ECLI:NL:RBLIM:2021:9942

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Maastricht

zaaknummer / rolnummer: C/03/274670 / HA ZA 20-109

Vonnis van 22 december 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BOUWBEDRIJVEN JONGEN B.V.,

gevestigd te Rijssen,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. S. Könemann,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HEERLEN,

zetelend te Heerlen,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. H.C. Lejeune.

Partijen zullen hierna Jongen en de Gemeente worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

de rolbeslissing van 11 augustus 2021;
het formulier B16 op de rol van 8 september 2021 van Jongen, houdend het verzoek om alsnog een mondelinge behandeling te bepalen;
het formulier B16 op de rol van 8 september 2021 van de Gemeente, houdend het verzoek om vonnis te wijzen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

in conventie en in reconventie

2.1.

De Gemeente en Jongen hebben begin 2018 een overeenkomst gesloten die betrekking heeft op:

(a) (
Design:)het maken van een ontwerp op basis van de van de Gemeente afkomstige Vraagspecificatie Stadskantoor en Raadhuis Heerlen,
(b) (
Build:)de verbouwing/renovatie van het bestaande raadhuis, de sloop van het naast het raadhuis gelegen bestaande stadskantoor en de bouw van een nieuw stadskantoor ter plaatse, en
(c)
(Maintain:)het onderhoud c.a. gedurende 15 jaren van het raadhuis en het stadskantoor.

De schriftelijke overeenkomst, genaamd ