Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Maastricht
zaaknummer / rolnummer: C/03/287963 / HA ZA 21-61
Vonnis van 26 januari 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
advocaat mr. E.H.H. Schelhaas te 's-Hertogenbosch,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NSI VASTGOED B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. D.K. Baas te Arnhem,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Q-PARK OPERATIONS NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te Maastricht,
gedaagde,
advocaat mr. C.A.M. van Wesel te Rotterdam,
3. de vereniging
VVE WINKELCENTRUM 'T LOON HEERLEN,
gevestigd te Heerlen ,
gedaagde,
advocaat mr. M.M. van Asch te Rotterdam.
Partijen worden hierna [eiseres] en gedaagden genoemd. Gedaagden afzonderlijk worden NSI, Q-Park en de VVE genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis van de kantonrechter van 27 januari 2021, waarbij de zaak naar de meervoudige kamer van de rechtbank is verwezen;
- de akte overlegging aanvullende productie van de VVE met daarbij productie 34, door de rechtbank ontvangen op 25 augustus 2021;
- de akte overlegging producties van NSI met daarbij producties 47 tot en met 49, door de rechtbank ontvangen op 7 september 2021;
- de akte overlegging producties van Q-Park met daarbij productie 34, door de rechtbank ontvangen op 16 september 2021,
- de akte overlegging producties van [eiseres] met daarbij producties 39 tot en met 41, door de rechtbank ontvangen op 17 september 2021,
- de spreekaantekeningen van [eiseres] , Q-Park en de VVE ten behoeve van de mondelinge behandeling van 29 september 2021;
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 29 september 2021;
- de opmerkingen van NSI op het proces-verbaal, ontvangen op 12 oktober 2021;
- de brief van de rechtbank van 12 oktober 2021.
1.2.
Tot slot is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
In 1966 werd Winkelcentrum ’t Loon in Heerlen geopend (hierna: het complex).
2.2.
In 1996 heeft de toenmalig eigenaar van het complex, Vastgoed ’t Loon B.V., het complex gesplitst in twee appartementsrechten: een betreffende de woningen en de commerciële ruimtes op de eerste, tweede en derde verdieping en een betreffende de overige delen van het complex. De eigendom van het appartementsrecht betreffende de woningen en voornoemde commerciële ruimtes is in 1996 geleverd aan Soluna B.V. Het appartementsrecht betreffende de overige delen van het complex is in 2002 ondergesplitst in twee appartementsrechten: een betreffende de parkeergarage en een betreffende de winkels. De eigendom van het appartementsrecht betreffende de winkels is op 16 december 2002 overgedragen aan NSI. Vastgoed ’t Loon was vanaf dat moment alleen nog eigenaar van het appartementsrecht betreffende de parkeergarage.
2.3.
De aandelen in Vastgoed ’t Loon zijn op 24 september 2003 overgedragen aan QPark Exploitatie B.V. (thans Q-Park Operations Netherlands B.V.) De naam van Vastgoed ’t Loon is op enig moment gewijzigd in QPark ’t Loon.
2.4.
In 2005 is de eigendom van het appartementsrecht betreffende de woningen en de commerciële ruimtes op de eerste, tweede en derde verdieping overgedragen aan 3W Holding B.V. (hierna: 3W)
2.5.
De VVE is op 24 september 2003 opgericht. NSI en Q-Park zijn sinds de oprichting lid van de VVE. 3W is lid sinds 2005. Bij de oprichting van de VVE is RVM Vastgoed Management B.V. aangesteld als beheerder van de VVE.
2.6.
Vanaf 1994 tot en met 2003 heeft zich scheurvorming in verschillende kolommen van de parkeergarage voorgedaan. De kolommen verplaatsten zich in horizontale en verticale richting. De beheerder heeft in die periode diverse onderzoeken laten verrichten naar de oorzaak van de scheurvorming.
2.7.
De onderzoeken zijn aanvankelijk uitgevoerd door ingenieursbureau Van der Werf & Nass. In 1995 kwam Van der Werf & Nass tot de conclusie dat de oorzaak van de scheurvorming was gelegen in niet goed werkende dilatatievoegen. Later, in 2000 concludeerde Van der Werf & Nass dat de oorzaak van de scheurvorming ook gelegen kon zijn in de vroegere mijnwinning in de regio.
2.8.
