ECLI:NL:RBLIM:2022:1533

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Maastricht

zaaknummer / rolnummer: C/03/282781 / HA ZA 20-475

Vonnis van 23 februari 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VEOLIA PAPIER & PLASTICS RECYCLING NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Utrecht,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE BEEK,

zetelend te Beek,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE BEEKDAELEN,

zetelend te Nuth, gemeente Beekdaelen,

3. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE BEESEL,

zetelend te Reuver, gemeente Beesel,

4. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE BERGEN (L),

zetelend te Bergen (L),

5. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE BRUNSSUM,

zetelend te Brunssum,

6. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ECHT-SUSTEREN,

zetelend te Echt, gemeente Echt-Susteren,

7. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE EIJSDEN- MARGRATEN,

zetelend te Margraten, gemeente Eijsden-Margraten,

8. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE GENNEP,

zetelend te Gennep,

9. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE GULPEN-WITTEM,

zetelend te Gulpen, gemeente Gulpen-Wittem,

10. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HEERLEN,

zetelend te Heerlen,

11. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HORST AAN DE MAAS,

zetelend te Horst, gemeente Horst aan de Maas,

12. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE KERKRADE,

zetelend te Kerkrade,

13. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE LANDGRAAF,

zetelend te Landgraaf,

14. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE LEUDAL,

zetelend te Heythuysen, gemeente Leudal,

15. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE MAASGOUW,

zetelend te Maasbracht, gemeente Maasgouw,

16. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE MAASTRICHT,

zetelend te Maastricht,

17. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE MEERSSEN,

zetelend te Meerssen,

18. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE NEDERWEERT,

zetelend te Nederweert,

19. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE PEEL EN MAAS,

zetelend te Panningen, gemeente Peel en Maas,

20. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ROERDALEN,

zetelend te Sint Odiliënberg, gemeente Roerdalen,

21. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ROERMOND,

zetelend te Roermond,

22. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE SIMPELVELD,

zetelend te Simpelveld,

23. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE SITTARD-GELEEN,

zetelend te Sittard, gemeente Sittard-Geleen,

24. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE STEIN,

zetelend te Stein,

25. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE VAALS,

zetelend te Vaals,

26. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE VALKENBURG AAN DE GEUL,

zetelend te Valkenburg aan de Geul,

27. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE VENLO,

zetelend te Venlo,

28. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE VENRAY,

zetelend te Venray,

29. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE VOERENDAAL,

zetelend te Voerendaal,

30. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE WEERT,

zetelend te Weert,

gedaagden in conventie,

eiseressen in reconventie,

advocaat mr. M.B.J. Thijssen te Nijmegen.

Partijen worden hierna Veolia en de Gemeenten genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding,
de akte houdende overlegging producties 1 tot en met 30 zijdens Veolia van 23 september 2020,
de conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties 1 tot en met 33,
de conclusie van antwoord in reconventie, met producties 31 tot en met 34,
de akte wijziging (vermeerdering) van eis, tevens houdende overlegging productie 35 zijdens Veolia,
de spreekaantekeningen van partijen ten behoeve van de mondelinge behandeling,
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 25 november 2021,
de opmerkingen van Veolia op het proces-verbaal, ontvangen op 16 december 2021,
de brief van de rechtbank van 22 december 2021.

1.2.

Tot slot is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De Staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu, het verpakkende bedrijfsleven en alle Nederlandse gemeenten hebben medio 2012 een overeenkomst (hierna: de Raamovereenkomst) gesloten om op hoofdlijnen invulling te geven aan de verplichtingen uit het Besluit beheer verpakkingen en papier en karton voor de jaren 2013 tot en met 2022.

2.2.

De Raamovereenkomst bevat onder andere de volgende bepaling:

“
Artikel 6. Vergoeding voor inzameling van kunststof

1. Gemeenten krijgen een vergoeding vanuit het fonds, als bedoeld in artikel 2, voor alle benodigde kosten die ze moeten maken voor de uitvoering van deze overeenkomst.

2. De vergoeding, bedoeld in het eerste lid, zal alleen gegeven worden voor kunststof verpakkingsafval dat voldoet aan hergebruiksnormen als bedoeld in artikel 9, zesde en zevende lid.

[…]”

2.3.

De praktische uitwerking van de Raamovereenkomst wordt onder meer vastgelegd in zogeheten Uitvoerings- en monitoringsprotocollen (hierna: UMP). Ten tijde van de hierna nog te noemen overeenkomsten tussen Veolia en de Gemeenten gold UMP versie 2.0.

2.4.

In de Werkgroep Vergoedingen, Kwaliteit en Ketenregie hebben de partijen bij de Raamovereenkomst afspraken gemaakt die zijn vastgelegd in de bijlage ‘vergoeding voor inzameling en sortering en vergoeding voor vermarkting van huishoudelijk kunststofverpakkingsafval’ (hierna: de Bijlage vergoedingen) bij UMP 2.0.

2.5.

De Gemeenten hebben medio 2014 een opdracht voor het op- en overslaan, transporteren, sorteren en vermarkten van bij huishoudens ingezameld (kunststof) verpakkingsmateriaal aanbesteed. Het betrof een openbare aanbesteding waarvoor een aanbestedingsleidraad (hierna de Aanbestedingsleidraad) is opgesteld.

2.6.

