoen.

Bovenstaande betekent dat alle verweren die zien op de verkrijging van gegevens in Frankrijk falen.

EOB/rechtshulpverzoek

Het gegeven dat de inzet van de interceptietool plaatsvond door en onder verantwoordelijkheid van de Franse autoriteiten in Frankrijk, maakt daarnaast dat daarvoor geen rechtshulpverzoek vereist was, zoals door de verdediging gesteld. Evenmin volgt uit artikel 30 van de richtlijn EOB de plicht om in een geval als het onderhavige een EOB uit te vaardigen. Voor de conclusie van een bewust of onbewust ‘negeren van internationale routes van het EOB’ dan wel een rechtshulpverzoek zoals door de verdediging gesteld, ziet de rechtbank geen enkele grond.

De overdracht van gegevens aan Nederland

Ten aanzien van de overdracht van gegevens door Frankrijk aan Nederland, merkt de rechtbank het volgende op: vanaf december 2019 zijn door Frankrijk aan Nederland data verstrekt in het kader van het JIT. Dat de Nederlandse wetsbepalingen waarin de JIT-regeling is vastgelegd niet zouden voldoen aan de vereisten die het EHRM stelt, dan wel dat strijdig met de geest van de JIT-wetgeving zou zijn gehandeld door de wijze waarop Frankrijk aan Nederland de data heeft overgedragen, is aan de rechtbank niet gebleken. Het komt de rechtbank voor dat de JIT-regelgeving bij uitstek is voorzien, en ook geschikt is, voor een samenwerking zoals die tussen Frankrijk en Nederland inzake SkyECC heeft plaatsgevonden.

Voor zover de verweren zien op de overdracht van gegevens door Frankrijk aan Nederland voorafgaand aan de vorming van het JIT in december 2019, passeert de rechtbank die verweren. Het dossier bevat immers geen berichten van voor de vorming van het JIT, maar slechts berichten vanaf 12 december 2020, zodat de berichten op zijn vroegst vanaf die datum zijn overgedragen. Er is geen enkele aanwijzing dat reeds voorafgaand aan de vorming van het JIT berichten van verdachte zijn overgedragen. De verdachte heeft dus geen belang bij een algemene toetsing van de overdracht van gegevens door Frankrijk aan Nederland voorafgaand aan de vorming van het JIT in het kader van de onderzoeken die voorafgingen aan het onderzoek Argus. Enige onrechtmatigheid in die fase is dan immers niet jegens hem begaan en er bestaat geen enkele aanwijzing dat in die fase enige onrechtmatigheid of vormverzuim heeft plaatsgevonden, dat van bepalende invloed is geweest op het verloop van opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. Dat betekent dat de rechtbank niet treedt in een beoordeling van de overdrachten van data door Frankrijk aan Nederland in die periode, met inbegrip van de al dan niet aan die overdracht ten grondslag liggende EOB’s, machtigingen (onder meer op grond van artikel 126ug Sv) en daartoe strekkende verzoeken. De rechtbank treedt dus in het bijzonder ook niet in de vraag of artikel 26 van het Cybercrimeverdrag een grondslag kan bieden voor de overdracht van gegevens zoals die heeft plaatsgevonden in het kader van SkyECC.

Bovenstaande betekent dat alle verweren die zien op de overdracht van gegevens van Frankrijk naar Nederland falen.

De verwerking van de data in Nederland; artikel 8 EVRM, artikel 126t en 126uba Sv en equality of arms

Op 11 december 2020 is het onderzoek 26Argus gestart, dat zich richt op de individuele gebruikers van SkyECC, waaronder ook verdachte. De rechtbank is van oordeel dat dit onderzoek niet geldt als voorbereidend onderzoek naar de verdachte in de zin van artikel 359a Sv, nu 26Argus niet specifiek betrekking had op de aan de verdachte in onderhavige zaak tenlastegelegde feiten, waarover de rechtbank thans moet oordelen. Niettemin is het mogelijk dat een vormverzuim of onrechtmatigheid begaan in het kader van het onderzoek 26Argus van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. Het is om deze reden dat de verdediging een belang had bij verstrekking van bepaalde stukken uit het onderzoek 26Argus. De rechtbank zal dan ook ingaan op de verweren die zien op de verwerking van de SkyECC-gegevens binnen het onderzoek 26Argus.