In 2001 werd Geoconsult Geotechniek B.V. (hierna: Geoconsult) ingeschakeld om nadere onderzoeken uit te voeren. Geoconsult heeft daarop in 2001 geadviseerd een waterpassing uit te voeren om uitsluitsel te krijgen of sprake was van mijnschade. Verder heeft Van der Werf & Nass destijds geadviseerd om de kolommen horizontaal te fixeren middels een monolieten betonvloer. Naar aanleiding van de waterpassing kwam Geoconsult in 2002 tot de conclusie dat uitsluitend nog mijnschade overbleef als oorzaak voor de verplaatsing van de kolommen en de daarin optredende scheurvorming. Zij heeft geadviseerd om contact op te nemen met Staatstoezicht op de Mijnen om verdere informatie in te winnen over de vroegere mijnwinning in de regio. [1]
2.9.
Het complex is in 2003 gerenoveerd. Daarbij zijn de kolommen horizontaal gefixeerd met een balkenrooster. Tijdens de renovatie traden nieuwe scheuren in de kolommen op.
2.10.
Bij de renovatie in 2003 is een nieuw deel aan het complex toegevoegd. [eiseres] heeft sinds 2004 een winkelruimte van circa 126 m² gehuurd in het nieuwe deel van het complex. Daartoe heeft zij met NSI op 7 april 2004 een huurovereenkomst gesloten voor de duur van tien jaar. Na ommekomst van die tien jaar zou de huurovereenkomst kunnen worden verlengd met telkens vijf jaar. De ROZ Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte (versie 2003) zijn van toepassing op de huurovereenkomst.
2.11.
Vanaf augustus 2011 trad toenemende scheurvorming op in de kolommen van de parkeergarage en in de muren van de bovenliggende winkels. Op 29 november 2011 is een deel van het complex om veiligheidsredenen ontruimd. Op 1 december 2011 is het winkelgedeelte van het complex voor onbepaalde tijd gesloten. Op 2 december 2011 is onder de parkeergarage een zogenoemde ‘sinkhole’ ontstaan. Daarbij is in korte tijd ongeveer 30 tot 50 m³ aarde neerwaarts verschoven en is een kolom weggezakt in de ondergrond.
2.12.
Bij besluit van 5 december 2011 heeft het college de VVE, Q-Park en NSI gelast door middel van inschakeling van een daartoe gespecialiseerd bedrijf het op de bij het besluit gevoegde tekening aangegeven compartiment van het complex te slopen. [2]
2.13.
De door [eiseres] gehuurde winkel is tussen 7 en 23 december 2011 gesloopt en daarna niet herbouwd.
2.14.
[eiseres] heeft haar bedrijfsactiviteiten feitelijk op 29 november 2011 gestaakt. Zij heeft op 24 oktober 2012 jegens NSI verklaard dat zij de huurovereenkomst ontbindt of opzegt.
2.15.
Uit diverse onderzoeken die vanaf 2012 zijn uitgevoerd, blijkt dat vroegere mijnwinning onder het complex heeft geleid tot bodembeweging en het uiteindelijke ontstaan van een sinkhole.
3.De vordering
3.1.
[eiseres] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- voor recht verklaart dat gedaagden (NSI, Q-Park en de VVE), althans één of meer van hen, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [eiseres] geleden schade die samenhangt met het einde van het huurgenot c.q. het einde van het gebruik van de door [eiseres] gehuurde unit in winkelcentrum ’t Loon op of rond 29 november 2011, met al hetgeen daarmee samenhangt, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
- gedaagden hoofdelijk, althans één of meer van hen, veroordeelt tot betaling van een voorschot op de door [eiseres] geleden schade ter hoogte van € 100.000,00, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening;
- gedaagden hoofdelijk, althans één of meer van hen, veroordeelt in de kosten van de procedure, vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten ingaande de 15e dag na het te wijzen vonnis.
4.De grondslag van de vordering
4.1.
[eiseres] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij als gevolg van het tenietgaan van het gehuurde schade heeft geleden. Zij heeft namelijk haar onderneming niet kunnen voortzetten en is voorraden en inventaris kwijtgeraakt.
4.2.
Volgens [eiseres] is NSI aansprakelijk voor de geleden schade, omdat een gebrek aan het gehuurde kleefde. Zo bestond voor dit winkelcentrum sinds het begin van de jaren negentig het latente risico op verzakking van het complex, welk risico zich bij normaal gebruik kon openbaren (en dat uiteindelijk ook heeft gedaan). NSI kende het gebrek bij aanvang van de huurovereenkomst of behoorde het gebrek op dat moment te kennen, gelet op diverse onderzoeksrapporten. NSI heeft na het ontstaan van nieuwe scheurvorming in augustus 2011 geen preventieve maatregelen getroffen om tenietgaan van het gehuurde te voorkomen. Evenmin heeft NSI het gehuurde herbouwd. Dientengevolge is NSI aansprakelijk voor de schade die door het gebrek is veroorzaakt.
4.3.
Verder legt [eiseres] aan haar vorderingen jegens alle gedaagden ten grondslag dat zij (risico)aansprakelijk zijn als bezitter van de opstal. De opstal voldeed namelijk niet aan de eisen die daaraan in de gegeven omstandigheden mochten worden gesteld en leverde daardoor gevaar voor personen en zaken op. Dat gevaar heeft zich uiteindelijk in 2011 ook verwezenlijkt.
4.4.
[eiseres] legt ook een onrechtmatige daad van gedaagden aan haar vorderingen ten grondslag. Ter onderbouwing daarvan stelt [eiseres] de volgende omstandigheden:
- gedaagden hebben geen of onvoldoende maatregelen getroffen terwijl zij als gevolg van diverse rapporten bekend waren of bekend hoorden te zijn met het risico op tenietgaan van het gehuurde;
- gedaagden hebben onvoldoende maatregelen getroffen toen de situatie in de parkeergarage in augustus 2011 verergerde;
- gedaagden hebben geen adequate informatie verstrekt aan [eiseres] in aanloop naar de ontruiming, waardoor aan [eiseres] de mogelijkheid is ontnomen om eigendommen veilig te stellen;
- gedaagden hebben na de ontruiming in 2011 onzorgvuldig gesloopt of laten slopen, waardoor eigendommen van [eiseres] verloren zijn gegaan;
- gedaagden hebben ervoor gekozen het gehuurde te slopen, terwijl dat niet had gehoeven om terug te keren naar een veilige situatie.
4.5.
Ten aanzien van de VVE geldt volgens [eiseres] bij dit alles dat zij hoofdelijk medeaansprakelijk is voor schulden en kosten die krachtens de wet en/of het reglement voor rekening van de gezamenlijke eigenaars komen. [eiseres] heeft deze grondslag echter bij de mondelinge behandeling ingetrokken, zodat daar verder niet meer op hoeft te worden beslist.
5.Het verweer
5.1.
NSI, als verhuurder, verweert zich tegen de gestelde aansprakelijkheid op basis van een bestaand gebrek aan het verhuurde met een beroep op een in de ROZ Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte (versie 2003) (zie hiervoor onder 2.10) opgenomen exoneratiebepaling. Bovendien betwist zij dat zij vóór het moment dat het gehuurde teniet is gegaan in 2011 enige kennis had van het risico op tenietgaan. Zij heeft overigens later, na sloop van een deel van het complex en renovatie van het restant, nog andere ruimten te huur aangeboden in het complex, hetgeen [eiseres] echter niet heeft geaccepteerd.
5.2.
Gedaagden gezamenlijk, als bezitters van de opstal, betwisten dat zij als zodanig risico-aansprakelijk zijn. De oorzaak van het tenietgaan van het gehuurde is namelijk mijnwinning in het verleden. Voor schade als gevolg van mijnwinning is uitsluitend de exploitant van de mijn aansprakelijk, dus niet gedaagden. Verder is geen sprake van een gebrek als vereist voor opstalaansprakelijkheid, aangezien het ontstaan van een sinkhole een onbekend risico was naar de toenmalige stand van de wetenschap. Bovendien hebben gedaagden altijd alle adviezen opgevolgd. Gedaagden stellen ook dat sprake was van een niet te onderbreken gebeurtenis vanaf buiten, zodat aansprakelijkheid ontbreekt.
5.3.
Gedaagden betwisten in het kader van de stelling van [eiseres] dat zij onrechtmatig gehandeld hebben dat zij daadwerkelijk bekend waren met de mogelijkheid van tenietgaan van het gehuurde als gevolg van een sinkhole. Gedaagden betwisten bovendien dat zij vanaf augustus 2011 tot aan het ontstaan van de sinkhole niet adequaat zouden hebben gehandeld. Daarbij wijzen zij op een rapport van TNO waaruit volgens hen volgt dat de door hen getroffen maatregelen destijds adequaat waren. [eiseres] is volgens gedaagden wel geïnformeerd. De ontruiming moest bovendien op stel en sprong gebeuren, omdat de situatie onder de parkeergarage plots snel verslechterde.
5.4.
De sloop van een deel van het complex heeft plaatsgevonden als gevolg en ter uitvoering van een daartoe strekkende last onder bestuursdwang. Gedaagden hadden daarbij geen keuze. Bovendien is het gehuurde gesloopt na overleg met een deskundige. Gedaagden betwisten eveneens dat zij aansprakelijk zijn voor de wijze waarop de aannemer heeft gesloopt en zij betwisten dat de aannemer eigendommen heeft gestolen, althans voor het verdwijnen van zaken verantwoordelijk kan worden gesteld.
