Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Maastricht
zaaknummer / rolnummer: C/03/290820 / HA ZA 21-191
Vonnis van 28 december 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOWL-EASY B.V.,
gevestigd te Heerlen,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. M.C.L.G.J. Ruyters-Stevens,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
POWERAREA B.V.,
gevestigd te Lemiers,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. G.A.M.F. Spera.
Partijen zullen hierna Bowl-Easy en Powerarea genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 20,
- de conclusie van antwoord, tevens houdende eis in reconventie met producties 1 tot en met 16,
- de conclusie van antwoord in reconventie met producties 1 en 2,
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 9 mei 2022,
- de brief van de raadsman van Bowl-Easy van 20 mei 2022 met opmerkingen over de weergave in het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Bowl-Easy is gespecialiseerd in de levering en installatie van bowlingbanen.
2.2.
Powerarea is een indoor activiteitencentrum. Powerarea biedt onder ander activiteiten aan als karten, lasergamen en bowlen.
2.3.
Partijen hebben een overeenkomst gesloten waarbij Bowl-Easy ten behoeve van Powerarea zorg draagt voor de levering en installatie van zes (deels tweedehands) bowlingsbanen. Partijen zijn in dat kader op 20 februari 2020, voor zover hier van belang, het navolgende overeengekomen (productie 5 dagvaarding):
“OPDRACHTBEVESTIGING
6 BOWLINGSBANEN:
Het pakket Bowling bestaat uit:
6 gebruikte/gereviseerde stringpinsetters, incl. kegels en besturing.
(..)
6 banen gebruikte onderbouw, incl. terugloop voor ballen.
(..)
- 6 gebruikte (goede staat) bowlingbanen, compleet met aanloopgedeelte.
- (..)
- 6 banen automatische computerscoring.
(..)
VOORWAARDEN
Prijzen: Totaalprijs € 66.000,00 Genoemde prijzen zijn exclusief BTW.
Financieringsvoorstel: Aanbetaling € 25.000,00 14 dagen voor begin installatie.
Het resterende bedrag wordt door Bowl-Easy B.V. gefinancierd over 48 maanden met een eff. Rente van 4,90%.
Voor het bovenstaande wordt een apart betalingsplan opgemaakt. Dit wordt dan ook een onderdeel van dit contract.
Alle geleverde goederen blijven eigendom van Bowl-Easy B.V.
Totdat het totale bedrag is betaald. (eigendomsvoorbehoud)
(..)
Leverdatum: uiterste opleverdatum 15.04.2020. Begin installatie 01.04.2020”
2.4.
In een schrijven van Bowl-Easy van 1 juli 2020, met als aanhef ‘Oplevering’, ondertekend door Powerarea, staat, voor zover hier van belang, onder meer het navolgende onder het kopje “voorwaarden” (productie 7 dagvaarding).
“(..)
Betaling De maandelijkse betaling voor aflossing en rente is € 942,34 excl. BTW(..)
Zie bijlage voor maandelijkse specificatie
De maandelijkse betaling start op 30 juli 2020 en dient vóór de eerste kalenderdag van de maand overgemaakt te zijn aan Bowl-Easy B.V.
(..)
Eigendom Alle geleverde goederen blijven eigendom van Bowl-Easy B.V. totdat het gehele bedrag is betaald.”
In voormelde opleveringsbrief van 1 juli 2020 is op de laatste pagina onderaan nog het navolgende (handgeschreven) vermeld:
“Banen worden nog uitgebreid getest
Open per 10/7-‘20”
2.5.
Powerarea heeft in diverse correspondentie bij Bowl-Easy geklaagd over gebreken aan de installatie. Er zijn in de periode juli en augustus 2020 ook appberichten tussen partijen uitgewisseld over door Powerarea ondervonden gebreken aan de installatie.
2.6.
Bowl-Easy heeft bij Powerarea verscheidene keren herstelwerkzaamheden aan de bowlingbanen verricht.
2.7.
In een e-mail van 17 december 2020 van Powerarea gericht aan Bowl-Easy is onder meer het navolgende te lezen:
“(…) Uw voorstel tot een minimale korting kunnen wij niet accepteren. Jullie zijn in overleg met ons vanwege een week coronasluiting een week later begonnen. Echter is de bowlingbaan pas November volledig werkend opgeleverd. Ons voorstel is dat wij de op dit moment openstaande rekeningen zullen voldoen (5 rekeningen van termijnbedragen) (…).”
2.8.
De advocaat van Bowl-Easy heeft Powerarea bij brief van 19 december 2020 bericht dat Bowl-Easy overgaat tot vordering van het gehele openstaande bedrag van € 45.232,32 (48 maandelijkse betalingen van € 942,34) verhoogd met de incassokosten ad € 1.227,32, hetgeen een totaalbedrag oplevert van € 46.459,64 en Powerarea gesommeerd tot betaling van dit bedrag voor 1 januari 2021. Bowl-Easy heeft in die brief toegelicht dat zij hiertoe overgaat, omdat zij geen maandelijkse betalingen van Powerarea heeft ontvangen over de maanden augustus tot en met december 2020 (productie 17 dagvaarding). Bowl-Easy heeft Powerarea in deze brief voorts bericht dat het aanbod van Powerarea om over te gaan tot betaling van € 5.000,- tegen finale kwijting onacceptabel is.