Bij de Aanbestedingsleidraad is een modelovereenkomst gevoegd, met daarin onder meer de volgende bepalingen:

“
Artikel 1. Definities

[…]

Begrip: Raamovereenkomst verpakkingen (ook ‘Raamovereenkomst’)

De Raamovereenkomst verpakkingen 2013 – 2022, d.d. 27 juni 2012, inclusief bijhorende Addenda en de uit de Raamovereenkomst voortvloeiende (Uitvoerings) protocollen, (Deelnemers-)overeenkomsten en vervolg- en/of werkafspraken zoals de uitkomsten van de werkgroep(en) zoals bedoeld in artikel 7.9, artikel 8.3, artikel 9.7, artikel 13 en artikel 15 van de Raamovereenkomst en voor zover van toepassing op verpakkingsmateriaal.

[…]

Artikel 19. Prijzen en indexering

[…]

19.4.

De door opdrachtgever verschuldigde vergoedingen voor het vermarkten van gesorteerde kunststoffen volgens DKR-specificaties bedragen gedurende de looptijd van deze overeenkomst:

 voor kunststoffen (per ton output kunststoffen volgens DKR-specificaties): de vergoeding voor het vermarkten van kunststoffen zoals deze wordt vastgesteld conform de Raamovereenkomst. In het geval een negatieve vergoeding wordt vastgesteld, dient de opdrachtnemer de vergoeding aan opdrachtgever te voldoen.

[….]”

2.7.

Tijdens de aanbestedingsprocedure zijn vragen gesteld door de potentiële inschrijvers, waarop is geantwoord in een tweetal nota’s van inlichtingen.

2.8. (

De rechtsvoorganger van) Veolia heeft uiteindelijk de economisch meest voordelige inschrijving gedaan. Zij heeft met iedere gedaagde afzonderlijk een overeenkomst gesloten. Deze overeenkomsten zijn inhoudelijk gelijkluidend aan elkaar en (voor zover voor dit geschil relevant) aan de bij de Aanbestedingsleidraad gevoegde modelovereenkomst.

2.9.

In april 2019 is brand ontstaan in een door Veolia gecontracteerde sorteerinstallatie. In november 2019 heeft Veolia een alternatieve sorteerlocatie gecontracteerd.

3.Het geschil

in conventie

3.1.

Sinds 1 januari 2015 voert Veolia de overeenkomsten met de Gemeenten uit door onder meer kunststof te vermarkten. Veolia heeft voor dat vermarkten facturen gestuurd aan de Gemeenten. De Gemeenten hebben deze facturen niet betaald en in plaats daarvan de door het Afvalfonds aan de Gemeenten betaalde vergoeding, die lager is dan het door Veolia gefactureerde bedrag, (door)betaald aan Veolia. Veolia maakt aanspraak op betaling van de volledige gefactureerde bedragen.

3.2.

De aanspraak tot betaling van de volledige facturen vloeit volgens Veolia voort uit de overeenkomsten. Veolia stelt dat zij de overeenkomst redelijkerwijs zo heeft mogen opvatten dat alle (redelijke) kosten die zij zou factureren ook vergoed zouden worden. Die kosten kunnen de Gemeenten namelijk van het Afvalfonds terugvragen, omdat in artikel 6 lid 1 van de Raamovereenkomst is bepaald dat alle benodigde kosten voor de uitvoering van de Raamovereenkomst worden vergoed door het Afvalfonds. Bovendien hebben de Gemeenten het in de aanbestedingsprocedure doen voorkomen alsof de vergoeding uit het Afvalfonds kostendekkend is zolang Veolia gemiddeld of bovengemiddeld presteert en dat doet zij. De Gemeenten hebben Veolia nooit laten weten dat de (door haar ook aan de Gemeenten geuite) veronderstelling ten aanzien van de vermarktingsvergoeding onjuist zou zijn en de Gemeenten hebben ook naar de door Veolia veronderstelde bedoeling gehandeld door de vermarktingskosten in 2017 volledig te vergoeden.

3.3.

Voor zover de Gemeenten na het sluiten van de tussen partijen geldende overeenkomsten andere afspraken hebben gemaakt in het kader van de Raamovereenkomst, als gevolg waarvan de vergoeding uit het Afvalfonds voor het vermarkten van afvalstoffen lager is dan de facturen van Veolia, moet dat voor rekening en risico van de Gemeenten blijven volgens Veolia. Veolia heeft namelijk geen invloed gehad op die onderhandelingen en dergelijke afspraken zijn nadeliger dan de oorspronkelijk in de Raamovereenkomst opgenomen regeling.

3.4.

De Gemeenten hebben de overeenkomsten bovendien eenzijdig verlengd, wat alleen kon bij ongewijzigde omstandigheden. Daaruit volgt volgens Veolia dat de oorspronkelijke vergoedingsregeling gehandhaafd moet blijven. Subsidiair hadden de Gemeenten, vanwege gewijzigde omstandigheden, de overeenkomst met Veolia moeten heronderhandelen. Dat geldt specifiek ten aanzien van de te betalen vergoeding voor het vermarkten van kunststof.

3.5.