Die verwerking heeft er, voor zover voor onderhavige zaak relevant, aldus uitgezien: op

15 december 2020 is de eerste machtiging op grond van artikel 126t Sv verstrekt en op 7 februari 2021 is de eerste machtiging op grond van artikel 126uba Sv verstrekt. Er heeft een eerste zoekslag plaatsgevonden in de data van de SkyECC gebruikers, waarbij onder meer de Sky-ID [naam 2] naar voren is gekomen. Deze zoekslag heeft kennelijk geleid tot de inzet van een IMSI-catcher op 12 februari 2021 bij de woning gelegen aan de Grachtweg 1 te Schinveld. Op 8 maart 2021 is aanvullende toestemming verleend tot het doen van onderzoek naar de via SkyECC gevoerde communicatie van het betreffende Sky-ID en de contacten van dat Sky-ID (onder meer [naam 5] en [naam 6] ). Op 16 april 2021 is toestemming verleend om de voor onderzoek TOL91 relevante gegevens vanuit Argus te gebruiken.^[1]

Aan de rechtbank is niet gebleken dat op enig moment in de verwerking van de gegevens in Nederland vormfouten zijn gemaakt of onrechtmatigheden zijn opgetreden. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

Uit artikel 8 EVRM vloeit voort dat inmenging van het openbaar gezag in ieders recht op privé leven en correspondentie alleen is toegestaan voor zover dat bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

De rechtbank overweegt dat de opsporingshandelingen van de Nederlandse opsporingsambtenaren, namelijk de verwerking van de SkyECC-gegevens in Nederland, gebaseerd zijn op een wettelijke grondslag. Artikel 126t Sv voorziet in een mogelijkheid voor het verkrijgen van de bevoegdheid om met een technisch hulpmiddel niet voor het publiek bestemde communicatie die plaatsvindt met een gebruikmaking van de diensten van een aanbieder van een communicatiedienst op te nemen. Artikel 126uba van het Wetboek van Strafvordering biedt de officier van justitie de mogelijkheid om (na machtiging van de rechter-commissaris) te bevelen dat een daartoe aangewezen opsporingsambtenaar binnendringt in een geautomatiseerd werk dat in gebruik is bij een persoon ten aanzien van wie uit feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden voortvloeit dat hij betrokken is bij het in georganiseerd verband beramen of plegen van misdrijven, en vervolgens onderzoek doet met het oog op onder meer de vastlegging van bepaalde kenmerken van de gebruiker, zoals de identiteit of de locatie, en de vastlegging daarvan, maar ook met het oog op de uitvoering van een bevel als bedoeld in artikel 126t Sv, het opnemen van niet voor het publiek bestemde communicatie die plaatsvindt met gebruikmaking van de diensten van een aanbieder van een communicatiedienst, en met het oog op de vastlegging van gegevens die in het geautomatiseerde werk zijn of worden opgeslagen. De omstandigheid dat het binnendringen in het automatische werk door de Franse autoriteiten heeft plaatsgevonden, maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat de artikelen 126t en 126uba Sv niet meer van toepassing zijn op hetgeen na het binnendringen in het automatische werk is gebeurd, namelijk het onderzoeken van hetgeen is verkregen. Nu beiden artikelen de interceptie van communicatie toestaan (het meerdere), staan beide artikelen ook het onderzoeken van de data toe die door de interceptie zijn verkregen (het mindere).

