ECLI:NL:RBLIM:2022:820

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Maastricht

zaaknummer / rolnummer: C/03/297815 / KG ZA 21-377

Vonnis in kort geding van 3 februari 2022

in de zaak van

INTENSOPLUS GELEEN B.V.,

gevestigd te Geleen,

eiseres,

advocaat mr. S.D. Worotikan,

tegen

1.DE GEMEENTE SITTARD-GELEEN,

zetelend te Sittard,

2.
DE GEMEENTE BEEK,

zetelend te Beek,

3.
DE GEMEENTE STEIN,

zetelend te Stein,

gedaagden,

advocaten mrs. F.J.J. Cornelissen en M. Jonkers.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 21 oktober 2021, met 13 producties,
de door Intensoplus bij akte ingediende producties 14, 15 en 16,
de akte wijziging van eis en de producties acht en negen,
de door Intensoplus ingediende akte houdende producties met een niet genummerde productie,
de conclusie van antwoord met vermelding “zittingsdatum: 18 november 2021” met 27 producties,
een tweede conclusie van antwoord met vermelding “zittingsdatum: 20 januari 2022, 14.00 uur”,
twee achtereenvolgens ingediende “akte wijziging van eis”,
de mondelinge behandeling van 20 januari 2022 waarin partijen elk een pleitnota hebben voorgedragen en overgelegd.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1

De Gemeenten hebben als opdrachtgever een inkoopproces gestart voor de inkoop door hen van zorg in het kader van de WMO. De bedoeling van het proces is om uiteindelijk met zorgverleners met ingang van 1 januari 2022 zorgovereenkomsten te sluiten. De procedure is een semi open house procedure waarop de Aanbestedingswet 2012 niet van toepassing is.

2.2

De laatste versie van het inkoopdocument (productie 6 dagvaarding) heeft als datum 31 mei 2021. Art. 4.14 van het inkoopdocument vermeldt dat er met betrekking tot de procedure en/of de inhoud van de stukken twee vragenrondes zijn gepland. Intensoplus heeft geen vragen gesteld over art. 3.2.2 van het inkoopdocument inhoudende, voor zover relevant:

“
3.2.2 afwijzing toelating.

Indien inschrijver het niet eens is met de afwijzing om toegelaten te worden, moet binnen 7 kalenderdagen na de dag van verzending van de afwijzing, een kort geding aanhangig gemaakt worden.

Alvorens de inschrijver de beslissing tot het instellen van een kort geding neemt, wordt hij/zij verzocht om contact op te nemen met Opdrachtgever voor het voeren van een gesprek over de bezwaarpunten. Mocht de Inschrijver na het gesprek zich nog steeds niet kunnen verenigen met de zienswijze van de Opdrachtgever, dan bestaat nog steeds de mogelijkheid voor het instellen van een kort geding.

(…)

Wel zijn de volgende vervaltermijnen aan de orde;

Indien de inschrijver zich niet kan verenigen met het besluit van de Opdrachtgever, maar gèèn gesprek daarover met Opdrachtgever wil voeren, dient hij binnen uiterlijk 7 kalenderdagen een kort geding aan te spannen. De inschrijver is daarbij verplicht om gelijktijdig met het instellen van het kort geding Opdrachtgever via een bericht in Negometrix (in kennis te stellen; toev. Vzr
.). Bij dit bericht dient een digitale kopie van de concept dagvaarding te worden toegevoegd.

Indien de Inschrijver zich niet kan verenigen met het besluit van de Opdrachtgever, en daarover eerst een gesprek wil voeren met Opdrachtgever, alvorens een besluit te nemen of hij een kort geding wil instellen, dient hij dit uiterlijk binnen 7 kalenderdagen aan de contactpersoon van Opdrachtgever te laten weten via een bericht in Negometrix. De Opdrachtgever bevriest dan de vervaltermijn voor het instellen van een kort geding met een periode van maximaal twee weken. In die twee weken dient het gesprek plaats te vinden. Na afloop van het gesprek loopt de vervaltermijn verder met zoveel dagen als nog niet verstreken waren sedert liet verzoek tot een gesprek. Indien de Inschrijver geen gebruik maakt van de geboden mogelijkheid tot een gesprek, start de bezwarentermijn opnieuw met zoveel dagen als nog niet verstreken waren sedert het verzoek tot een gesprek.