2.9.
Powerarea heeft Bowl-Easy bij brief van 24 december 2020 aansprakelijk gesteld voor alle door Powerarea geleden en nog te lijden schade als gevolg van de ondervonden gebreken tijdens de periode gelegen tussen de geplande oplevering en de werkelijke oplevering.
2.10.
Bowl-Easy heeft Powerarea in een brief van 14 januari 2021 bericht dat zij haar nog één keer de mogelijkheid biedt om ervoor zorg te dragen dat het hele bedrag van € 46.459,64 wordt betaald, uiterlijk voor 29 januari 2021.
2.11.
Powerarea heeft bij brief van 27 januari 2021 Bowl-Easy (onder meer) aansprakelijk gesteld voor alle reeds geleden en nog te lijden schade c.a. – vooralsnog begroot op € 51.525,83 – en een beroep op verrekening gedaan.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
Bowl-Easy vordert veroordeling van Powerarea bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
I. te betalen aan Bowl-Easy het volledige bedrag ad € 46.459,64 exclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incasssokosten vanaf 29 januari 2021, tot de dag van voldoening,
subsidiair
II. te betalen aan Bowl-Easy de achterstallige maandtermijnen van augustus 2020 tot en met maart 2021 ad € 7.538,72 exclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en de buitengerechtelijke incassokosten en Powerarea te verplichten de nog te factureren maandelijkse termijnen conform overeenkomst te betalen,
meer subsidiair
III. iedere beslissing te nemen die de rechtbank vermeent in goede justitie te behoren,
in alle gevallen
IV. in de volledige kosten van de procedure, waaronder begrepen de kosten van rechstbijstand c.q. het honorarium van de advocaat van Bowl-Easy, van de deurwaarder en de griffiegelden, alsmede Powerarea te veroordelen tot betaling van de nakosten.
3.2.
Bowl-Easy legt aan haar vorderingen kort gezegd ten grondslag dat Powerarea meermaals tekorgeschoten is in de nakoming van haar periodieke betalingsverplichtingen.
3.3.
Powerarea voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
Powerarea vordert samengevat - bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,:
primair
1. de overeenkomst d.d. 20 februari 2020 gedeeltelijk te ontbinden, voor wat betreft de betaling van het resterende bedrag van € 41.000,-, inclusief eventueel verschuldigde (contractuele alsmede wettelijke) rente,
subsidiair
2. de gevolgen van de overeenkomst d.d. 20 februari 2020 te wijzigen, te weten te verklaren dat Powerarea thans niet meer gehouden is het resterende bedrag van € 41.000,- aan Bowl-Easy te betalen,
zowel primair als subsidiair
3. Bowl-Easy te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, primair ter hoogte van € 61.525,83, althans een door de rechtbank nader te bepalen bedrag, althans nader op te maken bij stgaat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag der in gebreke zijn, dan wel de dag der conslusie, dan wel de dag dat de rechtbank vonnis wijst, tot aan de dag der algehele voldoening,
meer subsidiair
4. te verklaren voor recht dat Powerarea een rechtsgelding beroep heeft gedaan op verrekening en Bowl-Easy derhalve thans geen vordering meer heeft op Powerarea,
5. Bowl-Easy te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding ter hoogte van € 20.595,70, althans een door de rechtbank nader te bepalen bedrag, althans nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag der in gebreke zijn, dan wel de dag der conclusie, dan wel de dag dat de rechtbank vonnis wijst, tot aan de dag der algehele voldoening,
zowel primair als subisidair als meer subsidiair
6. Bowl-Easy te veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten, thans te begroten op een bedrag ter hoogte van € 1.390,26, althans een door de rechtbank nader te bepalen bedrag, alsmede de volledige proceskosten, subsidiair een bedrag overeenkomst het liquidatietarief ter hoogte van € 1.114,-, althans een door de rechtbank nader te bepalen bedrag, alsmede Bowl-Easy te veroordelen in de nakosten van deze procedure.
3.6.
Powerarea legt aan haar vorderingen ten grondslag dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis zijdens Bowl-Easy, nu de bowlingbanen niet naar behoren functioneerden, ten gevolge waarvan zij schade heeft geleden.
3.7.
Bowl-Easy voert verweer.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1.
De rechtbank zal de vorderingen in conventie en reconventie gezamenlijk behandelen, nu deze met elkaar verweven zijn.
Natrekking en eigendomsvoorbehoud
4.2.