6.De beoordeling
6.1.
Essentieel in de vorderingen van [eiseres] is het verwijt dat gedaagden kennis hadden of behoorden te hebben van het gevaar dat een sinkhole onder het complex kon ontstaan. De rechtbank zal daarom hierna eerst beoordelen welke kennis gedaagden betreffende dat gevaar hadden of behoorden te hebben. Daarna zullen de afzonderlijke door [eiseres] aangevoerde grondslagen worden beoordeeld.
Hadden gedaagden kennis van het gevaar dat een sinkhole onder het complex kon ontstaan?
6.2.
NSI is op 16 december 2002 eigenaar geworden van het appartementsrecht betreffende de winkelruimtes. NSI heeft toegelicht dat zij de onderzoeksrapporten niet heeft ontvangen bij de eigendomsoverdracht. Deze heeft zij pas veel later, namelijk in 2007, ontvangen van 3W als onderdeel van een groot aantal stukken. [eiseres] heeft dat niet of onvoldoende weersproken.
6.3.
Het enkele feit dat NSI voor de eigendomsoverdracht eind 2002 een due diligence onderzoek heeft verricht of had kunnen verrichten, maakt niet dat zij daardoor op de hoogte was of had behoren te zijn van de aanwezigheid van een mijnstelsel onder het complex en het daaruit voortvloeiende gevaar. Enerzijds was NSI afhankelijk van de informatieverstrekking door de toenmalige eigenaar. Anderzijds was het complex vlak voor de eigendomsoverdracht gebruiksklaar opgeleverd na een grootschalige verbouwing en renovatie. [eiseres] heeft niet weersproken dat niet NSI degene was die opdracht had gegeven voor die verbouwing en renovatie en dat zij daarmee geen inhoudelijke bemoeienis heeft gehad. Bij de werkzaamheden is ook de parkeergarage gerenoveerd. Daarbij is door de constructeur geadviseerd de (destijds vermoede) oorzaak van de scheurvorming in de parkeergarage te herstellen. Zelfs als NSI de onderzoeksrapporten ter beschikking zou hebben gehad voor de eigendomsoverdracht (bijvoorbeeld in het kader van een due diligence onderzoek of als lid van de VVE), had zij niet hoeven te twijfelen dat die rapporten door de renovatie inmiddels waren achterhaald.
6.4.
Het feit dat nog voor de afronding van de renovatie (eind oktober 2003) opnieuw scheurvorming werd geconstateerd in een kolom in de parkeergarage maakt dit niet anders. De ingeschakelde constructeur, Van der Werf & Nass, heeft deze scheurvorming onderzocht en aangegeven dat die het gevolg was van door de bouwwerkzaamheden veroorzaakte krachtwerking en spanning enerzijds en een lekkage anderzijds. [3] De scheuren zijn daarna hersteld. Vanaf dat moment is, tot in 2011, geen (aantoonbare) scheurvorming meer opgetreden. De eenmalige scheurvorming tijdens de renovatie, die bovendien volgens Van der Werf & Nass een aantoonbare tijdelijke oorzaak had, hoefde dus voor NSI - ook als zij de rapporten al ter beschikking had gehad - geen aanleiding te zijn om aan de veiligheid van het complex te twijfelen. Om diezelfde reden had NSI ook niet aan de veiligheid hoeven te twijfelen toen zij de onderzoeksrapporten in 2007 kreeg toegestuurd van 3W. Temeer omdat zij geen eigenaar was van het appartementsrecht betreffende de parkeergarage, 3W de rapporten stuurde na een verzoek dat niets te maken had met enige scheurvorming, de rapporten slechts onderdeel waren van een groter geheel aan documenten en 3W geen enkele mededeling heeft gedaan omtrent de relevantie van de onderzoeksrapporten. Tenslotte geldt ook hier het uitgangspunt (zoals hierna ook verder uitgewerkt ten aanzien van Q-Park en VVE) dat de renovatie (afgerond in 2003) een definitief einde zou maken aan de in die eerdere rapporten benoemde oorzaken van scheurvorming. De toezending van die rapporten diende daarmee slechts ter completering van het archief.
6.5.
