ECLI:NL:RBLIM:2022:7783

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Maastricht

zaaknummer: C/03/290037 / HA ZA 21-160

Vonnis van 5 oktober 2022

in de zaak van

1. de vennootschap onder firma

[eiseres sub 1],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,
en

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DE MONUMENTENCENTRALE B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseressen,

advocaat: mr. P.H.L.M. Kuypers

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HEERLEN,

zetelend te Heerlen,

gedaagde,

advocaat: mr. H.C. Lejeune

2. de stichting

STICHTING ATELIER STADSREVISIE 'ASTA',

zetelend te Heerlen,

3.
[gedaagde sub 3],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden,

advocaat: mr. M. van Sintmaartensdijk.

Eisers zullen hierna aangeduid worden als “ [eiseressen] ” genoemd worden, terwijl gedaagden als “de Gemeente”, “de Stichting” en “ [gedaagde sub 3] ” aangeduid worden.

1.Het verdere verloop van de procedure

1.1.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

het incidenteel vonnis van 23 juni 2021,
de conclusie van antwoord in de hoofdzaak, alsmede in het incident betreffende toepassing van artikel 843a Rv van de Gemeente met productie 7,
de conclusie van antwoord in conventie en in het incident van artikel 843a Rv van de Stichting en [gedaagde sub 3] met productie 1,
de akte houdende overlegging producties, tevens wijziging van eis van [eiseressen] met de producties 6 en 7,
de bij brief van 18 maart 2022 door de Stichting en [gedaagde sub 3] aanvullend overgelegde (ongenummerde) productie,
de bij brief van 13 april 2022 door de Stichting en [gedaagde sub 3] aanvullend overgelegde (ongenummerde) productie,
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 19 april 2022, waarbij door alle partijen spreekaantekeningen zijn voorgedragen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

In aanvulling op de in het incidenteel vonnis van 23 juni 2021 vastgestelde feiten zijn nog de volgende feiten van belang voor de beoordeling:

2.1.1.

Er heeft geen gunning van een vervolgopdracht voor 2021 en 2022 aan de Stichting of aan [gedaagde sub 3] plaatsgevonden.

2.1.2.

In plaats daarvan heeft de Gemeente besloten een gevelrenovatieproject op te schalen, in verband waarmee zij heeft besloten een op het “Atelier Stadsrevisie” geïnspireerd project door middel van een procedure van concurrentiegerichte dialoog aan te besteden. Bij aankondiging van 13 februari 2022 heeft de Gemeente een aanbesteding “Project Gevelrenovatie Binnenstad Heerlen” gepubliceerd.

2.1.3.

[eiseressen] hebben niet ingeschreven op deze aanbesteding.

3.Het geschil

3.1.

[eiseressen] hebben, na wijziging van eis, in de hoofdzaak gevorderd dat de rechtbank, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad:

primair

a) verklaart voor recht dat de Gemeente en/of de Stichting een overheidsopdracht voor gevelrenovaties in strijd met de Aanbestedingswet 2012 en/of de beginselen van het WVEU, en daarmee onwettig, onderhands hebben gegund,
b) de rechtshandelingen tussen de Gemeente en/of de Stichting en [gedaagde sub 3] die betrekking hebben op het project Atelier Stadsrevisie vernietigt en gedaagden veroordeelt tot ongedaanmaking van de rechtsgevolgen van deze rechtshandelingen, een en ander binnen veertien dagen na het te dezen te wijzen vonnis, althans binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn,

subsidiair

c) verklaart voor recht dat de Gemeente aan [gedaagde sub 3] en de Stichting aan [gedaagde sub 3] overheidsopdrachten voor gevelrenovaties in strijd met de Aanbestedingswet 2012 en/of de beginselen van het WVEU, en daarmee onwettig, onderhands hebben gegund,
d) de rechtshandelingen tussen de Gemeente en [gedaagde sub 3] , alsmede tussen de Stichting en [gedaagde sub 3] , die betrekking hebben op het project Atelier Stadsrevisie vernietigt en gedaagden veroordeelt tot ongedaanmaking van de rechtsgevolgen van deze rechtshandelingen, een en ander binnen veertien dagen na het te dezen te wijzen vonnis, althans binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn.