Als eerste dient, gelet op de zakenrechtelijke aspecten, het verweer van Powerarea te worden besproken, inhoudende dat het door Bowl-Easy gestelde (verbintenisrechtelijke) eigendomsvoorbehoud volgens haar niet opgaat. Immers, de bowlingbanen en de onderdelen daarvan zijn, aldus Powerarea,
“vast aan het gebouw verbonden en derhalve bestemd om duurzaam ter plaatse te blijven. (…) Reden waarom de betreffende bestanddelen middels natrekking thans tot de onroerende zaak behoren, ongeacht enig contractueel bedongen eigendomsvoorbehoud”(randnr. 3.52, CvA in con en CvE in rec).
“vast aan het gebouw verbonden en derhalve bestemd om duurzaam ter plaatse te blijven. (…) Reden waarom de betreffende bestanddelen middels natrekking thans tot de onroerende zaak behoren, ongeacht enig contractueel bedongen eigendomsvoorbehoud”(randnr. 3.52, CvA in con en CvE in rec).
4.3.
Dit verweer kan niet worden onderschreven. Artikel 3:4 BW kent twee criteria. In de eerste plaats zijn er de zogenaamde aard- en nagelvaste voorwerpen waarbij een aanhechting is vereist, zodanig dat het bestanddeel niet zonder ernstige beschadiging van de hoofdzaak of de ondergeschikte zaak kan worden losgemaakt. In de tweede plaats kunnen ook voorwerpen die niet aard- of nagelvast bevestigd zijn als bestanddelen van de hoofdzaak worden aangemerkt, omdat de verkeersopvatting dat meebrengt. Onderdelen van de hoofdzaak (bijvoorbeeld een gebouw, zoals in dit geval) die zonder beschadiging kunnen worden verwijderd, worden soms niettemin als bestanddeel van het gebouw aangemerkt, wanneer de verkeersopvattingen dat meebrengen (bijvoorbeeld de deuren of dakpannen van het gebouw). Is aan één van de criteria voldaan, dan doet zich natrekking voor, ook al is niet voldaan aan het andere criterium.
4.4.
Powerarea heeft het eerste criterium niet nader geconcretiseerd. Haar algemene en blote stelling dat de bowlingbanen en hun onderdelen
“op dusdanige wijze met het gebouw[zijn]
verbonden dat zij onlosmakelijk met het gebouw samenhangen en derhalve onderdeel/bestanddeel van de onroerende zaak zijn geworden”(randnr. 3.52, CvA in con en CvE in rec) is zonder toelichting over bijvoorbeeld de wijze waarop de banen zijn aangelegd en verbonden met de ondergrond en het gebouw onvoldoende. Dit spreekt temeer, nu Bowl-Easy hiertegen onweersproken heeft aangevoerd dat de bowlingbanen die bij Powerarea zijn aangelegd eerst op een andere locatie lagen en kennelijk, zo begrijpt de rechtbank, relatief eenvoudig en zonder beschadiging van betekenis konden worden verwijderd om daarna bij Powerarea een tweede (of volgend) leven te beginnen.
“op dusdanige wijze met het gebouw[zijn]
verbonden dat zij onlosmakelijk met het gebouw samenhangen en derhalve onderdeel/bestanddeel van de onroerende zaak zijn geworden”(randnr. 3.52, CvA in con en CvE in rec) is zonder toelichting over bijvoorbeeld de wijze waarop de banen zijn aangelegd en verbonden met de ondergrond en het gebouw onvoldoende. Dit spreekt temeer, nu Bowl-Easy hiertegen onweersproken heeft aangevoerd dat de bowlingbanen die bij Powerarea zijn aangelegd eerst op een andere locatie lagen en kennelijk, zo begrijpt de rechtbank, relatief eenvoudig en zonder beschadiging van betekenis konden worden verwijderd om daarna bij Powerarea een tweede (of volgend) leven te beginnen.
4.5.
Evenmin is voldaan aan het tweede criterium, te weten dat de bowlingbanen naar verkeersopvatting onderdeel waren van het gebouw. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat niet gekeken moet worden naar het gebouw als indoor entertainment centrum, maar als gebouw op zich. Het gaat er met andere woorden niet om dat de bowlingbanen deel uitmaken van het geheel van activiteiten binnen het gebouw, waaronder bowlen maar ook bijvoorbeeld karten, hoe belangrijk die rol of functie ook is, maar het komt aan op de vraag wat de verkeersopvatting ten aanzien van de relatie tussen de bowlingbanen en het gebouw op zich meebrengt. Niet gezegd kan worden dat de bowlingbanen en het gebouw op zich in constructief opzicht specifiek op elkaar zijn afgestemd; evenmin kan worden volgehouden dat het gebouw bij het ontbreken van de bowlingbanen als onvoltooid of incompleet moet worden beschouwd. Gelet hierop dient de vraag ontkennend te worden beantwoord en maken de bowlingbanen naar het oordeel van de rechtbank naar verkeersopvatting geen deel uit van het gebouw.