Ten aanzien van Q-Park en de VVE geldt dat zij niet deskundig waren met betrekking tot de constructieve veiligheid van het complex. Daarvoor vertrouwden zij op de deskundigheid van de door hen ingeschakelde adviseur Van der Werf & Nass. Van der Werf & Nass heeft op haar beurt Geoconsult ingeschakeld als adviseur terzake de bodemgesteldheid. Geoconsult is in 2002 tot de conclusie gekomen dat slechts één mogelijke oorzaak resteerde voor de scheurvorming, namelijk de aanwezigheid van mijnen onder het complex. Zij heeft Van der Werf & Nass geadviseerd om nogmaals contact op te nemen met Staatstoezicht op de Mijnen om definitief vast te kunnen stellen dat mijnschade de oorzaak van de scheurvorming is (zie rechtsoverweging 2.8). Van der Werf & Nass heeft dit niet gedaan, omdat zij de conclusie van Geoconsult dat enkel mijnschade als oorzaak voor de scheurvorming overbleef, deelde, omdat zij eerder al contact had gehad met Staatstoezicht op de Mijnen en omdat zij maatregelen adviseerde die waren afgestemd op de aanwezigheid van mijnen. Een tweede contact met Staatstoezicht op de Mijnen zou volgens Van der Werf & Nass dus niet tot nieuwe inzichten leiden. [4] Gelet op de specifieke deskundigheid waarvoor Van der Werf & Nass was ingehuurd, bestond er voor Q-Park en de VVE geen reden om te twijfelen aan het onderbouwde advies van Van der Werf & Nass om niet opnieuw contact op te nemen met Staatstoezicht op de Mijnen.
6.6.
Uit het rapport van 17 oktober 2002 blijkt bovendien dat Van der Werf & Nass alle voorafgaande rapporten van zowel haarzelf als de andere door haar ingeschakelde deskundigen betrokken heeft bij haar advisering. [5] Van der Werf & Nass heeft in datzelfde rapport en (mede) op basis van de voorafgaande rapporten specifieke maatregelen geadviseerd om de kolommen horizontaal te fixeren en zo ook verdere verticale zetting van de kolommen en verdere scheurvorming te voorkomen. Afzonderlijke verticale fixatie, bijvoorbeeld door injectering in de bodem, zou het probleem volgens zowel Van der Werf & Nass als Geoconsult namelijk niet oplossen. Van der Werf & Nass heeft bovendien geadviseerd dat deze horizontale fixatie een afdoende oplossing was, omdat de scheurvorming en zetting van de kolommen volgens haar niet het gevolg was van verticale verplaatsingen. Op basis hiervan is een plan van aanpak voor de renovatie opgesteld. De gemeente Heerlen heeft vervolgens op basis van dat plan van aanpak vergunning verleend voor de renovatie, waarop de parkeergarage conform dit plan werd gerenoveerd.
6.7.
Q-Park en de VVE mochten erop vertrouwen dat het advies van de door hen specifiek terzake de constructieve veiligheid ingeschakelde adviseur zou leiden tot een definitieve, veilige oplossing voor de gevolgen van de mijnschade. Zoals hiervoor onder 6.4 al aangegeven werd bij de afronding van de renovatie scheurvorming geconstateerd. Van der Werf & Nass heeft deze scheurvorming onderzocht en aangegeven dat die het (incidentele) gevolg was van door de bouwwerkzaamheden veroorzaakte krachtwerking en spanning enerzijds en een lekkage anderzijds. [6] De scheuren zijn daarna hersteld. Vanaf dat moment is, tot in 2011, geen (aantoonbare) scheurvorming meer opgetreden. Gelet hierop bestond er voor Q-Park en de VVE dus geen aanleiding om eraan te twijfelen dat de renovatie had geleid tot een veilige situatie.
6.8.
Het standpunt van [eiseres] dat Q-Park en de VVE tegen het advies van Van der Werf & Nass in andere werkzaamheden of onderzoeken had moeten (laten) uitvoeren, komt er in feite op neer dat Q-Park en de VVE het werk van de door hen ingeschakelde deskundige (inhoudelijk) op juistheid moeten controleren. Dat is echter een brug te ver en kan van niet deskundige partijen niet worden gevergd.
6.9.
Tot slot geldt ten aanzien van alle gedaagden dat TNO op 1 november 2012 een rapport heeft uitgebracht met betrekking tot het handelen van met name de overheid rondom het ontstaan van de sinkhole onder het complex. TNO komt in dat rapport onder meer tot de conclusie dat kennisontwikkeling op het gebied van mijnbouw en bodemwerking in ZuidLimburg zich de laatste decennia vooral heeft geconcentreerd op bodemstijging door mijnwater. De mogelijkheid van vorming van sinkholes was wel bekend bij zoutkoepels en in mergelondergrond, maar niet in het gebied waar mijnbouw is geweest. Wetenschappelijk onderzoek in Nederland heeft zich vooral gericht op andere aspecten van bodem en ondergrond. [7] Met andere woorden, naar de toenmalige stand van de wetenschap ging men er niet van uit dat een sinkhole zich zou voordoen onder het complex.
