Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Maastricht
zaaknummer / rolnummer: C/03/307908 / KG ZA 22-298
Vonnis in kort geding van 29 september 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RR CIVIEL B.V.,
kantoorhoudend te Hoensbroek,
eiseres,
advocaat mr. M.C.G. Nijssen,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE HEERLEN,
zetelend te Heerlen,
gedaagde,
advocaat mr. H.C. Lejeune.
Partijen zullen hierna RR Civiel B.V. en de gemeente genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 9,
- de door de gemeente overgelegde producties 1 tot en met 6,
- de mondelinge behandeling op 8 september 2022,
- de akte eiswijziging,
- de pleitnota van RR Civiel B.V.,
- de pleitnota van de gemeente.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Omstreeks mei/juni 2022 heeft de gemeente een nationale openbare aanbesteding ‘Regiecontracten Klein Civieltechnisch Onderhoud’ uitgezet voor de stadsdelen ‘Noord’ en ‘Zuid’ van de gemeente. De (op afroep uit te voeren) werkzaamheden hebben onder meer betrekking op het uitvoeren van klein onderhoud aan trottoirs en wegen en het aanleggen van inritten en drempels.
2.2.
Het gunningscriterium is zowel voor stadsdeel Noord als voor stadsdeel Zuid de laagste prijs.
2.3.
In de Inschrijvingsleidraad ‘Regiecontracten Klein Civieltechnisch Onderhoud’ van 25 mei 2022 (hierna: de Inschrijvingsleidraad) staat onder het kopje 2 ‘Voorwaarden tot inschrijven’ onder paragraaf 2.2 ‘Financiële voorwaarden’ (tweede bulletpoint) onder meer, voor zover hier van belang, het navolgende:
Ten aanzien van de op de Inschrijfformulieren te vermelden eenheidsprijzen en uurtarieven geldt het navolgende:
(..)
Negatieve bedragen of bedragen van nul (0) Euro mogen niet worden vermeld;
bestekposten waar geen bedragen zijn vermeld, worden gelezen als bedrag van 0 (nul) Euro;
(..)
het opnemen van een eenmalige korting is niet toegestaan. (...).
2.4.
In de voor de stadsdelen Noord (perceel 1) en Zuid (perceel 2) geldende (gelijkluidende) raamovereenkomsten ‘kleine civieltechnische werkzaamheden’ d.d. 20 mei 2022 (hierna: de raamovereenkomsten) is onder 1 (‘algemeen’) sub 5 (‘tijdsbepaling’) voor zover hier van belang, onder meer, over de mogelijkheid tot verlenging het navolgende bepaald:
De beoogde startdatum van de raamovereenkomst is 1 augustus 2022. De raamovereenkomst heeft een initiële duur van 11 maanden en wel tot en met 30 juni 2023;
Opdrachtgever heeft driemaal de optie om de raamovereenkomst te verlengen voor de periode van een jaar; (...).
2.5.
In de Standaard RAW Bepalingen 2020 is onder 01.01.03 (‘RAW-bestek: inschrijvingsstaat’) voor zover hier van belang onder meer het navolgende bepaald:
03 In een prijs per eenheid respectievelijk in een totaalbedrag van een resultaatsverplichting met de eenheid ‘EUR’ (voor het subtotaal) mogen geen eenmalige kosten, uitvoeringskosten, algemene kosten, winst en risico en korting zijn begrepen; deze moeten na het subtotaal worden opgenomen in de desbetreffende posten van de ontleding van de inschrijvingssom. (…).
En onder 01.01.06 (‘RAW-raamovereenkomst: inschrijvingsstaat’):
03 In een prijs per eenheid mogen geen uitvoeringskosten, algemene kosten, winst en risico en korting zijn begrepen. Na het subtotaal mogen geen eenmalige kosten worden opgenomen. Uitvoeringskosten, algemene kosten, winst en risico en een eventueel door de inschrijver gegeven korting worden opgenomen na het subtotaal in de vorm van een percentage ten opzichte van het subtotaal afgerond op een tiende en met vermelding van het daaruit volgend bedrag. (…).
En onder 01.21.04 (‘Verlengen van een RAW-raamovereenkomst’):
01 Het in de ontleding van de inschrijvingssom vermelde percentage voor ‘korting” is niet van toepassing op de in de RAW-raamovereenkomst vermelde mogelijke verlengingen.
2.6.