Naar het oordeel van de rechtbank diende de opsporingsinzet eveneens een legitiem doel. De rechter-commissaris heeft bij de verlening van de eerste machtiging op grond van artikel 126t Sv geoordeeld dat het enkele gebruik van een Sky-telefoon jegens de individuele gebruikers onvoldoende is voor een redelijk vermoeden van concrete betrokkenheid van de individuele gebruiker bij het in het georganiseerd verband beramen of plegen van misdrijven in de zin van artikel 126t lid 1 Sv. De rechter-commissaris heeft daarom een machtiging in twee fasen afgegeven waarbij eerst werd gemachtigd tot onderzoek aan de hand van zoeksleutels die sterke aanwijzingen leveren voor ernstig georganiseerde criminaliteit en vervolgens aanvullend kon worden gemachtigd aan de hand van de resultaten van de eerste zoekslag, voor zover dan een redelijk vermoeden bestond van betrokkenheid bij misdrijven zoals bedoeld in artikel 126t Sv.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de rechter-commissaris de eerste machtiging op grond van artikel 126t Sv en alle daarop voortbordurende machtigingen, waaronder ook de machtigingen op grond van artikel 126uba Sv, op goede gronden afgegeven. Zoals blijkt uit de overwegingen van de rechter-commissaris, is uit het onderzoek naar SkyECC naar voren gekomen dat een groot deel van de gebruikers deze diensten met name gebruikte voor het voorbereiden en plegen van ernstige, de rechtsorde verstorende vormen van (georganiseerde) criminaliteit, en dat de gevoerde – versleutelde – communicatie veelal betrekking had op strafbare feiten en niet of nauwelijks op het privéleven van de gebruikers. De rechtbank is van oordeel dat hiermee een afdoende verdenking jegens individuele gebruikers van Sky-telefoons is ontstaan. In ieder geval ontstaat een dergelijke verdenking als voornoemde bevindingen worden gecombineerd met de in de eerste zoekslag gehanteerde zoeksleutels die aanwijzingen opleveren voor ernstig georganiseerde criminaliteit.

De rechtbank is ook van oordeel dat de door de rechter-commissaris gegeven machtigingen voldoen aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit, waarbij de rechtbank een en ander overigens slechts marginaal toetst. De rechter-commissaris heeft de machtiging met duidelijke voorwaarden afgegeven. Daarbij is nadrukkelijk overwogen dat de inbreuk op de privacy van de gebruikers zo veel mogelijk moest worden beperkt en dat geen sprake moest zijn van een ‘fishing expedition’. Anders dan door de verdediging betoogd is dan ook geen sprake geweest van ongedifferentieerde bulkinterceptie of een ongerichte ‘
fishing expedition’. Er is immers slechts gezocht met behulp van zoeksleutels die sterke aanwijzingen leveren voor ernstig georganiseerde criminaliteit, terwijl is vastgesteld dat de SkyECC-dienst met name werd gebruikt voor het voorbereiden en plegen van ernstige criminaliteit. De rechter-commissaris heeft bovendien aanzienlijk voorwaarden gesteld aan de wijze waarop de data moesten worden doorzocht. Dat de door de rechter-commissaris gestelde voorwaarden niet zijn nagekomen dan wel dat niet is voldaan aan de voorwaarden zoals genoemd in het Besluit onderzoek in een geautomatiseerd werk, is eveneens niet gebleken. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat het dossier stukken bevat waarin is uiteengezet welke zoeksleutels onder meer zijn gebruikt en tot welke resultaten een en ander heeft geleid.

De rechtbank komt aldus tot het oordeel dat de waarborgen van artikel 8 EVRM in acht genomen zijn en dat er geen sprake is geweest van een onrechtmatige inmenging van het openbaar gezag in het privéleven van de verdachte.

Voor zover verweren zijn gericht tegen de verlening van de machtiging op grond van artikel 149b, als gevolg waarvan bepaalde delen uit de machtiging op grond van de artikelen 126t en 126uba zijn weggelaten, geldt dat dit resultaat zich naar zijn aard niet voor een nadere beoordeling door de zittingsrechter leent. Wel dient de rechtbank dit te betrekken bij de beoordeling van de vraag of het recht van de verdachte op een eerlijk proces hierdoor wordt geschonden.

Ten aanzien van de vraag of is voldaan aan het beginsel van
equality of armsoverweegt de rechtbank als volgt: het gaat er bij dit beginsel om of het gebruik van die gegevens in de onderhavige strafzaak door de verdediging toetsbaar is. De rechtbank is van oordeel dat het onderzoeksdossier Tol91 daartoe alle noodzakelijke stukken bevat.

Bovenstaande betekent dat alle verweren die zien op de verwerking van gegevens in Nederland falen.