4.6.
Aan het door Powerarea gedane beroep op het Portacabin-arrest van de Hoge raad van 27 november 1992, NJ 1993/317 (Ontvanger/Rabo) gaat de rechtbank voorbij, nu de daarin geformuleerde maatstaf wordt gehanteerd om in een concreet geval te bepalen of gebouwen duurzaam met de grond verenigd en derhalve onroerend zijn in de zin van artikel 3:3 lid 1 BW, hetgeen in de onderhavige zaak niet aan de orde is. De kern van die maatstaf is of het gebouw naar zijn aard en inrichting is bestemd om duurzaam ter plaatse te blijven, hetgeen onder andere kan blijken uit de naar buiten toe kenbare bedoelingen van de bouwer.
4.7.
Uit het voorgaande volgt dat geen sprake is van natrekking, zoals bepleit door Powerarea, en dat Bowl-Easy op grond van het door haar gemaakte eigendomsvoorbehoud eigenaar is (gebleven) van de bowlingbanen en hun onderdelen, nu (algehele) betaling door Powerarea – om welke redenen dan ook – is uitgebleven.
De bowlingbanen zijn teniet gegaan en vervangen door nieuwe
4.8.
Ten tweede overweegt de rechtbank dat Powerarea ter mondelinge behandeling heeft verklaard dat het gebouw is getroffen door de waterramp van de zomer van 2021 en nieuwe bowlingbanen zijn aangelegd om de oude, door het water beschadigde banen te vervangen. Er is toen een bedrag van € 900.000,00 door de verzekering uitgekeerd, waarvan het grootste deel zag op de kartbaan, aldus Powerarea.
4.9.
Voor zover deze verklaring al van belang is voor de verdere beoordeling zal de rechtbank eerst bespreken of en in hoeverre partijen hun verplichtingen uit hoofde van de door hen gesloten overeenkomst van 20 februari 2020 zijn nagekomen. Daartoe het volgende.
Aanneming van werk
4.10.
Wat betreft de aard van de overeenkomst overweegt de rechtbank dat, hoewel zij ook kenmerken heeft van een koopovereenkomst, de overeenkomst van 20 februari 2020 moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst van aanneming van werk. Immers, doorslaggevend is de aard van het te vervaardigen object: is die niet gespecificeerd door de wederpartij van de vervaardiger en dus vervangbaar, dan gaat het om koop. Gezien de opdrachtbevestiging van 20 februari 2020 en de opleveringsbrief van 1 juli 2020 is echter sprake van specifiek omschreven onderdelen die bestemd zijn om als totaalpakket te worden geleverd en gemonteerd in het gebouw van Powerarea, zodat de overeenkomst moet worden gekwalificeerd als aanneming van werk in de zin van artikel 7:750 BW e.v.
Oplevering
4.11.
Partijen hebben uitvoerig gedebatteerd over de vraag of het werk is opgeleverd en, zo ja, op welk moment. Wat hier ook van zij, bij voormelde opleveringsbrief van 1 juli 2020 heeft Powerarea als opdrachtgever ervoor getekend dat het werk is opgeleverd en aan haar ter beschikking is gesteld, met dien verstande dat, zoals hiervoor reeds onder rov. 2.4 is weergegeven, daarbij een voorbehoud is gemaakt, luidende:
“Banen worden nog uitgebreid getest
Open per 10/7-‘20”
De rechtbank gaat er bij gebreke van nadere informatie van uit dat het Powerarea zelf is geweest die het voorbehoud heeft gemaakt, nu zij ook als enige partij voor oplevering heeft getekend. Nu Powerarea de bowlingbanen kennelijk op 10 juli 2020 in gebruik heeft genomen, moet het ervoor worden gehouden dat zij het werk heeft aanvaard onder voorbehoud, welk voorbehoud naar het oordeel van de rechtbank niet anders kan worden begrepen dat eventuele na een uitgebreide test aan het licht gekomen gebreken door Bowl-Easy zullen worden hersteld. Echter, ter zitting hebben de (indirect) bestuurders van Powerarea, de heren [naam bestuurder 1] en [naam bestuurder 2] , verklaard:
“Er is de nacht van tevoren nog aan de bowlingbaan gewerkt tot 2.00 uur om het af te krijgen.
Er is toen niet meer uitgebreid getest.”
Nu dit niet is betwist en daarmee is komen vast te staan dat er in afwijking van de afspraak niet uitgebreid is getest, leidt de rechtbank hieruit af dat partijen stilzwijgend hebben afgesproken dat eventuele gebreken later en tijdens het gebruik van de banen worden gemeld door Powerarea en verholpen door Bowl-Easy. Voor zover de door Bowl-Easy gebruikte algemene voorwaarden (productie 4, dgv), waarvan de toepasselijkheid door Powerarea niet is betwist, hiervan afwijken, gaat de rechtbank hieraan voorbij, nu Bowl-Easy heeft verzuimd een leesbaar exemplaar van die algemene voorwaarden in het geding te brengen.