Blijkens het proces-verbaal van aanbesteding hebben zes inschrijvers een inschrijving op de stadsdelen Noord en Zuid ingediend, waaronder RR Civiel B.V. Uit het proces-verbaal blijkt verder dat RR Civiel B.V. voor beide percelen met de laagste prijs heeft ingeschreven.
2.7.
De gemeente heeft RR Civiel B.V. bij brief van 12 juli 2022 bericht dat haar inschrijving niet voldoet aan de eisen van de Inschrijvingsleidraad en dat RR Civiel B.V. daarom zal worden uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. De gemeente heeft hierover onder het kopje “Beoordeling van uw inschrijving” het navolgende geschreven (productie 6 dagvaarding):
Na beoordeling van uw inschrijving blijkt dat u in de inschrijvingsstaat bij bestekpostnummer 9 een korting heeft opgenomen van -€ 81.103,93. In de Inschrijvingsleidraad staat nadrukkelijk vermeld dat het opnemen van kortingen niet is toegestaan op straffe van uitsluiting.
3.Het geschil
3.1.
RR Civiel B.V. vordert, na wijziging van eis, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
de gemeente te gebieden de beslissingen d.d. 12 juli 2022 ten aanzien van de percelen Noord en Zuid, houdende het ongeldig verklaren van de inschrijvingen van RR Civiel B.V., in te trekken en de inschrijvingen van RR Civiel B.V. voor de percelen Noord en Zuid alsnog te beoordelen en geldig te verklaren,
de gemeente te gebieden in elk geval één perceel, hetzij perceel Noord, hetzij perceel Zuid (naar keuze van de gemeente) aan RR Civiel B.V. te gunnen, voor zover de gemeente nog tot gunning wenst over te gaan,
Subsidiair:
voor zover RR Civiel B.V. terecht zou zijn uitgesloten, de gemeente te gebieden ook de andere inschrijvingen waarbij voor de percelen Noord en Zuid op bestekpost 919990 met € 0,00 is ingeschreven uit te sluiten,
In alle gevallen:
1. te bepalen dat de gemeente een dwangsom verbeurt ter hoogte van € 50.000,-, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, bij schending van een van de hiervoor gevorderde ge- en verboden, te vermeerderen met een bedrag van € 5.000,- per dag dat de overtreding voortduurt, tenzij de gemeente ter zitting verklaart, en in het vonnis wordt opgenomen, dat zij de uitspraak van de voorzieningenrechter zal naleven,
2. de gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen een tegemoetkoming in de kosten van juridische bijstand, te vermeerderen met de nakosten.
3.2.
RR Civiel B.V. legt primair aan haar vorderingen ten grondslag dat zij een bestek-conforme inschrijving heeft gedaan. RR Civiel B.V. heeft het verbod op het opnemen van een korting, gelet op de aanhef en de layout van paragraaf 2.2 van de Inschrijvingsleidraad, zo begrepen – en zij had dat ook zo mogen begrijpen – dat dit enkel zag op de eenheidsprijzen en uurtarieven (bestekposten 000010 tot en met 820080). De door RR Civiel B.V. gegeven procentuele korting op de staartpost 919990 was daarom volgens RR Civiel B.V. wel toegestaan. Indien elke vorm van korting verboden was, had de gemeente dit expliciet moeten aangeven in de aanbestedingsstukken.
RR Civiel B.V. legt subsidiair aan haar vorderingen ten grondslag dat, zelfs al zou zij terecht zijn uitgesloten omdat bestekpost 919990 niet tot een negatief bedrag mag leiden, dat zou moeten betekenen dat de inschrijvers die bij deze bestekpost € 0,- hebben ingevuld, eveneens moeten worden uitgesloten.
3.3.
De gemeente voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De spoedeisendheid volgt uit de aard van de vorderingen. Het betreft een opgelegde procedure.
Is de inschrijving terecht terzijde gesteld?
4.2.
Partijen twisten over de vraag of de inschrijving van RR Civiel B.V. terecht terzijde is gesteld. Partijen twisten in dat kader meer in het bijzonder over de vraag of de door RR Civiel B.V. op de inschrijvingsstaat onder bestekpost 919990 ingevulde procentuele korting (ad 25,20%) was toegestaan.