6.10.
De slotsom is dat gedaagden naar het oordeel van de rechtbank niet wisten dat een sinkhole onder het complex zou kunnen ontstaan. Evenmin behoorden zij dat te weten.
Is NSI aansprakelijk omdat een gebrek aan het gehuurde kleefde?
6.11.
De rechtbank laat in het midden of de door [eiseres] gestelde gebreken kunnen kwalificeren als gebrek in de zin van artikel 7:204 BW Pro. Een verhuurder is namelijk slechts aansprakelijk voor gebreken en de gevolgen daarvan als deze aan de verhuurder toerekenbaar zijn (artikel 7:208 BW Pro en artikel 6:74 BW Pro). Dat is in dit geval niet zo.
6.12.
Een gebrek dat is ontstaan ná het aangaan van de huurovereenkomst is toerekenbaar aan de verhuurder als het te wijten is aan zijn schuld (bijvoorbeeld omdat de verhuurder zijn onderhoudsverplichting heeft verzaakt) of (ex artikel 6:75 BW Pro) op grond van wet, rechtshandeling of verkeersopvattingen voor zijn risico komt. Een gebrek wordt ook toegerekend als het bij het aangaan van de overeenkomst aanwezig was en de verhuurder het gebrek toen kende of behoorde te kennen.
6.13.
Ten aanzien van dit laatste geldt dat de rechtbank hiervoor heeft geoordeeld dat NSI het gevaar op het ontstaan van een sinkhole onder het complex niet kende of behoorde te kennen. Om die reden kan het door [eiseres] gestelde gebrek, zijnde een bij het aangaan van de overeenkomst al bestaand latent gevaar op het ontstaan van een sinkhole onder het gehuurde, niet aan NSI worden toegerekend. Om diezelfde reden kan ook niet het gebrek aan NSI worden toegerekend omdat zij na het aangaan van de overeenkomst geen maatregelen heeft getroffen om het gevaar op het ontstaan van een sinkhole te minimaliseren. Een zodanige verplichting kan immers alleen worden aangenomen als er enig besef is (of moet zijn) dat dit gevaar bestaat en zich kan verwezenlijken.
6.14.
[eiseres] heeft nog gesteld dat in augustus 2011, dus na het aangaan van de huurovereenkomst, een gebrek is ontstaan doordat toen nieuwe scheurvorming optrad. [eiseres] heeft niet toegelicht waarom dit gebrek aan NSI kan worden toegerekend. Zij heeft slechts gesteld dat NSI in het najaar van 2011 niet heeft gehandeld om zo tenietgaan van het gehuurde en schade bij haar huurders te voorkomen. Daarbij heeft zij gewezen op enkele berichten in het door de gemeente Heerlen bijgehouden logboek. [8] Uit de door [eiseres] aangehaalde passages blijkt echter niet dat gedaagden in strijd met gegeven adviezen hebben gehandeld en evenmin blijkt uit die passages dat gedaagden niet voortvarend genoeg hebben gehandeld. Uit het logboek komt naar voren dat een oplossing die (mogelijk) het ontstaan van de sinkhole zou hebben kunnen voorkomen, bestond uit het injecteren van de bodem. Uit het logboek (bericht van 14 oktober 2011) blijkt echter ook dat die oplossing veel voorbereidingstijd vergt. Gedaagden hebben onbetwist gesteld dat zij voorbereidingen getroffen hebben om de bodem te injecteren, maar dat de sinkhole plotseling is ontstaan nog voordat daadwerkelijk gestart kon worden met het injecteren. Uit het logboek blijkt niet dat gedaagden sneller konden starten met injecteren. Gelet hierop wordt ook deze grondslag verworpen.
6.15.
[eiseres] heeft tijdens de mondelinge behandeling gesteld dat NSI is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen als verhuurder door het gehuurde na de sloop niet te herbouwen. [9] [eiseres] heeft die stelling verder niet uitgewerkt, bijvoorbeeld door toe te lichten waarom op [eiseres] een verplichting tot herbouw rustte. Gelet hierop heeft [eiseres] niet aan de op haar rustende stelplicht voldaan en wordt ook deze grondslag verworpen.
Zijn gedaagden (risico-)aansprakelijk als bezitters van de opstal?
6.16.
Tussen partijen is niet in geschil dat uit onderzoeken die zijn uitgevoerd na het ontstaan van de sinkhole, volgt dat de oorzaak voor het ontstaan van de sinkhole is gelegen in de vroegere mijnbouwactiviteiten onder het complex. [10]
6.17.