meer subsidiair

( e) gedaagden gebiedt de rechtshandelingen tussen de Gemeente en/of de Stichting en [gedaagde sub 3] , die betrekking hebben op het project Atelier Stadsrevisie te beëindigen en hen veroordeelt tot ongedaanmaking van de rechtsgevolgen van deze rechtshandelingen, een en ander binnen veertien dagen na het te dezen te wijzen vonnis, althans binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn.

in alle gevallen

f) verklaart voor recht dat de opdracht ‘Project Gevelrenovatie Binnenstad Heerlen’ (TenderNed-kenmerk 346209) op grond van de Aanbestedingswet 2012 een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht is,
g) ieder der gedaagden, althans de Gemeente en/of de Stichting, veroordeelt om aan eiseressen te voldoen een dadelijk opeisbare dwangsom van € 1.000,00 (zegge: duizend euro), althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, per dag voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij nalaat om te voldoen aan een van de vordering onder a t/m d, tot een maximum van € 408.000,00 (zegge: vierhonderdachtduizend euro), althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen maximum;
h) gedaagden veroordeelt tot betaling van de proceskosten en de nakosten van deze procedure, met inbegrip van salaris voor de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW, subsidiair artikel 6:119 BW over deze kosten, indien niet binnen veertien dagen na de datum van het in dezen te wijzen vonnis voldoening daarvan heeft plaatsgevonden.

3.2.

[eiseressen] hebben aan hun vorderingen in de hoofdzaak, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat de Gemeente een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht ten onrechte, namelijk in strijd met de Aanbestedingswet 2012 (hierna: “Aw 2012”) onderhands heeft gegund aan de Stichting en/of aan [gedaagde sub 3] . Daarnaast stellen [eiseressen] dat het ‘Project Gevelrenovatie Binnenstad Heerlen’, waarvoor de Gemeente een aanbestedingsprocedure op basis van de concurrentiegerichte dialoog heeft uitgeschreven, een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht is en dienaangaande vorderen zij een verklaring voor recht.

3.3.

De Gemeente betwist de vorderingen van [eiseressen] Het project “Atelier Stadsrevisie” (hierna: “het project”) is een aanbod van [gedaagde sub 3] aan de Gemeente om zijn diensten, bestaande uit het ontwerpen, stimuleren, verbinden en motiveren, te gebruiken en zo de doelen van het bestaande gevelfonds in een stroomversnelling te brengen. Het project houdt in dat [gedaagde sub 3] , samen met pandeigenaren komt tot renovatie van gevels in de binnenstad. Uitgangspunt van het gevelfonds was en is dat de verbouwing van de gevels voor rekening van de pandeigenaren blijft. Een deel van die kosten zal door de Gemeente worden bekostigd uit het gevelfonds, het restant betaalt de pandeigenaar zelf. Het project moet volgens de Gemeente aanbestedingsrechtelijk worden gekwalificeerd als een zogenaamd “unsolicited proposal” ofwel een “eigen initiatief.” Volgens de Gemeente is het haar toegestaan om voor dergelijke verrassende initiatieven met potentie geld uit te trekken voor een onderhandse pilotopdracht. Degelijke pilots vormen geen kunstmatige splitsing van vervolgopdrachten, aldus de Gemeente.

3.4.

In het kader van het project was 2020 het pilotjaar voor de dienstverlenging door [gedaagde sub 3] . Tussen de Gemeente en [gedaagde sub 3] is een overeenkomst tot stand gekomen, die beperkt is tot de pilotperiode, voor een bedrag van € 135.000,--. Dit bedrag blijft onder de aanbestedingsdrempel. Kenmerkend voor het project was dat de pilot voor het jaar 2020 voor [gedaagde sub 3] geen zeker uitzicht bood op het verkrijgen van een vervolgopdracht voor de jaren 2021 en 2022. Bij aanvang is geen opdracht voor meerdere jaren gegund. Er is later ook geen vervolgopdracht gegund, maar er is een nieuwe opdracht aanbesteed. Daarmee staat, volgens de Gemeente, vast dat geen sprake was van een in delen gesplitste opdracht.

3.5.