4.3.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient aan RR Civiel B.V. te worden toegegeven dat de redactie van paragraaf 2.2. van de Inschrijvingsleidraad ruimte biedt voor de interpretatie dat de daar omschreven aan de inschrijving verbonden voorwaarden enkel gelden voor de op de inschrijfformulieren te vermelden eenheidsprijzen en uurtarieven [1] . In zoverre is die redactie dan ook niet volkomen eenduidig of ondubbelzinnig. Maar wat hier ook van zij, dit impliceert niet dat zulks van zodanig doorslaggevende betekenis is dat dit moet leiden tot de door RR Civiel B.V. gewenste gevolgen, waartoe het volgende.
4.4.
Voor ogen dient te worden gehouden dat de door de gemeente aanbestede opdracht een raamovereenkomst is conform de RAW-systematiek en het kortingsverbod in de Inschrijvingsleidraad in die context dient te worden beschouwd. Zo vormt de Inschrijvingsleidraad samen met onder andere de nota’s van inlichtingen en de conceptraamovereenkomsten, met de daarop toepasselijke Standaard RAW Bepalingen 2020, het geheel aan aanbestedingsdocumenten. Daarbij is de Inschrijvingsleidraad leidend ten opzichte van de conceptraamovereenkomsten en de toepasselijke Standaard RAW Bepalingen 2020, en in rangorde hoger dan deze. Ingevolge het bepaalde in 01.01.03 sub 03 respectievelijk 01.01.06 sub 03 van de Standaard RAW Bepalingen 2020 is het niet toegestaan om in een prijs per eenheid een korting op te nemen; een korting mag wel worden opgenomen na het subtotaal (i.e.: in de staartposten) in de vorm van een (positief of negatief) percentage. In het licht hiervan onderschrijft de voorzieningenrechter het standpunt van de gemeente dat in de hiervoor geschetste RAW-systematiek in beginsel slechts één korting denkbaar is, en dat is een percentuele korting in de staartposten. Hiermee valt niet goed te rijmen dat het in de Inschrijvingsleidraad neergelegde kortingsverbod eveneens zou zien op een korting op de eenheidsprijzen en uurtarieven, zoals RR Civiel B.V. bepleit, nu een dergelijk verbod immers reeds is vastgelegd in voormelde Standaard RAW Bepalingen 2020. Hieruit volgt dat niet anders kan worden geconcludeerd dan dat het kortingsverbod in de Inschrijvingsleidraad noodzakelijkerwijs ziet op de normaliter op grond van de Standaard RAW Bepalingen 2020 toegestane korting in de staartposten, zoals de gemeente heeft gesteld.
4.5.
Zoals gezegd in rov. 4.3 is de Inschrijvingsleidraad in deze niet volkomen eenduidig en ondubbelzinnig. Of dit in deze kwestie aan de gemeente moet worden tegengeworpen – de voorzieningenrechter heeft hiervoor al geoordeeld dat zulks niet het geval is – wordt (mede) bepaald door hetgeen onder 1.13 (‘Nota van Inlichtingen’), zesde en zevende bullet point, is neergelegd:
LET OP!Alle documenten behorende bij deze aanbesteding zijn met zorg samengesteld. Mocht u desondanks tegenstrijdigheden, onduidelijkheden en/of onvolkomenheden tegenkomen, dan dient u deze zo spoedig mogelijk kenbaar te maken c.q. vragen te stellen en/of eventuele bezwaren kenbaar te maken. Dit kan tot en met de uiterste datum voor het indienen van vragen in het kader van de Nota van Inlichtingen. Indien u nalaat (tijdig) van deze uitnodiging gebruik te maken, vervalt uw recht om zich op deze tegenstrijdigheden, onduidelijkheden en/of onvolkomenheden te beroepen.
In aanbestedingsrechtelijke zin wordt van inschrijvers een proactieve houding verwacht. Dit betekent dat een inschrijver geen rechtsgeldig beroep kan doen op tegenstrijdigheden, en/of onduidelijkheden en/of onvolkomenheden die niet door hemzelf binnen de hiervoor genoemde termijn aan de orde zijn gesteld, terwijl dit redelijkerwijs wel mogelijk was geweest. In dat geval heeft een inschrijver ten aanzien van deze tegenstrijdigheden, en/of onduidelijkheden en/of onvolkomenheden het recht verwerkt om zich daarop te beroepen.