Unierecht

Het bewaren en gebruiken van de SkyECC-gegevens is, naar het oordeel van de rechtbank, niet strijdig met het bepaalde in Richtlĳn 2002/58/EG betreffende privacy en elektronische communicatie. Deze Richtlijn is alleen van toepassing op de verwerking van persoonsgegevens in verband met de levering van openbare elektronische-communicatiediensten over openbare communicatienetwerken in de Gemeenschap, met inbegrip van openbare communicatienetwerken die systemen voor gegevensverzameling en identificatie ondersteunen, zo volgt uit artikel 3 van de Richtlijn.

Evenmin is het gebruik van de SkyECC-gegevens strijdig met het bepaalde in Richtlijn 2016/680 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens door bevoegde autoriteiten met het oog op de voorkoming, het onderzoek, de opsporing en de vervolging van strafbare feiten of de tenuitvoerlegging van straffen. Deze Richtlijn is in Nederland geïmplementeerd in de Wet politiegegevens en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens en de daaronder vallende besluiten. Het is niet aannemelijk geworden dat de implementatie van deze richtlijn onjuist of onvolledig is, noch dat het verwerken van de SkyECC-gegevens in strijd is met de in Nederland geïmplementeerde wetgeving.

Voor beide richtlijnen geldt, tot slot, dat een schending van de daarin vervatte voorschriften door opsporingsambtenaren geen vormfout is in de zin van artikel 359a Sv, althans dat de artikelen 348 en 350 Sv een toetsing aan die voorschriften niet vereist (vgl. Rechtbank Gelderland, ECLI:2021:2277). De rechtbank verwerpt dan ook de verweren voor zover die zien op schending van voornoemd Unierecht.

Dat op enig moment een van de in het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie genoemde rechten is geschonden is aan de rechtbank niet gebleken, mede in acht genomen hetgeen de rechtbank heeft overwogen omtrent beweerde schendingen van de artikelen 6 en 8 EVRM.

De verdediging heeft nog aangevoerd dat er strijd zou zijn met het Unierecht, en wel in die zin dat -onder verwijzing naar het Prokuratuur arrest- niet aan de voorwaarden zoals gesteld in dat arrest zou zijn voldaan. Zo zou de operatie Sky te lang hebben geduurd. De rechtbank zal dit verweer als onvoldoende concreet en onderbouwd opzijschuiven.

Het onjuist informeren

Door de verdediging, alsmede door de raadslieden van de medeverdachte, is aangevoerd dat het Openbaar Ministerie deze rechtbank onjuist heeft geïnformeerd over de mate van betrokkenheid van de Nederlandse opsporingsautoriteiten in het Franse onderzoek. Ook zou het Openbaar Ministerie andere rechters onjuist hebben geïnformeerd, bijvoorbeeld door bij het verzoek tot verstrekking van de machtiging op grond van artikel 149b Sv te stellen dat de hacktool door Frankrijk is ontwikkeld. Voor de stelling dat het Openbaar Ministerie op enig moment rechters moedwillig onjuist heeft geïnformeerd zijn echter geen aanknopingspunten. In ieder geval zijn er geen aanknopingspunten voor de stelling dat dusdanig onjuiste informatie is verschaft dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk zou zijn, of dat bewijsuitsluiting of strafvermindering zou moeten volgen. Dat het Openbaar Ministerie lang geen stukken heeft willen verschaffen omtrent de verkrijging van de data in Frankrijk, acht de rechtbank niet van belang, gezien hetgeen hierboven is overwogen omtrent het vertrouwensbeginsel.

Overige verweren

De verdediging heeft nog verweren gevoerd onder het kopje ‘kleinere verzuimen’. Deze verweren zijn naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende concreet en onderbouwd, waardoor deze geen doel kunnen treffen.

Slotsom

Samengevat komt de rechtbank tot het oordeel dat het gevoerde verweer, strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, bewijsuitsluiting en/of strafvermindering, in al zijn onderdelen faalt. De rechtbank oordeelt dat er geen sprake is van vormverzuimen en dat de SkyECC-gegevens kunnen worden gebruikt voor het bewijs.

4.De beoordeling van het bewijs

4.1

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie acht de feiten 1 en 2 wettig en overtuigend bewezen.

Zij heeft betoogd, onder verwijzing naar het onderzoek met de IMSI-catcher op 7 maart 2021 en de antecedenten van de verdachte, dat er voldoende wettig en overtuigend bewijs is dat de verdachte de gebruiker is van het SkyECC-account [naam 1] . Volgens de officier van justitie is er -gezien de werking van de IMSI-catcher- geen reden om te twijfelen aan de nauwkeurigheid daarvan.