Art. 6:174 lid 1 BW Pro stelt de bezitter van een opstal aansprakelijk voor schade veroorzaakt doordat de opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. Artikel 6:174 lid 3 bepaalt Pro dat bij ondergrondse werken de aansprakelijkheid rust op de (bedrijfsmatige) gebruiker van het ondergrondse bouwwerk. Daarnaast bepaalt artikel 6:177 lid 4 BW Pro dat de exploitant van een mijnbouwwerk aansprakelijk is voor schade als gevolg van bodembeweging die wordt veroorzaakt door de mijnbouwactiviteiten. Dit geldt ook als de mijnbouwactiviteiten al zijn gestaakt op het moment dat de schade zich openbaart. Tot slot bepaalt artikel 6:177 lid 5 BW Pro dat bij samenloop van diverse opstalaansprakelijkheden, de aansprakelijkheid bij bodembeweging op de mijnbouwexploitant rust.
6.18.
De wetgever heeft bij de totstandkoming van deze bepalingen opgemerkt dat de aansprakelijkheid voor schade die het gevolg is van (vroegere) mijnbouwactiviteiten wordt ‘gekanaliseerd’ naar de (voormalige) exploitant van het mijnbouwwerk om te voorkomen dat de eigenaar van de bovengrond aansprakelijk is voor dergelijke schade. [11]
6.19.
Het voorgaande betekent dat de opstalaansprakelijkheid enkel op de (voormalige) exploitant van het mijnbouwwerk rust en dus niet op gedaagden.
Is sprake van een onrechtmatige daad?
6.20.
[eiseres] heeft onder meer aangevoerd dat het onvoldoende treffen van maatregelen vóór augustus 2011 onrechtmatig is. Daarvoor is echter vereist dat gedaagden enig bewustzijn hadden van de noodzaak en urgentie tot het treffen van maatregelen. De rechtbank heeft hiervoor al geoordeeld dat gedaagden geen kennis hadden of behoorden te hebben van de mogelijkheid dat een sinkhole onder het complex kon ontstaan. Gedaagden kan om die reden niet worden verweten dat zij tot augustus 2011 onvoldoende maatregelen hebben getroffen.
6.21.
Ook de stelling van [eiseres] dat gedaagden na het ontstaan van nieuwe scheurvorming in 2011 niet adequaat hebben gehandeld, wordt verworpen. TNO heeft namelijk geconstateerd dat de VVE en Q-Park (althans de door hen ingeschakelde adviseur, Van der Werf & Nass) na de constatering van nieuwe scheuren in de kolommen van de parkeergarage in augustus 2011, terecht hebben vastgesteld dat er geen acuut gevaar voor de constructieve veiligheid van de kolom en voor de veiligheid van de gebruikers van het winkelcentrum bestond. [12] Verder heeft Q-Park melding gemaakt van de scheurvorming bij de gemeente Heerlen en is een crisisteam opgesteld. Dat crisisteam bestond onder meer uit deskundigen op verschillende vlakken en is gaandeweg verder uitgebreid met andere deskundigen, zoals Staatstoezicht op de Mijnen en diverse ingenieursbureaus. [eiseres] heeft niet gesteld dat gedaagden in 2011 in strijd met de adviezen van de deskundigen hebben gehandeld. Dat beeld komt ook niet naar voren uit de door [eiseres] aangehaalde passages in het logboek.
6.22.
Volgens [eiseres] had zij eerder adequate informatie moeten ontvangen van gedaagden over de aanstaande ontruiming, zodat zij de mogelijkheid zou hebben gehad om eigendommen veilig te stellen. Deze stelling van [eiseres] impliceert dat zij naar aanleiding van de ontvangen informatie de conclusie kon trekken dat een ontruiming zo goed als onvermijdelijk was. Deze stelling is tegenstrijdig met de andere stellingen van [eiseres] dat gedaagden te weinig hebben gedaan om het ontstaan van een sinkhole (en dus ontruiming) te voorkomen. Verder blijkt uit het door [eiseres] aangehaalde logboek dat op 29 november 2011 nieuwe scheuren zijn ontstaan en dat toen is geconstateerd dat mogelijk sprake is van een versnelling van het schadeproces. Op die dag is besloten om het complex per direct te ontruimen vanwege het ontstane gevaar voor personen. [eiseres] heeft niet gesteld dat de situatie op 29 november 2011 zodanig veilig was dat het nog verantwoord was om huurders (extra) tijd te gunnen zodat eigendommen konden worden meegenomen. [eiseres] heeft ook niet onderbouwd welke informatie gedaagden hadden die, bij verstrekking ervan aan [eiseres] , ertoe zou hebben geleid dat [eiseres] eerder de conclusie kon trekken dat ontruiming noodzakelijk was. Gelet hierop wordt ook deze grondslag verworpen.