Gebreken
4.12.
Powerarea heeft vervolgens, zo is verder komen vast te staan, reeds bij e-mail van 20 juli 2020 – dus tien dagen na ingebruikneming – geklaagd over het functioneren van de bowlingbanen, kennelijk naar aanleiding van een betalingsherinnering van de zijde van Bowl-Easy diezelfde dag. Enkele dagen later, op 26 juli 2020, heeft [naam bestuurder 2] voornoemd van Powerarea aan Bowl-Easy gemaild:
“(…). Hartelijk dank voor uw komst vandaag. We hebben wederom een vurige dag gehad.
Wat bij 90 procent van de groepen tot problemen heeft geleden. Deze heb ik allemaal gecompenseerd echter heeft op de langer termijn grotere gevolgen. We willen ons natuurlijk voor 1000% inzetten mbt de bowling. Zodoende is hij snel afbetaald en bij jullie uit de boeken. Echter met deze kleine issues gaat dit natuurlijk niet van een leiendak.
Momenteel hebben we de baan geblokkeerd omdat geen van de banen echt functioneel bleek te zijn.
[naam 1] en ik hebben zojuist de baan open geschroefd. En de ballen eronder vandaan getoverd. Echter hebben we geconstateerd dat de mindere zware balen van de bal toevoer afgaan. Hier moeten dus opvul blokjes onder de rails. Ook is iets met de machine van groep twee deze gooit de hele tijd de fase er uit met de groep.
Kunnen wij uiterlijk dinsdagavond weer operationeel zijn? (…).”
4.13.
Diezelfde dag mailt [naam bestuurder 1] voornoemd van Powerarea op 28 juli 2020:
“(…) Wij hebben het vandaag vol goede moet geprobeerd op de even banen.
Baan 5/6 is de motor Geheel los gegaan. (Van de shooter/return )Deze zat waarschijnlijk niet vast met de moeren.
Baan 3/4 van de metalen balreturn rail loopt een stukje bergop, hierdoor worden de lichte ballen gelanceerd en raken onder de bowling.
Baan 1/2 storing met pins zetten, marcel gaat dit aan ralph navragen.
Ik besef dat het voor alle lastig is en behelpen, maar heb jij eventueel iemand anders ( [naam 2] ) beschikbaar om van baan 3/4 de rail na te kijken en van baan 5/6 de motor er op te schroeven? Mogelijk kunnen we de reserveringen van in de middag wel door laten gaan.”
4.14.
Verder heeft Powerarea onbetwist gesteld dat er op 24 augustus 2020 telefonisch contact is geweest over de technische problemen van de bowlingbanen.
4.15.
Bij e-mail van 13 augustus 2020 vraagt [naam bestuurder 2] van Powerarea zich af of hij
“niet een fulltime monteur er naast moet zetten (…) Het zou voor mij en [naam 1] fijn zijn om groepen zonder systeem falen te laten spelen.”
4.16.
Op 19 september 2020 schrijft [naam bestuurder 1] van Powerarea aan Bowl-Easy:
“(…). Eigenlijk is Het (…) huilen. Zojuist 4 spelende groepen gestopt omdat ballen weg waren.
We zitten maanden na opleverdatum. En als ik alle annuleringen/slechte naam en alle compensatie bij elkaar optel dan ben ik meer geld kwijt dan we nog zouden moeten voldoen. Belachelijk dit. Wat ik gewoon niet snap: [naam 3] zegt “Ik wacht met afronden dat [naam 2] een weekje vakantie heeft gehad” prima, ik snap dat. Echter zijn we inmiddels meerdere weken verder. [naam 4] heeft meerdere malen met [naam 3] gebeld en het is de ene na de andere smoes. (…).”
4.17.
Bij e-mail van 21 september 2020 schrijft [naam bestuurder 2] van Powerarea aan Bowl-Easy:
“(…). De door u genoemde “kleine foutjes” o.a. zo’n 50 centimeter tekort in gemeten pitstops vallen daar zeer zeker niet onder. Echter worden mij beloftes gedaan over updates / afspraken met monteurs welke ik tot op heden niet bevestigd heb zien worden. Als klant mag ik dan ook voorzien worden van een duidelijke en heldere communicatiestroom. (…).”
Bij schrijven van diezelfde datum schrijft [naam bestuurder 2] van Powerarea aan Bowl-Easy:
“(…) Middels deze brief wil in een klacht / ongenoegen uiten over de oplevering van de door uw aan bowlingbanen. Allereerst worden gemaakte afspraken / beloftes jegens ons niet of nauwelijks nagekomen. (…)
U kunt bedenken dat het uiterst vervelend is zolang in onwetendheid te zitten en ons cliënteel nog lager teleur moeten stellen. Om drie maanden lang niet te genieten van onze activiteit. De activiteit had voor ons de kers op de slagroom taart moeten zijn.