Indien er binnen de termijn van 7 kalenderdagen geen kort geding aanhangig wordt gemaakt, of een verzoek tot een gesprek wordt aangevraagd (via de voorgeschreven werkwijze), dan wel inschrijver de geboden mogelijkheid tot het voeren van een gesprek binnen 2 weken na verzoek niet opvolgt, dan vervalt het recht van de inschrijver om op een later moment alsnog tegen de afwijzing om toegelaten te worden op te komen.”.

2.3

De Gemeenten hebben Intensoplus bij op donderdag, 7 oktober 2021 verzonden brief (productie 10 dagvaarding) laten weten dat zij met haar inschrijving niet wordt toegelaten. De brief houdt verder onder meer in:

“Bezwaarmogelijkheld

Indien u het niet eens bent niet ons besluit dient u binnen zeven (7) kalenderdagen na de dag van verzending van deze brief (te rekenen vanaf verzenddatum bericht in Negometrix waarmee u deze brief ontvangen heeft), een kort geding aanhangig te maken.

Alvorens u de beslissing tot het instellen van een kort geding neemt, wordt u verzocht om contact op te nemen met ons voor het voeren van een gesprek over uw bezwaarpunten.

Mocht u zich na het gesprek nog steeds niet kunnen verenigen niet onze zienswijze, danbestaat nog steeds de mogelijkheid voor het instellen van een kort geding.

Benadrukt wordt dat het verzoek tot een gesprek geen verplichting is en dat u altijd het recht heeft om (binnen de vervaltermijn) een kort geding aan te spannen.

Wel zijn de volgende vervaltermijnen aan de orde:

(…)

- indien u zich niet kunt verenigen met ons besluit, en daarover eerst een gesprek met ons wil voeren, alvorens een besluit te nemen of u een kort geding wil instellen, dient u dit uiterlijk binnen 7 kalenderdagen na de dag van verzending van deze brief (te rekenen vanaf verzenddatum bericht waarmee u deze brief ontvangen heeft) aan ons te laten weten via een bericht in Negometrix. Wij bevriezen dan de vervaltermijn voor het instellen van een kort geding met een periode van maximaal twee weken. In die twee weken dient het gesprek plaats te vinden. Na afloop van het gesprek loopt de vervaltermijn verder met zoveel dagen als nog niet verstreken waren sedert het verzoek tot een gesprek. Indien de Inschrijver geen gebruik maakt van de geboden mogelijkheid tot een gesprek, start de bezwarentermijn opnieuw met zoveel dagen als nog niet verstreken waren sedert het verzoek tot een gesprek.

- Indien er binnen de voornoemde termijn van 7 kalenderdagen geen kort geding aanhangig wordt gemaakt, of een verzoek tot een gesprek wordt aangevraagd (via de voorgeschreven werkwijze), dan wel Inschrijver de geboden mogelijkheid tot het voeren van een gesprek binnen 2 weken na verzoek niet opvolgt, dan vervalt het recht van de Inschrijver om op een later moment alsnog tegen het besluit op te komen.”.

2.4

In een telefoongesprek van 12 oktober 2021 heeft Intensoplus de Gemeenten laten weten het niet eens te zijn met de beslissing om haar niet toe te laten en heeft zij om een gesprek gevraagd. Dit gesprek is gehouden op donderdag, 14 oktober 2021. De Gemeentes zijn in dit gesprek gebleven bij hun beslissing om Intensoplus niet toe te laten.

2.5

De dit geding inleidende dagvaarding is aan de Gemeenten betekend op 21 oktober 2021.