Ter zake van feit 1 wijst de officier van justitie op de onder medeverdachte Vlijm aangetroffen 600 kilogram grondstof MAPA en de geëncrypte SkyECC-communicatie van onder andere het SkyECC-account [naam 1] van 2, 3, 4 en 10 februari 2021 en 1, 2, 6 en 7 maart 2021 met betrekking tot deze MAPA. Uit deze communicatie volgt dat de verdachte de leverancier is van de grondstoffen.

Ter zake van feit 2 wijst de officier van justitie eveneens op de geëncrypte SkyECC-communicatie van onder andere het SkyECC-account [naam 1] op 17, 27 en 28 december 2020 en 4 en 6 januari 2021. Volgens de officier van justitie volgt hieruit dat de verdachte de rol van tussenpersoon vervult.

4.2

Het standpunt van de verdediging

De raadsvrouw heeft de integrale vrijspraak van de verdachte bepleit. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de identificatie van de verdachte, middels de locatiebepaling door de inzet van een IMSI-catcher, als de gebruiker van het SkyECC-account [naam 1] onvoldoende nauwkeurig en, gelet op het ontbreken van andere identificerende bewijsmiddelen, ontoereikend is. Ter zake van feit 2 heeft de raadsvrouw subsidiair aangevoerd dat de bewijsmiddelen voor dit feit enkel en alleen bestaan uit deels gedecodeerde chatberichten. Voorts is er nergens cocaïne aangetroffen. Nu er niet is voldaan aan het bewijsminimum dient de verdachte van feit 2 te worden vrijgesproken. Meer subsidiair heeft de raadsvrouw betoogd dat er onvoldoende overtuigend bewijs is voor feit 2.

4.3

Het oordeel van de rechtbank

Ten aanzien van de feiten 1 en 2

Uit een analyse van de SkyECC-communicatie van de gebruiker met de SkyECC-account [naam 2] , blijkt onder meer dat voornoemde gebruiker, tezamen met in ieder geval twee andere SkyECC-accounts (te weten: [naam 3] en [naam 1] ), in maart 2021 afspraken maakt inzake de aankoop en de levering van grondstoffen voor de productie van synthetische drugs. Uit de SkyECC-communicatie volgt dat de leverancier van deze MAPA de gebruiker is van het SkyECC-account [naam 1] . Bij dit account hoorde het IMSI-nummer: [nummer 1] . Om de identiteit van de gebruiker van het SkyECC-account te achterhalen, is een IMSI-catcher ingezet.

De kernvraag die de rechtbank dient te beantwoorden is of de inhoud van het procesdossier de conclusie rechtvaardigt dat de verdachte als gebruiker [naam 1] kan worden aangemerkt. De rechtbank oordeelt in dit verband als volgt.

Over de inzet van de IMSI-catcher heeft de politie in een proces-verbaal inzake het lokaliseren van een mobiele telefoon gerelateerd dat er op 7 maart 2021 op basis van artikel 3 van de Politiewet een inzet is geweest met een technisch hulpmiddel. Op 7 maart 2021 omstreeks 19:15 uur hebben verbalisanten van het team Observatie & Techniek in Eindhoven zend/ontvangstapparatuur zoals bedoeld in de nota van toelichting van het Besluit bijzondere vergaring nummergegevens telecommunicatie (Stb. 2002, 31) bediend, waarmee de aanwezigheid en normale werking van een mobiel communicatiemiddel kan worden vastgesteld. Hierbij is gebruikgemaakt van apparatuur als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onder c Telecommunicatiewet, zijnde een IMSI-catcher. De opgegeven mobiele apparatuur, voorzien van IMSI-nummer [nummer 1] , is door verbalisanten zo nauwkeurig mogelijk gelokaliseerd. Verbalisanten hebben vervolgens gerelateerd dat genoemde mobiele apparatuur zich op dat moment hoogstwaarschijnlijk bevond in het perceel aan de [adres 1] . Het IMSI-nummer maakte toen gebruik van het IMEI-nummer [nummer 3] .