Het deel van de voor rekening van de Gemeente komende kosten in het pilotjaar 2020 voor renovatie van zes winkelpuien bedroeg € 65.000,--, en voor renovatie van “de Worstenhemel” € 50.000,--. Het gaat om een bijdrage in de bouwkosten, waarvoor de Stichting een subsidieaanvraag heeft gedaan. De aanvraag is gebaseerd op een bestaande subsidieregeling. Van een kunstmatige splitsing van een opdracht voor werken én diensten is, volgens de Gemeente, geen sprake.

3.6.

De Gemeente stelt zich voorts op het standpunt dat de subsidieverlening geen aanbestedingsplichtige overheidsopdracht voor werken is. De pandeigenaren, en niet de Gemeente, bepalen immers de specificaties van de opdracht, het resultaat van de werkzaamheden wordt aan die pandeigenaren en niet aan de Gemeente opgeleverd, het bedrag ligt ver onder de aanbestedingsrechtelijke drempel voor diensten en (al helemaal) voor werken en er bestaat geen contractuele realisatieplicht jegens de Gemeente.

3.7.

De Stichting en [gedaagde sub 3] hebben de vorderingen van [eiseressen] eveneens betwist. Er is geen sprake van een overeenkomst van opdracht tussen [gedaagde sub 3] en de Gemeente, noch tussen [gedaagde sub 3] en de Stichting. De Gemeente heeft immers gecontracteerd met detacheringsbureau [naam detacheringsbureau] . Op basis van deze overeenkomst huurt de Gemeente (indirect) [gedaagde sub 3] in. Voor het pilotjaar 2020 heeft [gedaagde sub 3] een vergoeding van € 135.000,-- ontvangen. Aan hem is echter geen enkele zekerheid geboden dat hij ook in de jaren 2021 en 2022 zou worden ingehuurd. Het door [gedaagde sub 3] ontvangen bedrag is bovendien onderdrempelig en het project hoefde dus niet te worden aanbesteed, aldus de Stichting en [gedaagde sub 3] .

3.8.

De relatie tussen de Stichting en de Gemeente heeft niets met het aanbestedingsrecht te maken. De Gemeente verstrekt slechts, via de Stichting, een subsidie uit het gevelfonds aan pandeigenaren. Daaraan zijn niet zodanige voorwaarden gekoppeld dat die subsidieverlening beschouwd moet worden als een aanbestedingsplichtige activiteit. De opdrachtgever met betrekking tot de uitvoering van het werk is de pandeigenaar en niet de Stichting. De Gemeente heeft geen economisch belang bij de subsidie. De subsidieverlening mag bij de bepaling van de aanbestedingsrechtelijke drempelwaarde dan ook niet worden opgeteld bij de vergoeding die [gedaagde sub 3] ontvangt, aldus de Stichting en [gedaagde sub 3] .

3.9.

De Gemeente, de Stichting en [gedaagde sub 3] stellen voorts dat [eiseressen] geen belang hebben bij de verklaring voor recht dat het ‘Project Gevelrenovatie Binnenstad Heerlen’ een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht is, althans dat [eiseressen] misbruik van recht maken. Zij hebben immers niet ingeschreven op die aanbesteding. Daaruit blijkt dat zij geen daadwerkelijke belangstelling voor het werk hebben, maar alleen maar de Gemeente willen dwars zitten.

4.De beoordeling

4.1.

In de kern begrepen is tussen partijen in geschil het antwoord op de vraag of de Gemeente en/of de Stichting een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht ten onrechte onderhands hebben gegund aan [gedaagde sub 3] .

Is sprake van een over- dan wel onderdrempelige (pilot)opdracht aan [gedaagde sub 3] ?

4.2.

[eiseressen] stellen dat de opdracht aan [gedaagde sub 3] een bovendrempelige (pilot)opdracht zou zijn, omdat op grond van de considerans van Richtlijn 2014/24/EU de geraamde overheidsopdracht op het totale bedrag, met inbegrip van opties en verlengingen, van de overeenkomst moet worden bepaald. De totale geraamde waarde bedraagt volgens [eiseressen] minimaal € 405.000,--. In dat verband verwijzen zij naar de raadsinformatiebrief van 12 augustus 2020 (productie 1 bij dagvaarding), waarin de wethouder van de Gemeente aangeeft: “
De afgesproken vergoeding voor de diensten van de heer [gedaagde sub 3] bedraagt € 135.000,-- per jaar voor maximaal een periode van 3 jaar.” Dat die mogelijkheid tot verlenging door de Gemeente uiteindelijk niet benut is, zou aanbestedingsrechtelijk irrelevant zijn. Het maakt immers niet dat de waarde van de verlenging buiten de oorspronkelijke raming mocht worden gelaten. Voorts stellen [eiseressen] dat tussenkomst van de Stichting in het kader van subsidieverlening onverenigbaar zou zijn met het splitsingsverbod van artikel 2.14 Aw.