Veolia had ook niet hoeven te verwachten dat de oorspronkelijke regeling gewijzigd zou worden. Door de verwachtingen die de Gemeenten tijdens de aanbestedingsprocedure hebben gewekt, mocht Veolia er redelijkerwijs van uitgaan dat zij winst zou maken met de vermarkting van kunststof. Als Veolia had geweten dat dit niet het geval zou zijn of dat de Gemeenten de oorspronkelijke vergoedingsregeling zouden wijzigen, zou Veolia de overeenkomsten niet hebben gesloten; in ieder geval niet onder dezelfde voorwaarden als nu. Daarom is volgens Veolia (meer subsidiair) sprake van dwaling en moet het als gevolg van die dwaling geleden nadeel opgeheven worden.

3.6.

Veolia vordert daarom na eisvermeerdering - kort samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, (primair en meer subsidiair) voor recht verklaart dat de Gemeenten gehouden zijn om de door Veolia geleverde vermarktingsdiensten volledig te vergoeden, (primair) dat zij geen andersluidende afspraken met derden mogen maken die een nadelige invloed hebben op de vergoeding van de vermarktingsdiensten die Veolia levert en (primair) dat de Gemeenten gevolgen van eventuele andersluidende afspraken niet op Veolia mogen afwentelen. Daarnaast vordert Veolia (primair en meer subsidiair) (hoofdelijke) veroordeling van de Gemeenten tot betaling van concrete bedragen zoals genoemd in de akte wijziging (vermeerdering) van eis. Subsidiair vordert Veolia dat de Gemeenten worden veroordeeld om de bepalingen in de overeenkomsten die zien op de vermarkting van kunststof verpakkingsafval en de daar tegenover staande vergoeding te heronderhandelen.

3.7.

De Gemeenten voeren verweer. Daarop wordt hierna bij de beoordeling nader ingegaan.

in reconventie

3.8.

Door de brand in een door Veolia gecontracteerde sorteerinstallatie heeft in die sorteerinstallatie het sorteerproces gedurende meer dan een half jaar stilgelegen. Daardoor is een lager totaalvolume kunststofafval gesorteerd en hebben de Gemeenten een lagere inzamelingsvergoeding ontvangen van het Afvalfonds. Die inzamelingsvergoeding is namelijk afhankelijk van het volume gesorteerd afval. Bovendien is de kwaliteit van de opgeslagen kunststof afgenomen, waardoor een lager percentage aan monostromen en hergebruikt materiaal kon worden gerealiseerd. De Gemeenten konden hierdoor in het jaar 2019 niet voldoen aan hun verplichting op grond van de Raamovereenkomst om minimaal een bepaald percentage aan monostromen en hergebruikt materiaal te leveren. Dit leidt tot een lagere vergoeding van het Afvalfonds voor zowel het vermarkten als het inzamelen. Die lagere vergoeding voor inzameling is schade van de Gemeenten waarvoor Veolia volgens hen aansprakelijk is. Veolia had namelijk op grond van de overeenkomst moeten zorgen voor een calamiteitenplan en had maatregelen moeten nemen waar zij op kon terugvallen in het geval van brand.

3.9.

Verder willen de Gemeenten duidelijkheid krijgen ten aanzien van de omvang van hun betalingsverplichting voor het vermarkten van kunststof. Uit hun verweer in conventie vloeit voort dat zij slechts gehouden zijn om de vergoeding die het Afvalfonds voor het vermarkten betaalt, door te betalen aan Veolia. Hieruit volgt volgens de Gemeenten ook dat zij in de afgelopen jaren een groter bedrag hebben voorgeschoten aan Veolia dan zij verschuldigd zijn. Dit meerdere is volgens de Gemeenten onverschuldigd betaald.

3.10.

De Gemeenten vorderen daarom samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voorwaardelijk, in het geval de rechtbank in conventie afwijst de vordering voor recht te verklaren dat de Gemeenten verplicht zijn om Veolia volledig te vergoeden voor de vermarketingsdiensten, voor recht verklaart dat de vergoeding die de Gemeenten aan Veolia voor de vermarkting van kunststof verpakkingsafval zijn verschuldigd, niet hoger is dan de vergoeding die de Gemeenten van het Afvalfonds ontvangen en dat op Veolia een terugbetalingsverplichting rust voor teveel betaalde bedragen die de Gemeenten als voorschot hebben uitgekeerd. Verder vorderen de Gemeenten onvoorwaardelijk dat de rechtbank voor recht verklaart dat Veolia gehouden is de schade te vergoeden die de Gemeenten lijden als gevolg van de in april 2019 ontstane brand in een door Veolia gecontracteerde sorteerinstallatie, met veroordeling van Veolia tot vergoeding van die schade op te maken bij staat.

3.11.

Veolia voert verweer. Daarop wordt hierna bij de beoordeling nader ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie

Hoe moeten de overeenkomsten worden uitgelegd ten aanzien van de vermarktingsvergoeding?

4.1.

Het gaat in deze zaak om de uitleg van overeenkomsten die tot stand zijn gekomen na een Europese aanbestedingsprocedure.

4.2.

Bij de uitleg van overeenkomsten zijn volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad telkens van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar wat de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. De Hoge Raad heeft een uitwerking van die norm gegeven voor diverse, in het maatschappelijk verkeer vaak voorkomende, typen van gevallen.^[1]Daaruit vloeit voort dat naarmate een overeenkomst méér de rechtspositie van derden raakt, de uitleg van die overeenkomst méér naar objectieve maatstaven dient te geschieden. Hoe minder een overeenkomst de rechtspositie van derden raakt, hoe meer acht geslagen moet worden op de subjectieve verwachtingen van de bij de overeenkomst betrokken partijen. De Hoge Raad heeft (nog) geen specifieke uitwerking gegeven voor overeenkomsten die tot stand zijn gekomen na een aanbestedingsprocedure.