Verbalisanten van het Team Opsporing hebben vervolgens in een proces-verbaal van bevindingen inzake de identificatie van [naam 1] gerelateerd dat de verdachte en [naam 4] staan ingeschreven op het adres [adres 1] . Tevens heeft de politie de antecedenten onderzocht van de verdachte. Uit dit antecedentenonderzoek volgt dat de verdachte als laborant is aangetroffen in een amfetaminelaboratorium in Elsendorp in het onderzoek Honaira. De politie concludeert vervolgens dat op basis van het vorenstaande gesteld kan worden dat de gebruiker van het toestel, behorende bij het SkyECC-account [naam 1] , woonachtig is op het adres [adres 1] . Gelet op de inschrijving op dit adres en de strafrechtelijke antecedenten van de verdachte is volgens de politie het ernstige vermoeden gerechtvaardigd dat de verdachte de gebruiker is van het SkyECC-account [naam 1] .

De rechtbank onderschrijft deze conclusies van de politie niet. De enkele omstandigheid dat uit de inzet van de IMSI-catcher blijkt dat het IMSI-nummer [nummer 1] zich op

7 maart 2021 om 19:15 uur ‘
hoogstwaarschijnlijk’ bevond op het adres [adres 1] , is onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat dús de verdachte de gebruiker van dat IMSI-nummer is. De rechtbank begrijpt dit zo dat niet met zekerheid is vastgesteld dat het IMSI-nummer zich op het adres van de verdachte bevond. De verwijzing naar de antecedenten van de verdachte is daarnaast volstrekt onvoldoende om de conclusie van de politie te rechtvaardigen. De rechtbank wijst erop dat uit het procesdossier geen objectief steunbewijs volgt. Noch uit de inhoud van de SkyECC-chatberichten van het SkyECC-account [naam 1] , noch uit de overige processtukken volgen persoonlijke kenmerken van de gebruiker van het SkyECC-account [naam 1] of nadere informatie over diens verblijfplaats. Daarnaast ontbreekt informatie over de geografische setting van het met de IMSI-catcher doorzochte gebied en de woning van de verdachte. Evenmin is door de politie gerelateerd welke zendmasten zijn aangestraald om de conclusie te rechtvaardigen dat het IMSI-nummer zich hoogstwaarschijnlijk op het adres van de verdachte bevond.

Nu, naar het oordeel van de rechtbank, niet is komen vast te staan dat de verdachte als gebruiker [naam 1] aangemerkt kan worden, zal de rechtbank de verdachte integraal vrijspreken van de feiten 1 en 2.

Tot slot merkt de rechtbank het navolgende op. De rechtbank heeft reeds op 22 september 2021 opdracht gegeven aan de officier van justitie om door de politie een aanvullend proces-verbaal omtrent de nauwkeurigheid van een IMSI-catcher in zijn algemeenheid te laten opstellen. De rechtbank stelt vast dat de politie, ondanks rappèl, nadrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen heeft geweigerd om dienaangaande een proces-verbaal op te stellen, zodat de officier van justitie niet aan de door haar gegeven opdracht heeft voldaan. De rechtbank gaat ervan uit dat een opdracht die zij uitvaardigt, behoudens zeer bijzondere omstandigheden, ook wordt uitgevoerd. Dat dit niet is gebeurd is kwalijk te noemen, nu ook niet is gerelateerd welke bijzondere omstandigheden aan de vervulling van de opdracht in de weg stonden. Deze weigering heeft de rechtbank belemmerd bij de gedegen beoordeling van het procesdossier. Het heeft bovendien mede bijgedragen aan de totstandkoming van het oordeel van de rechtbank dat er geen wettig en overtuigend bewijs aanwezig is voor de aan de verdachte tenlastegelegde feiten.

5.De vordering tot herroeping van de voorwaardelijke invrijheidstelling

De zaak met V.I.-zaaknummer 99.000658.24 is aangebracht bij vordering van 14 juli 2021. Deze vordering heeft betrekking op de herroeping van de voorwaardelijke invrijheidstelling van 420 dagen van de gevangenisstraf van 42 maanden, opgelegd bij vonnis van de meervoudige kamer van de rechtbank Oost-Brabant van 21 mei 2019.