Subsidiair hebben [eiseressen] betoogd dat, ook al zou moeten worden uitgegaan van een waarde van € 135.000,--, de opdracht ook had moeten worden aanbesteed op grond van de Gids Proportionaliteit, omdat de opdracht een grensoverschrijdend belang zou hebben.

4.3.

De rechtbank verwerpt allereerst de stelling van [eiseressen] dat sprake is van een ongeoorloofde splitsing van de opdracht tussen de Gemeente aan [gedaagde sub 3] enerzijds en de opdracht van de Stichting aan [gedaagde sub 3] anderzijds. De taak van de Stichting is immers enkel te zorgen voor het verkrijgen van subsidie, in het geval een pandeigenaar een gevel wil laten renoveren en daarbij een beroep doet op het project Stadsrevisie, en [gedaagde sub 3] en zijn vrijwilligers niet in staat zijn de renovatie zelf uit te voeren, maar daartoe een aannemer moeten inschakelen. De Gemeente en Stichting voeren terecht aan dat in dat geval de pandeigenaar een overeenkomst sluit met de aannemer en deze (ten dele) betaalt met, via de Stichting verkregen, geld uit de subsidiepot van de Gemeente. Van een geldstroom tussen de Stichting en [gedaagde sub 3] is in dit verband geen sprake. Naar het oordeel van de rechtbank staat de subsidieverlening via de Stichting dan ook los van de door de Gemeente aan [gedaagde sub 3] verstrekte opdracht. Daar komt bij dat de particuliere eigenaar – nog steeds – zelf en rechtstreeks, dat wil zeggen zonder tussenkomst van de Stichting, een beroep kan doen op het gevelfonds van de Gemeente. Inschakeling van [gedaagde sub 3] , al dan niet via de Stichting, is daarvoor geen vereiste.

4.4.

De rechtbank is van oordeel dat de opdracht van de Gemeente die, door tussenkomst van [naam detacheringsbureau] , aan [gedaagde sub 3] is verstrekt niet kan worden beschouwd als een aanbestedingsplichtige opdracht, nu de waarde daarvan onder de drempelwaarde van artikel 2.3 Aw 2012 blijft. De waarde van de opdracht die aan [gedaagde sub 3] is verstrekt, heeft, anders dan [eiseressen] stellen, immers geen waarde van minimaal € 405.000,-- (3 x € 135.000,--). Uit de verklaring van de wethouder, geciteerd onder 4.1. kan niet zondermeer de conclusie worden getrokken dat de Gemeente aan [gedaagde sub 3] een opdracht heeft verstrekt voor de duur van drie jaar, en dus met een totale waarde van € 405.000,--. Na het eerste jaar volgt immers niet automatisch, zo heeft de Gemeente onderbouwd, een verlenging van de opdracht, zodat de totale waarde van de opdracht eventueel boven de drempelwaarde zou komen. Bovendien heeft de Gemeente nog tijdens de looptijd van de opdracht aan [gedaagde sub 3] beslist dat na het eerste jaar een aanbesteding zou moeten plaatsvinden voor de jaren 2021 en 2022. Die aanbesteding heeft ook daadwerkelijk plaatsgevonden, maar geen van de inschrijvers heeft een geldige inschrijving gedaan. In dat verband mag niet onvermeld blijven dat [eiseressen] op die aanbesteding zelfs niet hebben ingeschreven. Derhalve betreft de opdracht die aan [gedaagde sub 3] is verstrekt een opdracht met een onderdrempelige waarde van maximaal, inclusief de vergoeding voor [naam detacheringsbureau] , € 142.830,--.

4.5.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat ook niet sprake is van een grensoverschrijdend belang van de opdracht. Deze door [eiseressen] ingenomen stelling, die zij overigens niet onderbouwd heeft, is immers door de Gemeente gemotiveerd weersproken.

Is sprake van een overheidsopdracht in relatie tot de Stichting?