In verband met het afzeggen en niet openstellen van onze bowling werd ik genoodzaakt ons cliënteel als ook ons bedrijf te compenseren. U kunt begrijpen dat dit onnodige kosten zijn voor ons. (…)
Ik was voornemens u een andere opdracht te gunnen, echter heb ik zware twijfels over de manier van werken binnen uw organisatie. Gezien het verloop van de oplevering voor de huidige zes bowlingbanen. (…).”
4.18.
Op 4 december 2020 mailt [naam bestuurder 2] van Powerarea:
“Het zijn nog steeds geen goede tijden maar toch zou ik graag een afspraak willen maken om nu een echte! Oplevering te maken. Als het goed is zijn nu alle troubles opgelost en moeten we gaan kijken hoe we met de begin periode omgaan. Daar zou ik graag ook de omzetcijfers (of tenminste het aantal uren verhuurde banen) bij willen betrekken. (…).”
4.19.
Vervolgens discussiëren partijen over oplossing van de door Powerarea geleden schade. Op 17 december 2020 schrijft [naam bestuurder 1] van Powerarea in dit verband:
“(…) Uw voorstel tot een minimale korting kunnen wij niet accepteren. Jullie zijn in overleg met ons vanwege een week coronasluiting een week later begonnen. Echter is de bowlingbaan pas November volledig werkend opgeleverd. Ons voorstel is dat wij de op dit moment openstaande rekeningen zullen voldoen (5 rekeningen van termijnbedragen) (…)
Wij begrijpen dat u dit vervelend vind, echter is de afgelopen periode met niet werkende bowlingbanen voor ons imago nog vervelender geweest.”
4.20.
Ter zitting heeft Powerarea de gebreken samengevat. [naam bestuurder 2] en [naam bestuurder 1] verklaren:
“U vraagt mij om welke gebreken aan de bowlingbaan het gaat.
De bowlingballen kwamen onder de goot die tussen de banen ligt terecht. De enige manier om ze eruit te krijgen was om de kappen eraf te schroeven. Iedere goot zit met 6 tot 8 schroeven vast. Wat betreft de terugloop van de kegels deed zich het probleem voor dat de touwtjes afbraken. Hierdoor moest de betreffende baan worden stopgezet en moesten de touwtjes steeds tijdens de baanhuur aan elkaar geknoopt worden. Dit gebeurde meerdere malen per uur, wat niet bevorderlijk was voor de beleving van de klanten. Verder deed zich het probleem voor dat de naastliggende baan stilviel (in slaapstand) wanneer de huur van de naastliggende baan ten einde was en deze werd stopgezet. Het achterste deel van de banen was ook 50 cm te kort. De lift die de ballen onder de vloer uithaalt viel ook uit.
In reactie hierop heeft Bowl-Easy erkend dat sprake was van gebreken, maar gesteld dat die uiteindelijk zijn opgelost:
“(…) Voor wat betreft het baansgewijs gebruik merk ik het volgende op. Dit probleem is binnen een aantal weken verholpen. Het had met de schakeling te maken. Je moest op een banenpaar altijd eerst de rechterbaan en dan de linkerbaan gebruiken.
Het doorbreken van de touwtjes was het gevolg van een constructiefout. Dit is in samenspraak verholpen. Ik erken ook dat het mechanisme dat naar boven ging niet functioneerde en een v-snaar vervangen moest worden. Dit is ook gebeurd. Dat met de ballen is inderdaad voorgekomen. Ik heb toen gratis rekken aangeboden, maar dit paste volgens Powerarea niet in haar interieur. Ook heb ik erop gewezen dat er vaak te veel ballen op het rek hingen. Dit is denk ik een foutje van beiden. Powerarea had de balrekken moeten aannemen en wij hebben misschien het personeel niet goed geïnstrueerd. Als er ballen onder de baan kwamen dan moesten inderdaad de schroeven losgemaakt worden. Er bleef inderdaad een pin steken in het balgat achter. Er was sprake van een verkeerde constructie. Dit is toen ook verholpen. (…)”
4.21.
Uit zowel de tussen partijen gevoerde correspondentie, hiervoor ten dele weergegeven, als de verklaringen van partijen ter zitting volgt naar het oordeel van de rechtbank dat het werk meerdere gebreken had. Alleen al hierom was Powerarea gerechtigd haar betalingsverplichtingen jegens Bowl-Easy op te schorten en kon Bowl-Easy toen geen aanspraak maken op betaling door Powerarea van de afgesproken termijnen. Daaraan doet niet af dat het ging om tweedehandsapparatuur, zodat, aldus Bowl-Easy, niet ondenkbaar was dat de gebruikte bowlingbaan een aantal gebreken vertoonde. Ook tweedehandsapparatuur dient deugdelijk te functioneren, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank verder geen betoog behoeft. Van gebrekkig onderhoud door Powerarea is de rechtbank niet gebleken.