4.3.

Uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie^[2]volgt dat de aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling moet respecteren. Dit beginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent ook dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden.

4.4.

De aanbestedende dienst dient voorts het transparantiebeginsel in acht te nemen.^[3]Dat beginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn.

4.5.

De hiervoor genoemde beginselen van het aanbestedingsrecht brengen in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad over de uitleg van overeenkomsten het volgende mee. Bij de uitleg van overeenkomsten die tot stand zijn gekomen na een aanbestedingsprocedure, komt het gelet op het belang van een gelijk speelveld aan op hoe een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de desbetreffende bepalingen heeft mogen begrijpen. Daarbij moeten de bepalingen naar objectieve maatstaven worden uitgelegd waarbij zij gelezen moeten worden in het licht van de gehele tekst van de op het moment van de inschrijving door de aanbestedende dienst beschikbaar gestelde aanbestedingsdocumenten. Tot slot ligt het daarbij voor de hand dat als over de uitleg van een bepaling inlichtingen zijn gevraagd en die inlichtingen door de aanbestedende dienst zijn verstrekt, de nota van inlichtingen voor de uitleg van die bepaling van groot belang is.

4.6.

Over de hier van belang zijnde vraag op welke vergoeding voor vermarktingsdiensten aanspraak kan worden gemaakt, zijn inlichtingen gevraagd. De Gemeenten hebben die inlichtingen verstrekt in een tweetal nota’s van inlichtingen. De relevante vragen en antwoorden in de
eerstenota van inlichtingen luiden als volgt:

“[Vraag 30] Voor het vermarkten van kunststoffen wordt door opdrachtgever een vergoeding geboden welke gelijk is aan de vergoeding zoals deze eventueel wordt vastgesteld in het kader van de afspraken binnen de Raamovereenkomst. Het vaststellen van deze vergoedingen ligt buiten de macht van de inschrijver / opdrachtnemer maar neemt wel een aanzienlijk risico met zich mee. Het principe wat wordt toegepast bij de vermarkting van drankkartons en blik is veel transparanter. Dit principe ook toepassen bij kunststoffen lijdt tot een aanvaardbaar risico bij de inschrijver / opdrachtnemer. Opdrachtgever is er immers ook niet bij gebaat wanneer opdrachtnemer niet meer aan zijn financiële verplichtingen kan voldoen doordat de vergoeding voor de vermarkting gedurende de looptijd een negatieve vergoeding wordt. Ons inziens kunnen de gemeenten de vergoeding welke zij ontvangen verrekenen met de vergoeding welke de inschrijver vraagt. Is aanbestedende dienst bereid de vermarktingsvergoeding voor kunststoffen aan te passen? Kunt u anders aangeven wat de vermarktingsvergoeding zal zijn?

[Antwoord 30] Nee, aanbestedende dienst houdt vast aan de vergoeding zoals in de leidraad omschreven. De hoogte van de vergoeding wordt door de Raamakkoordpartijen vastgesteld. Dit is het kader voor zowel marktpartijen als alle aanbestedende diensten in Nederland. Het uitgangspunt van aanbestedende dienst hierbij is dat deze vergoeding vanuit het Afvalfonds gemiddeld genomen kostendekkend is. Dit zou betekenen dat bij een gemiddelde of bovengemiddelde vergoeding de opdrachtnemer dit minimaal kostendekkend kan uitvoeren. Bij benedengemiddelde prestaties zou er sprake kunnen zijn van een niet-dekkende vergoeding.

[…]

[Vraag 190] Bedoelt u in artikel 19.9 in de modelovereenkomst met de “afgesproken vergoeding” het door de winnende inschrijver aangeboden tarief voor de sortering van drankenkartons? Zo nee, op welke “afgesproken vergoeding” en “invoering” daarvan doelt u? Opdrachtnemer is geen partij bij de raamovereenkomst verpakkingen 2013 – 2022 en heeft geen invloed op de hoogte van een vergoeding die wordt afgesproken tussen VNG, de Rijksoverheid en het verpakkende bedrijfsleven. Het is dan ook niet redelijk om een onbekende vergoeding waar opdrachtnemer geen controle over heeft te laten prevaleren (artikel 19.8 en 19.9) en de opdrachtnemer aan het voor de opdrachtnemer onbekende maximumbedrag te committeren. Daar komt bij dat er nog geen ervaring is op significante schaal met de effecten van het sorteren van drankenkartons en het a priori al niet redelijk is dat u de risico’s met betrekking tot die inschrijving volledig bij opdrachtnemer beoogt te leggen. We verzoeken u ook oog te hebben voor de redelijke belangen van de sorteerder en (i) artikelen 19.8 en 19.9 te schrappen en (ii) een systematiek van redelijke afstemming in de modelovereenkomst op te nemen ten aanzien van het omgaan met eventuele wijziging van de samenstelling van inputmateriaal en/of de output (DKR)-specificaties. Bent u daartoe bereid?