3.Het geschil

3.1

Intensoplus vordert na wijzigingen van eis en na een tijdens de mondelinge behandeling gedane mondelinge wijziging, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

Primair:

- Opdrachtgever gebiedt om de “Uitvoeringsvoorwaarden”, waaronder de betreffende knock-out criteria zoals vermeld in “bijlage 2 financiële parameters” te vernietigen en buiten beschouwing te laten bij de beoordeling van de inschrijving(en) van Intensoplus;

- De afwijzing van de inschrijving van Intensoplus van 7 oktober 2021 intrekt dan wel vernietigt;

- Opdrachtgever gebiedt om Intensoplus toe te laten als aanbieder voor de zorg, zoals in de betreffende semi open house procedure wordt gevraagd en waarop Intensoplus zich heeft ingeschreven, en een overeenkomst van opdracht met Intensoplus te sluiten;

Subsidiair:

- Opdrachtgever gebiedt om de inschrijving van Intensoplus opnieuw te laten beoordelen door een onafhankelijke beoordelingscommissie, dan wel over te gaan tot hetgeen waartoe opdrachtgever zich in artikel 13 lid 4 van de Uitvoeringsvoorwaarden van het Inkoopdocument ter zake de semi open house procedure heeft verbonden;

Meer Subsidiair:

- ( een) Maatregel(en) neemt die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet (doen) aan de belangen van Intensoplus in onderhavige kwestie;

In alle gevallen:

- Op straffe van een aan Intensoplus te verbeuren dwangsom van € 10.000,- per dag of dagdeel, met een maximum van € 200.000,- dat opdrachtgever niet voldoet aan het vonnis, vanaf één dag na betekening van het vonnis, althans een zodanige dwangsom die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht;

- Opdrachtgever veroordeelt in alle proces- en nakosten van onderhavige procedure, geen uitgezonderd, met bepaling dat als deze kosten niet binnen veertien dagen na de dagtekening van het te wijzen vonnis worden voldaan, daarover vanaf de 15e dag na dagtekening van het vonnis opdrachtgever wettelijke rente verschuldigd is.

3.2

Intensoplus legt aan de vordering ten grondslag dat zij tijdig naar de kort gedingrechter is gestapt en dat de bezwaren van de Gemeenten op grond waarvan haar inschrijving niet is toegelaten, geen steek houden.

3.3

De Gemeenten betwisten de vordering en voeren verder onder meer aan dat Intensoplus hen niet binnen de vervaltermijn van art. 3.2.2 van het inkoopdocument heeft gedagvaard.

4.De beoordeling

Spoedeisendheid

4.1

Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de zaak.

Het beroep op het vervalbeding

4.2

Het inkoopdocument is geen document dat alleen ziet op de betrekking tussen de Gemeenten en Intensoplus. De bedoeling van het inkoopdocument is immers dat meer partijen (zorgverleners als Intensoplus) inschrijven op de aanbieding. Dit betekent dat de tekst van het vervalbeding moet worden uitgelegd aan de hand van de min of meer objectieve maatstaf wat voor een behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver voldoende duidelijk had moeten zijn.

4.3

Bij de beoordeling van het beroep op het vervalbeding wordt uitgegaan van de volgende data:

- de afwijzingsbrief is verzonden op 7 oktober 2021;

- het bezwaargesprek is aangevraagd op 12 oktober 2021;

- het bezwaargesprek is gehouden op 14 oktober 2021, en daarbij hebben de Gemeenten Intensoplus meegedeeld dat de niet-toelatingsbeslissing gehandhaafd bleef;

- de dit geding inleidende dagvaarding is betekend op 21 oktober 2021.