4.22.
De rechtbank begrijpt uit het voorgaande echter tevens dat de gebreken weliswaar vertraagd maar uiteindelijk wel zijn opgelost. Dat blijkt niet alleen uit de verklaring van Bowl-Easy ter zitting dat uiteindelijk alle problemen zijn verholpen, maar ook uit de hiervoor deels geciteerde mail van Powerarea van 4 december 2020, waarin [naam bestuurder 2] aangeeft dat als het goed is, nu alle
“troubles”zijn opgelost, waarna partijen zijn gaan praten over de financiële afwikkeling van de beginperiode, omdat de bowlingbanen pas in november 2020 naar behoren en
“volledig werkend”functioneerden. Gelet hierop is er geen grond voor de thans door Powerarea gevorderde (partiële) ontbinding van de overeenkomst door de rechtbank. Dit impliceert dat Powerarea in beginsel gehouden is de (nog openstaande) termijnbetalingen aan Bowl-Easy te voldoen. In beginsel, nu Powerarea in reconventie een vordering jegens Bowl-Easy stelt te hebben, welk onderwerp hierna zal worden besproken.
“troubles”zijn opgelost, waarna partijen zijn gaan praten over de financiële afwikkeling van de beginperiode, omdat de bowlingbanen pas in november 2020 naar behoren en
“volledig werkend”functioneerden. Gelet hierop is er geen grond voor de thans door Powerarea gevorderde (partiële) ontbinding van de overeenkomst door de rechtbank. Dit impliceert dat Powerarea in beginsel gehouden is de (nog openstaande) termijnbetalingen aan Bowl-Easy te voldoen. In beginsel, nu Powerarea in reconventie een vordering jegens Bowl-Easy stelt te hebben, welk onderwerp hierna zal worden besproken.
Toerekenbare tekortkoming
4.23.
Met het vertraagd oplossen van de gebreken aan het werk is wel sprake van een toerekenbare tekortkoming van Bowl-Easy in de nakoming van haar verbintenis uit hoofde van de overeenkomst met Powerarea van 20 februari 2020. Immers, afgesproken was dat de bowlingbanen op 10 juli 2020 open gingen en vanaf dat moment deugdelijk zouden functioneren, hetgeen niet het geval is geweest; immers, zoals [naam bestuurder 1] van Powerarea op 17 december 2020 schrijft, waren de banen pas in november
“volledig werkend.”Gelet hierop is Bowl-Easy verplicht de schade die Powerarea daardoor heeft geleden te vergoeden.
“volledig werkend.”Gelet hierop is Bowl-Easy verplicht de schade die Powerarea daardoor heeft geleden te vergoeden.
Schade
4.24.
Powerarea heeft in dit verband gesteld dat sprake is van
“gederfde omzet, imagoschade, vertragingsschade alsmede overige schade die Powerarea heeft geleden”(randnr. 5.1, CvA in con en CvE in rec). Daartoe het volgende. De “omzetschade” heeft Powerarea berekend op € 12.619,43 per maand, ervan uitgaande dat de banen niet operationeel waren gedurende de maanden juli tot en met november 2020 (vijf maanden). De totale schade voor de door Powerarea gestelde periode van 29 juli 2020 tot en met december 2020 komt dan neer op € 51.525,83. Daarnaast is volgens Powerarea sprake van vertragingsschade en imagoschade. Zij heeft veel van haar klanten moeten teleurstellen en hen moeten compenseren middels gratis spijs en drank. Powerarea betwijfelt of deze klanten nog vertrouwen in Powerarea hebben en vreest dat zij in de toekomst geen gebruik meer zullen maken van haar faciliteiten. De overige schade wordt door Powerarea begroot op € 10.000,00. Daartoe het volgende.
“gederfde omzet, imagoschade, vertragingsschade alsmede overige schade die Powerarea heeft geleden”(randnr. 5.1, CvA in con en CvE in rec). Daartoe het volgende. De “omzetschade” heeft Powerarea berekend op € 12.619,43 per maand, ervan uitgaande dat de banen niet operationeel waren gedurende de maanden juli tot en met november 2020 (vijf maanden). De totale schade voor de door Powerarea gestelde periode van 29 juli 2020 tot en met december 2020 komt dan neer op € 51.525,83. Daarnaast is volgens Powerarea sprake van vertragingsschade en imagoschade. Zij heeft veel van haar klanten moeten teleurstellen en hen moeten compenseren middels gratis spijs en drank. Powerarea betwijfelt of deze klanten nog vertrouwen in Powerarea hebben en vreest dat zij in de toekomst geen gebruik meer zullen maken van haar faciliteiten. De overige schade wordt door Powerarea begroot op € 10.000,00. Daartoe het volgende.
4.25.