Hoewel een proactieve houding van de inschrijver niet onbegrensd is en aanbestedende diensten niet bij iedere onduidelijkheid een beroep toekomt op een dergelijke (standaard) bepaling in een Inschrijvingsleidraad of Bestek, had het naar het oordeel van de voorzieningenrechter in dezen op de weg gelegen van RR Civiel B.V. als redelijk geïnformeerde inschrijver hierover vragen in te dienen in het kader van de Nota van Inlichtingen. Dat RR Civiel B.V. geen enkele twijfel had over de interpretatie van het kortingsverbod in de Inschrijvingsleidraad – en derhalve geen vragen hierover had, zoals besproken bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van dit kort geding – maakt dat niet anders. Een en ander spreekt temeer, nu voor de andere inschrijvers die onduidelijkheid kennelijk niet aan de orde was.
4.6.
Zoals hiervoor is overwogen ziet het verbod in de Inschrijvingsleidraad dus op het opnemen van een korting in de staartposten, meer in het bijzonder op het opnemen van een eenmalige korting. Zoals gezegd (zie rov. 2.4) heeft de raamovereenkomst een initiële duur van 11 maanden en kan deze door de gemeente drie keer met één jaar worden verlengd. Nu in 01.21.04 sub 01 van de Standaard RAW Bepalingen 2020 is neergelegd dat het in de ontleding van de inschrijvingssom vermelde percentage voor korting niet van toepassing is op de in de RAW-raamovereenkomst vermelde mogelijke verlengingen, dient de door RR Civiel B.V. opgenomen korting als een eenmalige korting te worden aangemerkt. Nu dit op grond van meergenoemde Inschrijvingsleidraad niet is toegestaan op straffe van uitsluiting, heeft de gemeente RR Civiel B.V. terecht uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure.
4.7.
Het primair gevorderde zal gelet op het voorgaande worden afgewezen.
Uitsluiten andere inschrijvingen?
4.8.
RR Civiel B.V. stelt zich subsidiair op het standpunt dat, indien wordt geconcludeerd dat zij terecht is uitgesloten omdat staartpost 919990 niet tot een negatief bedrag mag leiden, ook de inschrijvers die bij die post ‘0’ hebben ingevuld, uitgesloten dienen te worden. In de visie van de gemeente heeft paragraaf 2.2 van de Inschrijvingsleidraad immers mede betrekking op bestekpost 919990 (‘Korting’) en zou het bedrag ‘0’, gelet op de redactie van paragraaf 2.2, bij die bestekpost niet mogen worden ingevuld.
4.9.
Dit verweer slaagt niet. Weliswaar geldt ook hier dat de Inschrijvingsleidraad op dit punt niet volkomen eenduidig en ondubbelzinnig is, maar dat het op de weg van RR Civiel B.V. had gelegen om bij onduidelijkheid hierover vragen te stellen aan de gemeente. De voorzieningenrechter verwijst dienaangaande kortheidshalve naar hetgeen deze heeft overwogen ten aanzien van het primaire standpunt van RR Civiel B.V. Het ligt naar het oordeel van de voorzieningenrechter in de rede dat het doel van het verbod om ‘0’ of om geen bedrag in te vullen erin gelegen is om te voorkomen dat bepaalde besteksposten, waarvan het in de rede ligt dat deze ingevuld moeten worden met een bepaalde prijs of een bepaald bedrag, ook daadwerkelijk (met een prijs) ingevuld worden. Het betreft in dezen echter de situatie waarin sprake is van een verbod op een eenmalige korting. Door ‘0’ in te vullen wordt dit kortingsverbod gerespecteerd. Anders gezegd, het voldoen aan dit verbod leidt (impliciet) automatisch (rekenkundig) tot een bedrag van € 0,- onder de staartpost korting. Niet valt dan ook in te zien waarom het invullen van € 0,- onder staartpost 919990 door andere inschrijvers in het onderhavige geval zou moeten leiden tot uitsluiting van de desbetreffende inschrijvers. Dit geldt evenzeer voor inschrijvers die geen bedrag hebben ingevuld.
4.10.
Ook het subsidiair gevorderde zal gelet op het voorgaande worden afgewezen.
4.11.
RR Civiel B.V. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- griffierecht € 676,00
- salaris advocaat
1.016,00
1.016,00
Totaal € 1.692,00
4.12.
De nakosten zullen worden toegewezen op de hieronder bepaalde wijze.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt RR Civiel B.V. in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.692,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt RR Civiel B.V. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat RR Civiel B.V. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van veertien dagen na de dagtekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.A.J.M. Provaas en in het openbaar uitgesproken. [2]