De veroordeelde is op 28 oktober 2020 voorwaardelijk in vrijheid gesteld onder de algemene voorwaarde dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd niet schuldig maakt aan een strafbaar feit.

Gelet op de vrijspraak van de verdachte zal de rechtbank de officier van justitie in haar vordering tot herroeping van de voorwaardelijke invrijheidstelling niet-ontvankelijk verklaren.

6.De beslissing

De rechtbank:

Vrijspraak

- spreekt de verdachte vrij van de ten laste gelegde feiten;

Voorlopige hechtenis

- heft op de (geschorste) voorlopige hechtenis met ingang van heden;

Vordering tot herroeping van de voorwaardelijke invrijheidstelling

- verklaart de officier van justitie niet-ontvankelijk in haar vordering tot herroeping van de voorwaardelijke invrijheidstelling met V.I. zaaknummer 99.000658.24.

Dit vonnis is gewezen door mr. D. Osmić, voorzitter, mr. M.E.M.W. Nuijts en mr. W. Loof, rechters, in tegenwoordigheid van mr. I.K. Bakker en J.G.A.M. Spijkers, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 november 2022.

Buiten staat

mr. I.K. Bakker is buiten staat dit vonnis mede te ondertekenen.

BIJLAGE I: De tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat

Hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 3 februari 2021 tot en met

9 maart 2021, in Schinveld, in de gemeente Beekdaelen en/of in Hoensbroek, in de gemeente

Heerlen, en/of in Eindhoven, in de gemeente Eindhoven, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren, en/of vervaardigen, van amfetamine en/of metamfetamine, in elk geval een of meer hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende amfetamine en/of metamfetamine, zijnde amfetamine en/of metamfetamine,

(telkens) een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet, voor te bereiden en/of te bevorderen:

-een of meer anderen heeft/hebben getracht te bewegen om dat/die feit(en) te

plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam

te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen

en/of

-zich en/of een of meer ander(en) gelegenheid, middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat/die feit(en) heeft/hebben getracht te verschaffen en/of

-(een) voorwerp(en), vervoermiddel(en), stof(fen) en/of gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft/hebben gehad, waarvan verdachte en/of zijn mededader(s) wist(en) of ernstige reden had(den) om te vermoeden, dat dat/die bestemd was/waren tot het plegen van dat/die feit(en), immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of een of meer van zijn mededader(s):

-(een) (grote) hoeveelhe(i)d(en) chemicaliën en/of grondstoffen MAPA (methyl-alfa-fenylacetoacetaat) (in totaal ongeveer (netto) 600 kilogram) vervoerd en/of afgeleverd in/met een voertuig (bedrijfsauto met kenteken [nummer 2] ), in elk geval een hoeveelheid chemicaliën en/of grondstoffen MAPA (methyl-alfa-fenylacetoacetaat) (in totaal ongeveer (netto) 600 kilogram) en/of een vervoermiddel (bedrijfsauto met kenteken [nummer 2] ) bestemd voor het vervoer en of de aflevering van voormelde MAPA (methyl-alfa-fenylacetoacetaat), voorhanden gehad;

-in het kader van voornoemde activiteit(en) met elkaar contact gelegd/onderhouden en/of (een) (prijs)afspra(a)k(en) gemaakt via onder andere versleutelde berichten;

Hij op één of meer tijdstippen in de periode van 1 december 2020 tot en met 31 januari

2021 in Schinveld, in de gemeente Beekdaelen, en/of in Eindhoven, in de gemeente

Eindhoven, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, althans alleen,

om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en buiten het grondgebied van Nederland brengen van hoeveelheden van een materiaal bevattende cocaïne zijnde cocaïne, een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen,

-een of meer anderen heeft/hebben getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen en/of

-zich en/of een of meer ander(en) gelegenheid, middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat/die feit(en) heeft/hebben getracht te verschaffen en/of

-contact gelegd met potentiële afnemers in relatie tot het verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren, bewerken en verwerken van cocaïne en/of

-vraag en aanbod geïnventariseerd om zo tot een fatsoenlijke prijs per kilo cocaïne te komen en/of

-in het kader van voornoemde activiteit(en) met elkaar contact gelegd/onderhouden en/of (een) (prijs)afspra(a)k(en) gemaakt via onder andere versleutelde berichten.