De rechtbank acht aannemelijk dat Powerarea door de toerekenbare tekortkoming van Bowl-Easy schade heeft geleden. De gebreken aan de bowlingbanen hebben er immers toe geleid dat de banen pas (veel) later deugdelijk functioneerden, zodat zij in de periode daarvóór een beperkte omzet hebben gegenereerd. Gelet hierop dient de schade te worden begroot op de voet van het bepaalde in artikel 6:96 en 6:97 BW.
4.26.
Bowl-Easy heeft de gestelde schade van € 51.525,83 in zoverre betwist, dat zij hierover heeft opgemerkt dat Powerarea geen deugdelijke onderbouwing van de hoogte van de schade heeft aangeleverd:
“Het feit dat zij een simpele rekensom maakt door prijs van baanverhuur te vermenigvuldigen met de tijd dat zij de banen had kunnen verhuren, betekent niet dat dit ook daadwerkelijk de schade is die zij zou hebben gelden. (…) Ten tweede wordt de schade berekent als ware de banen altijd volledig gesloten geweest. Zulks wordt eveneens betwist. (…).”(randnr. 1,27, CvA in rec).
Dit verweer treft doel, in zoverre dat bij de berekening niet als uitgangspunt kan worden genomen dat gedurende de door Powerarea gestelde periode volstrekt geen baanverhuur heeft kunnen plaatsvinden. Uit de stellingen over en weer kan immers duidelijk worden afgeleid dat Powerarea in genoemde periode wel bowlingbanen heeft kunnen verhuren, zij het in (meer of minder) beperkte mate doordat die banen gebreken vertoonden.
4.27.
Bij gebrek aan nadere informatie kan de rechtbank de schade thans echter niet begroten. Gelet hierop zal de rechter Powerarea in de gelegenheid stellen om zich bij akte uit te laten over deze specifieke schadefactor (“omzetderving”) en de omvang daarvan gedurende de periode van 10 juli 2020, de dag waarop de bowlingbanen operationeel werden, tot en met november 2020, nu op grond van de eigen stellingen van Powerarea (op enig moment) in die maand november de banen
“volledig werkend”werden. De akte zal verder tenminste en in elk geval onderbouwde informatie dienen te geven over:
“volledig werkend”werden. De akte zal verder tenminste en in elk geval onderbouwde informatie dienen te geven over:
- de openingstijden gedurende de periode
- de destijds gehanteerde huurprijs per baan per dag;
- welke banen op welke dagen niet verhuurd konden worden doordat zij gebreken vertoonden, en
- datgene wat verder relevant is om deze schadepost te kunnen begroten.
4.28.
Nadat Powerarea de akte heeft genomen, zal Bowl-Easy in de gelegenheid worden gesteld om hierop te reageren bij antwoordakte.
4.29.
In geval de door Powerarea gegeven informatie onvoldoende is, zal de rechtbank de door Powerarea geleden schade schatten op de voet van het bepaalde in artikel 6:97 BW.
4.30.
De rechtbank acht de overige door Powerarea gestelde en door Bowl-Easy betwiste schadeposten (imagoschade, vertragingsschade en overige schade) onvoldoende onderbouwd, zodat de rechtbank hieraan voorbijgaat en de daarmee corresponderende vorderingen, waaronder een gestelde schade van € 10.000,00, zal afwijzen.
4.31.
Terugkomend op hetgeen onder rov. 4.2 tot en met 4.7 (‘natrekking en eigendomsvoorbehoud’) is overwogen, overweegt de rechtbank dat Bowl-Easy daar geen belang meer bij heeft, gelet op hetgeen de rechtbank in rov. 4.22 heeft geoordeeld, namelijk dat voor ontbinding van de overeenkomst van partijen geen plaats is en dat Powerarea in beginsel gehouden is de (nog openstaande) termijnbetalingen aan Bowl-Easy te voldoen. In het licht hiervan zal de rechtbank ook niet meer stil staan bij de verklaring van Powerarea ter zitting dat de bowlingbanen door de waterramp van de zomer van 2021 teniet zijn gegaan en zijn vervangen door nieuwe (zie rov. 4.8 tot en met 4.9). Hiervan had Bowl-Easy gezegd dat dit aan haar gemeld had moeten worden, zonder daar overigens juridische consequenties aan te verbinden.
4.32.
In afwachting van de door partijen te nemen aktes zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden.
5.De beslissing
De rechtbank:
in reconventie
5.1.
stelt Powerarea in de gelegenheid bij akte (nader en met bescheiden) te onderbouwen de door haar geleden schade, bestaande in “omzetderving”, zulks met inachtneming van hetgeen de rechtbank hierover heeft overwogen in rov. 4.27;
5.2.
bepaalt dat de zaak daartoe op de rol zal komen van 25 januari 2023, waarna Bowl-Easy in de gelegenheid zal worden gesteld daarop bij antwoordakte te reageren;
in conventie en in reconventie
5.3.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.A.J.M. Provaas en in het openbaar uitgesproken. [1]