4.4

Aan de hand van de in rov. 4.2 geformuleerde maatstaf moet het voor Intensoplus voldoende duidelijk zijn geweest dat bij de uitleg van de inhoud van art. 3.2.2 van het inkoopdocument als uitgangspunt heeft te gelden dat na verzending van de brief houdende het besluit tot niet toelating (hierna ook wel “afwijzingsbrief” genoemd) er een vervaltermijn loopt van zeven dagen. Die vervaltermijn wordt door de Gemeenten bevroren op de dag dat Intensoplus laat weten een gesprek te willen hebben over de niet-toelatingsbeslissing. Het is niet voldoende duidelijk dat uren van de dag van belang zijn, zodat het ervoor moet worden gehouden dat de dag waarop het gesprek wordt aangevraagd, niet meetelt als lopende dag. Concreet betekent dit dat op 12 oktober 2021 vier dagen van de vervaltermijn waren verstreken en wel 8, 9, 10 en 11 oktober 2021. De bevriezing begint op 12 oktober 2021 en kan volgens art. 3.2.2 inkoopdocument niet langer duren dan 14 dagen. Dit houdt dus in dat binnen die 14 dagen het bezwaargesprek moet worden gehouden. Na afloop van dat bezwaargesprek, aldus art. 3.2.2, loopt de vervaltermijn verder met zoveel dagen als nog niet van die vervaltermijn zijn verstreken. De lezing van Intensoplus dat een bevriezing per definitie 14 dagen duurt, valt voor een oplettende inschrijver, die ook de tweede zin na de “bevriezingszin” in art. 3.2.2 leest, niet vol te houden. Daarin staat immers dat de vervaltermijn na afloop van het gesprek verder loopt met zoveel dagen als nog niet waren verstreken. Er staat dus niet “na afloop van de bevriezingstermijn”. Het gesprek is gevoerd op 14 oktober 2021, waarna Intensoplus nog drie dagen had voor de betekening van de dagvaarding, en wel vrijdag 15, zaterdag 16 en zondag 17 oktober 2021. Deze termijn wordt verlengd met een werkdag, dus de vervaltermijn van zeven dagen eindigt met ingang van dinsdag, 19 oktober 2021. Nu de dagvaarding is betekend op 21 oktober 2021 is het kort geding niet aangevangen voor het einde van de vervaltermijn, zodat Intensoplus krachtens art. 3.2.2 te laat is geweest met het instellen van dit kort geding.

Voor zover Intensoplus in de afwijzingsbrief andere termijnen leest dan in art. 3.2.2 berust die lezing van haar op een onjuiste lezing, zodat zij, voor zover zij op grond van de afwijzingsbrief meent tijdig te zijn, ook op die grond niet kan worden ontvangen.

4.5

Intensoplus voert verder aan dat de Gemeenten eigenhandig op een voor Intensoplus zeer belastende wijze invloed kunnen uitoefenen op het verloop. Zo kunnen zij het gesprek bijvoorbeeld zo laat plannen dat na de dag van het gesprek nog maar een dag overblijft om de dagvaarding te betekenen, hetgeen, aldus Intensoplus, niet eenvoudig mogelijk is. Aan deze stelling wordt alleen al voorbij gegaan omdat is gesteld noch gebleken dat de Gemeenten dit hebben gedaan.

Zo de Gemeenten aldus zouden hebben gehandeld, heeft te gelden dat dit handelen geen rechtsgevolg heeft omdat van een normaal oplettende inschrijver enige anticipatie mag worden verwacht. De afwijzingsbrief moet namelijk voldoende duidelijk bevatten de afwijzingsgronden. Aan de hand van die gronden kan vanaf de eerste dag van ontvangst van die brief worden gewerkt aan een concept dagvaarding en een datum worden aangevraagd voor een mogelijk kort geding. Zeker bij een korte vervaltermijn als waarvan hier sprake is, mag van een oplettende inschrijver worden verwacht dat hij zo’n concept dagvaarding opstelt. Voor niets is het maken van een dergelijk concept niet omdat de argumenten in die dagvaarding niet veel zullen verschillen van hetgeen tijdens het bezwaargesprek door de inschrijver zal worden aangevoerd.

Tenslotte geldt dit “invloedsargument” bij elke vervaltermijn omdat immers bij elke vervaltermijn ongeacht de duur het gesprek zodanig laat kan worden geagendeerd dat na dat gesprek nog maar een dag resteert voor de betekening van de dagvaarding.