[Antwoord 190] Nee, artikel wordt gehandhaafd. Met de ‘afgesproken vergoeding’ wordt bedoelt een in het kader van de Raamovereenkomst landelijk afgesproken en aan gemeenten uit te keren vergoeding voor inzameling, transport, op- overslag, sorteren en vermarkten van drankkartons. Het uitgangspunt van aanbestedende diensten hierbij is dat deze vergoeding vanuit het Afvalfonds gemiddeld genomen kostendekkend zijn. Dit zou betekenen dat bij een gemiddelde of bovengemiddelde vergoeding de opdrachtnemer dit minimaal kostendekkend kan uitvoeren. Bij benedengemiddelde prestaties zou er sprake kunnen zijn van een niet-dekkende vergoeding. Verder ziet aanbestedende dienst dat de landelijke politiek stuurt op het programma VANG. In dat kader wordt toegewerkt naar gescheiden inzameling van van drankenkartons en blik. Via separate inzameling, nascheiding en gecombineerde inzameling. Bovendien is sortering van een mix van kunststof, drankenkartons en blik sinds vele jaren staande praktijk in een groot deel van Europa. Aanbestedende dienst acht het dus zeer wel mogelijk om de vereiste ervaring binnen een inschrijvende organisatie te combineren.”

4.7.

In de
tweedenota van inlichtingen is de volgende vraag met bijbehorend antwoord opgenomen:

“[Vraag 38] Het tarief voor het vermarkten van kunststof is nog niet bekend en kan in de toekomst zelfs wijzigen. Het lijkt ons dan ook niet redelijk om aan dit plafond vast te houden voor de vermarkting van drankenkartons en blik. Bent u bereid om zelf een plafond vast te stellen of om met opdrachtnemer in overleg te treden zodra de vergoeding voor de vermarkting van kunststoffen onder de gevraagde vergoeding voor de vermarkting van drankenkartons en blik komt te liggen, zonder dat daarmee direct de overeenkomst wordt ontbonden?

[Antwoord 38] Aanbestedende dienst acht het een aangelegenheid van de Raamakkoord-partijen als de marktprijzen zich anders ontwikkelen dan voorzien bij vaststelling van het vergoedingensysteem. Aanbestedende dienst acht zich in deze niet de primaire gesprekspartner en zou er begrip voor hebben als marktpartijen zich al dan niet in gezamenlijkheid tot de Raamakkoordpartijen wenden als sprake zou zijn van discrepantie tussen de feitelijke en door Raamakkoordpartijen veronderstelde marktparameters. Het vergoedingenstelsel zou dan immers niet marktconform zijn. Dat is primair een aangelegenheid van degenen die het Raamakkoord hebben vastgesteld en de marktpartijen.

[…]”

4.8.

Uit de gegeven inlichtingen blijkt dat de vermarktingsvergoeding onderhevig is aan wijzigingen en afhankelijk is van afspraken die worden gemaakt in het kader van de Raamovereenkomst. De Gemeenten hebben ook te kennen gegeven dat zij niet het aanspreekpunt zijn als de vergoedingsafspraken zich ongunstig ontwikkelen. Bovendien blijkt uit de vragen en antwoorden dat het vaststellen van de vergoeding buiten de macht van de inschrijvers zal liggen, dat dit een groot risico met zich brengt en dat de vergoeding niet marktconform of zelfs negatief kan zijn. Tot slot blijkt uit met name het antwoord op vraag 190 in de eerste nota van inlichtingen dat de winnende inschrijver uiteindelijk (slechts) aanspraak kan maken op de vergoeding die de Gemeenten ontvangen van het Afvalfonds.

4.9.

De inlichtingen sluiten bovendien aan bij de aanbestedingsleidraad. Daarin is ter zake de vermarktingsvergoeding namelijk opgenomen dat de aan de inschrijver te betalen vergoeding gelijk is aan de vergoeding die de Gemeenten ontvangen en dat de vergoeding ook negatief kan zijn:

“
Vermarkten

Inschrijvers wordt ook gevraagd de, uit het sorteerproces ontstane, deelstromen te vermarkten, dan wel voor zover het om de reststromen gaat te laten eindverwerken.

 Kunststoffen: op basis van de Raamovereenkomst en de in dat kader gemaakte afspraken ontvangen gemeenten eventueel een vergoeding uit het Afvalfonds voor het vermarkten van de kunststoffen. Voor het vermarkten van de kunststoffen wordt door opdrachtgever een vergoeding geboden die gelijk is aan de vergoeding zoals deze eventueel wordt vastgesteld in het kader van de afspraken binnen de Raamovereenkomst. Dit betekent dat gedurende de looptijd van de overeenkomst de gelden die de betreffende gemeenten ontvangen vanuit het Afvalfonds voor vermarkten van kunststoffen volledig ten bate of laste komen van de opdrachtnemer. [Voetnoten 7 en 8]

[Voetnoot 7:] In het geval een negatieve vergoeding wordt vastgesteld, dient de opdrachtnemer de vergoeding aan opdrachtgever te voldoen.

[Voetnoot 8:] Verwacht wordt dat de inschrijver in staat zal zijn om het vermarkten van kunststoffen tegen gunstiger tarieven uit te voeren dan de eventuele vergoeding uit het Afvalfonds.

4.10.

In artikel 19.4 van de modelovereenkomst (en in de daaropvolgende overeenkomsten tussen partijen) is bepaald dat aanspraak bestaat op de vergoeding voor het vermarkten van kunststoffen zoals deze wordt vastgesteld conform de Raamovereenkomst. Deze bepaling kan, gelezen in het licht van de hiervoor weergegeven inlichtingen en de aanbestedingsleidraad, door behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers niet anders zijn begrepen dan dat slechts aanspraak bestaat op de vergoeding die de Gemeenten ontvangen van het Afvalfonds, dat die vergoeding afhankelijk is van nader te maken afspraken in het kader van de Raamovereenkomst waar de inschrijvers geen invloed op hebben en dat het risico bestaat dat de inschrijver verlies lijdt terzake het vermarkten.