4.6.

De rechtbank is met de gedaagden van oordeel dat er geen overeenkomst tussen de Gemeente en de Stichting is gesloten die moet worden gekwalificeerd als een aanbestedingsplichtige opdracht. De relatie tussen de Gemeente en de Stichting heeft het karakter van een subsidieregeling. De Stichting heeft in het kader van het project een subsidieaanvraag ingediend bij de Gemeente. De toegekende subsidie ziet alleen op de bijdrage in de kosten van de renovatie van de gevels van zes winkelpanden (€ 65.000,--) en van “De Worstenhemel” (€ 50.000,--), die voor de pandeigenaren is bestemd. De Gemeente heeft geen aannemingsovereenkomst gesloten met de Stichting noch met de pandeigenaren. Niet is gebleken dat de Gemeente maatregelen heeft genomen om de kenmerken van het werk te definiëren of een beslissende invloed op het ontwerp ervan uit te oefenen. Ook bestaat er geen bouwplicht voor de pandeigenaren; enkel wanneer de werkzaamheden worden uitgevoerd, wordt de subsidie verstrekt. Als onbetwist staat derhalve vast dat de rol van de Gemeente beperkt is tot controle van de subsidieaanvraag, zodat nagegaan kan worden of de aanvraag binnen de gestelde voorwaarden valt en of de werkzaamheden waarvoor de subsidie wordt aangevraagd ten goede komen aan de opdrachtgevers, de pandeigenaren, daarvan. Van een overheidsopdracht door de Gemeente aan de Stichting is daarmee geen sprake.

4.7.

In het verlengde daarvan overweegt de rechtbank dat de Gemeente, hetgeen niet weersproken is, heeft betoogd dat zij geen zeggenschap heeft over de Stichting en daarop ook geen toezicht houdt. De door de Stichting ontvangen subsidies zijn incidentele en geoormerkte bijdragen voor de pandeigenaren en vormen geen bekostiging voor de Stichting als zodanig. Op basis daarvan is de rechtbank van oordeel dat de Stichting ook niet kwalificeert als aanbestedende dienst.

4.8.

De slotsom van het voorgaande is dat de, na wijziging van eis, onder IV tot en met VIII door [eiseressen] geformuleerde vorderingen stranden.

De aanbestedingsprocedure voor ‘Project Gevelrenovatie Binnenstad Heerlen’

4.9.

[eiseressen] hebben ten slotte een verklaring voor recht gevorderd dat de opdracht ‘Project Gevelrenovatie Binnenstad Heerlen’ op grond van de Aanbestedingswet 2012 als een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht moet worden gekwalificeerd. De rechtbank wijst deze vordering wegens gebrek aan belang aan de zijde van [eiseressen] af. Vast is immers komen te staan dat [eiseressen] niet op die aanbesteding hebben ingeschreven.

De incidentele vordering ex artikel 843a Rv

4.10.

Nu de vordering in de hoofdzaak wordt afgewezen, hebben [eiseressen] ook geen belang meer bij de vordering in het incident ex artikel 843a Rv, zodat ook deze vordering moet worden afgewezen.

De proceskosten

4.11.

[eiseressen] zullen, als de in het ongelijk gestelde partijen, in de proceskosten worden veroordeeld.

4.12.

De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:

- griffierecht € 667,00

- salaris advocaat €
1.086,00(2,0 punten × tarief € 543,00);

Totaal € 1.753,00.

4.13.

De kosten aan de zijde van de Stichting en [gedaagde sub 3] worden begroot op:

- griffierecht € 667,00

- salaris advocaat €
1.086,00(2,0 punten × tarief € 543,00);

Totaal € 1.753,00.

5.De beslissing

De rechtbank:

in het incident ex artikel 843a Rv

5.1.

wijst het gevorderde af;

in de hoofdzaak

5.2.

wijst de vorderingen af;

5.3.

veroordeelt [eiseressen] in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.753,00, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis voldoening daarvan heeft plaatsgevonden;

5.4.

veroordeelt [eiseressen] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseressen] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

5.5.

veroordeelt [eiseressen] in de proceskosten, aan de zijde van de Stichting en [gedaagde sub 3] tot op heden begroot op € 1.753,00;

5.6.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. V.E.J. Noelmans, rechter, en in het openbaar uitgesproken.^[1]