4.6

Intensoplus heeft ook nog gesteld dat de Gemeenten bij het bezwaargesprek van 14 oktober 2021 naar aanleiding van een vraag van de bij het gesprek aanwezige raadsvrouw van Intensoplus expliciet hebben gezegd dat gedagvaard kon worden tot en met 21 oktober 2021. Indien veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de juistheid van die door de Gemeenten voldoende gemotiveerd betwiste stelling (zie productie 6 van de Gemeenten), heeft het volgende te gelden. Van een redelijk bekwaam en redelijk handelende raadsvrouw mag worden verwacht dat zij art. 3.2.2 van het inkoopdocument heeft begrepen zoals hiervoor in rov. 4.4 is uitgelegd. Daarmee moet zij bij het bezwaargesprek hebben geweten dat er op grond van het inkoopdocument na het gesprek nog drie dagen overbleven om de dagvaarding te betekenen. Bespreking van de vervaltermijn stond niet als gesprekonderwerp op de agenda van het bezwaargesprek, zodat mag worden verondersteld dat de vraag over de dagvaardingstermijn als een donderslag bij heldere hemel door de raadsvrouw is gesteld. Verder mag van een redelijk bekwaam en redelijk handelende raadsvrouw kennis worden verondersteld van de regel dat bij inkoopprocedures als de onderhavige in de regel geen rechten aan een individuele inschrijver mogen worden verleend die niet ook aan alle andere inschrijvers zijn verleend. Met inachtneming van deze feiten had de raadsvrouw niet zonder nadere toelichting de “vervaltermijn-vraag” mogen stellen. Zij had de Gemeenten eerst uit moeten leggen hoe het volgens haar zat met de vervaltermijn en vervolgens expliciet moeten vragen of de Gemeenten een daarvan afwijkende afspraak wilden maken. Er mag immers pas op iets worden vertrouwd, als degene die wil vertrouwen, een en ander aan de tegenpartij voldoende duidelijk heeft gemaakt. Gesteld noch gebleken is dat de raadsvrouw bij de bespreking de Gemeenten op een en ander heeft gewezen, zodat alleen al daarom Intensoplus er niet op heeft mogen vertrouwen dat zij bij het bezwaargesprek een van het inkoopdocument afwijkende vervaltermijn is overeengekomen. Ook deze grond kan dus niet leiden tot het oordeel dat tijdig is gedagvaard.

4.7

Intensoplus heeft ten slotte kennelijk willen aanvoeren dat zij om verlenging of om een langere vervaltermijn heeft gevraagd, waarop niet is geantwoord, zodat zij van toestemming mag uitgaan. Deze stelling berust op het onjuiste uitgangspunt dat het recht bij een inkoopprocedure als de onderhavige de regel zou kennen dat de zwijger toestemt, terwijl Intensoplus evenmin voldoende feiten heeft aangevoerd op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat zij erop heeft mogen vertrouwen dat zwijgen instemming betekende. Onder meer bij een voldoende duidelijke vervaltermijn als de onderhavige, mogen de Gemeenten zwijgen, want hier heeft te gelden dat wordt gezwegen omdat een en ander in het inkoopdocument is vermeld. Al met al wordt de vordering dus afgewezen omdat niet tijdig is gedagvaard.

4.8

In zijn algemeenheid wordt nog opgemerkt dat Intensoplus geen vragen heeft gesteld over de vervaltermijn, terwijl van een normaal oplettend inschrijver kan worden verwacht dat zij voor de zekerheid aan de hand van een datumvoorbeeld een vraag stelt. Ook als zij meent een en ander te hebben begrepen, kan zij aan de hand van een vraag controleren of zij dit goed heeft begrepen. Los daarvan siert het een meedenkende overheid bij een formulering als is gedaan in art. 3.2.2 om de tekst te illustreren met enkele concrete data-voorbeelden. Aan het feit dat de Gemeenten dit hier niet hebben gedaan, wordt (nog) geen rechtsgevolg verbonden.

Proceskosten

4.9

Intensoplus zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. Aan de zijde van de Gemeenten worden die kosten tot op heden begroot op € 667,00 aan griffierecht en € 1.016,00 voor salaris advocaat.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Intensoplus in de kosten van deze procedure, aan de zijde van de Gemeenten tot op heden begroot op € 1.683,00,

5.3.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad wat betreft de proceskostenveroor-

deling.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2022.