4.11.

Veolia had dus, gelet op het voorgaande, niet mogen begrijpen dat het de bedoeling was dat de vergoeding van het Afvalfonds (aan de Gemeenten te betalen) gelijk zou zijn aan de kosten die Veolia bij de Gemeenten declareert. Dit wordt ook niet anders doordat in de nota van inlichtingen is vermeld dat de vergoeding vanuit het Afvalfonds gemiddeld genomen kostendekkend is. Anders dan Veolia betoogt, kan uit die opmerking (samen met de daaropvolgende opmerking dat bij een gemiddelde of bovengemiddelde vergoeding de opdrachtnemer de vermarkting minimaal kostendekkend kan uitvoeren) niet worden begrepen dat de vergoeding die de opdrachtnemer ontvangt te allen tijde kostendekkend zal zijn. De Gemeenten spreken immers uitdrukkelijk over
gemiddeldgenomen kostendekkende vergoedingen. Bovendien dient ook deze opmerking te worden gelezen in het licht van de overige aanbestedingsdocumenten. Die documenten wijzen allemaal in de richting dat de opdrachtnemer geen invloed heeft op de te ontvangen vergoeding. De vergoeding staat dus los van de inzet en prestaties van de opdrachtnemer.

4.12.

Veolia heeft nog aangevoerd dat haar verwachting was dat slechts commerciële partijen de vermarkting op zich zouden nemen, maar dat inmiddels ook door publieke aandeelhouders gefinancierde partijen tot de markt zijn toegetreden. Die partijen kunnen lagere tarieven hanteren, waardoor de vergoeding van het Afvalfonds, als gemiddelde van de in het land gehanteerde tarieven, lager wordt. Dit had Veolia bij de inschrijving niet hoeven te verwachten.

4.13.

De rechtbank merkt ten aanzien van dit standpunt van Veolia allereerst op dat het tegenstrijdig is met de kern van haar eigen betoog dat de tarieven van andere inschrijvers niet ter zake doen en dat het Afvalfonds één op één de declaraties moet vergoeden die Veolia bij de Gemeenten indient. Los daarvan geldt het volgende. Zoals hiervoor is overwogen, moesten inschrijvers begrijpen dat de vergoeding die de opdrachtnemer ontvangt voor vermarkting afhankelijk is van nader te maken afspraken waar zij geen invloed op zouden hebben. Daaruit volgt dat niet doorslaggevend is of Veolia bij de inschrijving verwachtte dat slechts de tarieven van commerciële partijen zouden worden meegewogen bij de bepaling van een gemiddeld tarief. Niet de (subjectieve) verwachtingen van Veolia moeten worden vastgesteld, maar de (geobjectiveerde) verwachtingen van de behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver. Op basis van die maatstaf moesten inschrijvers rekening houden met ontwikkelingen die een negatieve invloed op de vergoeding konden hebben en buiten de macht van de opdrachtnemer zouden liggen. Daaronder valt ook de toetreding tot de markt van partijen die een lager tarief kunnen hanteren.

4.14.

Zoals uit het voorgaande volgt, heeft Veolia terzake de vermarkting kort gezegd recht op betaling van hetzelfde bedrag dat de Gemeenten ontvangen van het Afvalfonds. Veolia heeft niet gesteld dat de Gemeenten minder dan het van het Afvalfonds ontvangen bedrag hebben (door)betaald. Gelet hierop worden de primaire vorderingen onder ii tot en met xxi afgewezen.

4.15.

De vordering onder primair i is te ruim geformuleerd. Onder “afspraken […] die gevolgen hebben voor de dienstverlening van Veolia” kunnen immers allerlei onderwerpen vallen die in dit geschil niet aan de orde zijn gesteld. De rechtbank ziet geen mogelijkheid om de gevorderde verklaring voor recht beperkter te (her)formuleren waardoor deze niet meer te ruim zou zijn. Gelet hierop wordt ook de primaire vordering onder i afgewezen.

Zijn de Gemeenten verplicht om te heronderhandelen?

4.16.

De subsidiaire vordering van Veolia strekt tot veroordeling van de Gemeenten om de voorwaarden van de overeenkomst met Veolia te heronderhandelen. Een dergelijke veroordeling komt neer op het wijzigen van de overeenkomst zonder dat daaraan een nieuwe aanbestedingsprocedure voorafgaat. Artikel 2.163a van de Aanbestedingswet 2012 bepaalt dat dit slechts mogelijk is in de bij de wet aangewezen gevallen. Veolia heeft gesteld dat de Gemeenten verplicht zijn om te heronderhandelen, omdat sprake is van gewijzigde omstandigheden, waardoor de Gemeenten niet tot eenzijdige verlenging van de overeenkomst konden besluiten. Voor verlenging was een tweezijdig besluit nodig, waarover onderhandeld zou zijn. Deze situatie is in de Aanbestedingswet 2012 niet genoemd als situatie waarin wijziging van de overeenkomst zonder nieuwe aanbestedingsprocedure kan plaatsvinden. De subsidiaire vordering (onder xxii) van Veolia wordt daarom afgewezen.