6.23.
Gedaagden hebben volgens [eiseres] het gehuurde onzorgvuldig gesloopt (of laten slopen) waardoor eigendommen van [eiseres] verloren zijn gegaan. Gedaagden zouden volgens [eiseres] te weinig toezicht hebben gehouden op de sloopwerkzaamheden. Gedaagden hebben dit betwist. Zij hebben toegelicht dat zij zelf geen toegang hadden tot het terrein vanaf het moment dat de gemeente Heerlen de sloop van het complex heeft bevolen. Daardoor konden zij zelf geen toezicht houden tijdens de sloopwerkzaamheden. Verder hebben zij opgemerkt dat zij de sloopwerkzaamheden hebben laten uitvoeren door een derde partij. Gelet hierop had het op de weg van [eiseres] gelegen om toe te lichten waarom eventuele onrechtmatige gedragingen van de derde partij aan gedaagden kunnen worden toegerekend. Gelet hierop heeft [eiseres] niet aan de op haar rustende stelplicht voldaan en wordt ook deze grondslag verworpen.
6.24.
Tot slot acht [eiseres] het onrechtmatig dat gedaagden ervoor hebben gekozen om het gehuurde te slopen terwijl dat niet had gehoeven om terug te keren naar een veilige situatie. Op vrijdag 2 december 2011 heeft de gemeente Heerlen een vooraankondiging gestuurd van een last onder bestuursdwang. [13] Op de tekening die daarbij is gevoegd, is te zien dat het gehuurde zich in het te slopen gedeelte van het complex bevindt. Blijkens de vooraankondiging moesten gedaagden op uiterlijk dinsdag 6 december 2011 een aanvang hebben gemaakt met de sloopwerkzaamheden. Op maandag 5 december 2011 heeft de gemeente de last onder bestuursdwang (ongewijzigd) opgelegd (zie rechtsoverweging 2.12). De sloop van het gehuurde heeft uiteindelijk naar aanleiding van deze last plaatsgevonden. [eiseres] stelt dat tijdens een bouwbespreking op 9 december 2011 is besproken dat het gehuurde kon worden gespaard en dat gedaagden dat niet wilden. Uit het verslag van die bespreking blijkt dat gedaagden advies zouden inwinnen bij hun adviseur, [adviseur] , en dat het gehuurde gespaard zou blijven als dit technisch veilig en uitvoerbaar was. [14] Uit het verslag blijkt ook dat [adviseur] te kennen heeft gegeven dat het gehuurde alsnog moest worden gesloopt. [eiseres] heeft niet toegelicht dat desondanks het gehuurde (verantwoord) in stand had kunnen blijven. Gelet hierop kan niet worden geoordeeld dat gedaagden het gehuurde hebben laten slopen terwijl dit op verantwoorde wijze gespaard had kunnen blijven.
6.25.
Gedaagden hebben gelet op het voorgaande niet onrechtmatig gehandeld.
Wat is de conclusie en wat zijn de gevolgen?
6.26.
Geen van de door [eiseres] aangevoerde grondslagen slaagt. Alle vorderingen van [eiseres] worden afgewezen. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Deze worden tot heden aan de zijde van iedere afzonderlijke gedaagde begroot op € 3.540,00 aan salaris advocaat (2,0 punten × tarief € 1.770,00). Van gedaagden is na verwijzing door de kantonrechter geen griffierecht geheven.
6.27.
Gedaagden hebben verzocht om de nakosten op voorhand te begroten en om te bepalen dat wettelijke rente is verschuldigd over de proces- en nakosten. De rechtbank zal dit doen op de hierna bij de beslissing te vermelden wijze, waarbij zij ten aanzien van de nakosten opmerkt dat de begrote kosten - gelet op de verwijzing door de kantonrechter - hoger zijn dan de door NSI en de VVE zelf genoemde bedragen (Q-Park heeft begroting van de nakosten gevraagd zonder een concreet bedrag te noemen).
7.De beslissing
De rechtbank:
7.1.
wijst de vorderingen af,
7.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van iedere gedaagde afzonderlijk tot heden begroot op € 3.540,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over de proceskosten met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de voldoening,
7.3.
veroordeelt [eiseres] , in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van iedere gedaagde afzonderlijk begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
7.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen 7.2. en 7.3. uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. T. Dohmen, mr. R.H.J. Otto en mr. I.M. Etman en in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2022. [15]