Is sprake van dwaling?

4.17.

Voor degene die overweegt een overeenkomst aan te gaan, bestaat een gehoudenheid om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder invloed van onjuiste veronderstellingen de overeenkomst sluit.^[4]Veolia had daarom inlichtingen kunnen en moeten vragen als voor haar op basis van de aanbestedingsstukken en de antwoorden in de eerste nota van inlichtingen nog niet voldoende informatie voorhanden was om een geïnformeerde beslissing te nemen omtrent de inschrijving. Hetzelfde geldt als op basis van de verstrekte informatie voor Veolia nog onduidelijkheden bestonden terzake haar (toekomstige) aanspraken. De rechtbank acht de door de Gemeenten verstrekte informatie echter voldoende duidelijk om daaruit te kunnen opmaken op welke vergoeding voor vermarktingsdiensten de opdrachtnemer aanspraak zou kunnen maken. De rechtbank verwijst hiervoor naar haar beoordeling van de primaire vorderingen. Voor zover derhalve al sprake zou zijn van dwaling aan de zijde van Veolia, dient deze voor haar rekening te blijven omdat zij niet aan de op haar rustende onderzoeksplicht heeft voldaan.

4.18.

De meer subsidiaire vorderingen onder xxiii tot en met xli worden afgewezen.

Conclusie en proceskosten

4.19.

Gelet op al het voorgaande worden alle vorderingen van Veolia afgewezen. Veolia zal daarom als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie. Deze worden tot heden aan de zijde van de Gemeenten begroot op:

- griffierecht € 4.131,00

- salaris advocaat €
7.998,00(2,0 punten × tarief VIII ad € 3.999,00)

totaal € 12.129,00

4.20.

De Gemeenten hebben verzocht om de nakosten op voorhand te begroten. De rechtbank zal dit doen op de hierna bij de beslissing te vermelden wijze.

in reconventie

Wat moeten de Gemeenten betalen voor de vermarkting

4.21.

Aan de voorwaarde waaronder de vordering onder ii is ingesteld, is voldaan, zodat de rechtbank toekomt aan beoordeling van deze vordering.

4.22.

De door de Gemeenten onder ii gevorderde verklaring voor recht bestaat in de kern uit twee delen: a) dat Veolia niet meer te vorderen heeft dan het bedrag dat het Afvalfonds aan de Gemeenten betaalt en b) dat Veolia niet gerechtigd is om daarnaast nog vermarktings- of verwerkingskosten voor residu in rekening te brengen.

4.23.

De rechtbank heeft in conventie overwogen dat Veolia recht heeft op betaling van hetzelfde bedrag dat de Gemeenten ontvangen van het Afvalfonds. De vordering is dus ten aanzien van het hiervoor als a) aangeduide deel toewijsbaar.

4.24.

De rechtbank begrijpt dat waar de Gemeenten in hun vordering spreken over ‘in rekening brengen’ (in het hiervoor als b) aangeduide deel van de gevorderde verklaring voor recht), zij effectief bedoelen ‘verschuldigd zijn’. Het staat Veolia immers vrij om bedragen in rekening te brengen. Het gaat de Gemeenten er echter om of zij die bedragen ook verschuldigd zijn.

4.25.

Dit deel van de verklaring voor recht (dat ziet op de residukosten) wordt echter niet toegewezen, omdat het dubbelop zou zijn met deel a). Veolia heeft immers recht op betaling van de door het Afvalfonds aan de Gemeenten betaalde vergoeding voor vermarktingsdiensten. Volgens Veolia valt onder die vermarktingsdiensten ook de vermarkting van het residu en de kosten daarvan (proces-verbaal van mondelinge behandeling en randnummer 42 bij conclusie van antwoord in reconventie). Veolia maakt dus geen aanspraak op een
afzonderlijkevergoeding voor het residu.

4.26.

Dit betekent dat de onder ii gevorderde verklaring voor recht wordt toegewezen, behoudens voor zover zij ziet op het in rekening brengen van vermarktings- of verwerkingskosten voor residu.

4.27.

De door de Gemeenten onder iii gevorderde verklaring voor recht is ook toewijsbaar. Veolia heeft, zoals hiervoor is geoordeeld, recht op betaling van hetzelfde bedrag dat de Gemeenten ontvangen van het Afvalfonds. Voor zover Veolia in enig jaar meer dan dat bedrag heeft ontvangen, dan is dat meerdere onverschuldigd betaald door de Gemeenten omdat zij die betalingen heeft gedaan zonder dat daaraan een rechtsgrond ten grondslag lag. Veolia moet het meerdere derhalve terugbetalen.

Is Veolia aansprakelijk voor de brand in een sorteerinstallatie in 2019?

4.28.

De vorderingen onder iv en v hebben betrekking op de brand in 2019 in een door Veolia gecontracteerde sorteerinstallatie.

4.29.

De Gemeenten hebben gesteld dat Veolia artikel 16.2 van de tussen partijen gesloten overeenkomsten heeft geschonden. Dat artikel luidt als volgt:

“De opdrachtnemer garandeert dat zij gedurende de duur van deze overeenkomst sorteerinstallatie(s) tot haar beschikking heeft.”

4.30.

Volgens de Gemeenten had Veolia geen alternatief achter de hand toen de brand uitbrak, terwijl zij wel had gegarandeerd dat zij sorteerinstallaties tot haar beschikking heeft. Door de brand en het ontbreken van een back-up plan is volgens de Gemeenten het totale volume van gesorteerd afval lager uitgevallen dan wanneer geen brand was uitgebroken of wanneer wel een back-up plan aanwezig was geweest. Als gevolg van dat lagere volume wordt ook de door de Gemeenten van het Afvalfonds te ontvangen inzamelingsvergoeding lager. Die vergoeding is namelijk afhankelijk van het totale volume gesorteerd afval. De kosten voor inzameling zijn echter niet lager, waardoor de Gemeenten schade lijden.

4.31.

Veolia heeft niet betwist dat zij geen back-up plan had voor de brand in de sorteerinstallatie en dat de sorteerinstallatie waar de brand heeft gewoed enige tijd niet (volledig) operationeel was. Daarmee staat vast dat Veolia tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting op grond van artikel 16.2 van de overeenkomsten. Gelet op artikel 6:74 BW is de door de Gemeenten onder iv gevorderde verklaring voor recht dat Veolia aansprakelijk is voor de schade die is geleden of geleden zal worden als gevolg van de tekortkoming, dan ook toewijsbaar.

4.32.

De Gemeenten hebben onder v gevorderd dat Veolia wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade die zij lijden als gevolg van de brand. Verder hebben de Gemeenten verwijzing naar de schadestaat gevorderd.

4.33.

Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is noodzakelijk, maar ook voldoende, dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is gemaakt.^[5]Veolia heeft niet betwist dat het totale volume van gesorteerd afval door de tekortkoming lager is uitgevallen, dat de inzamelvergoeding afhankelijk is van het totale volume gesorteerd afval en dat de kosten voor inzameling gelijk zijn gebleven. Gelet hierop hebben de Gemeenten de mogelijkheid dat zij schade hebben geleden of zullen lijden voldoende aannemelijk gemaakt.

4.34.

De discussie of en in hoeverre de kwaliteit van het wel gesorteerde afval van invloed is op de hoogte van de schade, dient in de schadestaatprocedure verder te worden gevoerd. Daarbij is mede van belang dat tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat Nedvang, de organisatie die de kwaliteit van het gesorteerde afval vaststelt, nog geen uitsluitsel heeft gegeven over de kwaliteit van het in 2019 gesorteerde afval.

4.35.

Gelet op het voorgaande zal de rechtbank Veolia veroordelen tot vergoeding van de door de Gemeenten als gevolg van de brand geleden en nog te lijden schade en de zaak verwijzen naar de schadestaatprocedure.

Conclusie en proceskosten

4.36.

De vorderingen van de Gemeenten worden grotendeels toegewezen. Veolia zal daarom als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie. Deze worden tot heden aan de zijde van de Gemeenten begroot op € 1.126,00 (2,0 punten × tarief II ad € 563,00) aan salaris advocaat.

4.37.

De Gemeenten hebben verzocht om de nakosten op voorhand te begroten. De rechtbank zal dit doen op de hierna bij de beslissing te vermelden wijze.

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Veolia in de proceskosten in conventie, aan de zijde van de Gemeenten begroot op € 12.129,00,

in reconventie

5.3.

verklaart voor recht dat elk van de Gemeenten op grond van de overeenkomsten met Veolia, de documenten daarbij, de Raamovereenkomst en de afspraken die daaruit voortvloeien gedurende de looptijd van die overeenkomsten aan Veolia, aan vergoeding voor vermarkting van kunststof verpakkingsafval in enig jaar – zowel qua bedrag per ton als qua tonnages waarover de vergoeding wordt berekend – niet meer verschuldigd is dan hetgeen het Afvalfonds/Nedvang blijkens de eindafrekening van het betreffende jaar aan elk van hen betaalt,

5.4.

verklaart voor recht dat Veolia gedurende de duur van de overeenkomsten met de Gemeenten gehouden is tot terugbetaling aan elk van de Gemeenten van hetgeen elk van hen teveel aan Veolia heeft voldaan, zijnde een bedrag gelijk aan het (negatieve) verschil tussen a) het bedrag dat het Afvalfonds/Nedvang blijkens de eindafrekening van het Afvalfonds/Nedvang voor enig jaar aan elk van de Gemeenten verschuldigd is aan vergoeding voor vermarkting van kunststof in het betreffende jaar, en b) het bedrag dat elk van de Gemeenten in totaal aan Veolia heeft voldaan in het betreffende jaar voor vermarkting van kunststof (door verrekening of anderszins), inclusief de eventueel in rekening gebrachte kosten voor de verwerking van residu,

5.5.

verklaart voor recht dat Veolia gehouden is tot vergoeding aan elk van de Gemeenten van de schade die elk van hen heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de brand in de sorteerinstallatie in 2019,

5.6.

veroordeelt Veolia tot vergoeding van de schade die elk van de Gemeenten heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de brand in de sorteerinstallatie in 2019, welke schadevergoeding is op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

5.7.

veroordeelt Veolia in de proceskosten in reconventie, aan de zijde van de Gemeenten begroot op € 1.126,00,

5.8.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in conventie en in reconventie

5.9.

veroordeelt Veolia in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 255,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Veolia niet binnen twee weken na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.10.

verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen 5.2, 5.6, 5.7 en 5.9 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. T. Dohmen, mr. I.M. Etman en mr. T.A.J.M. Provaas en in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2022.^[6]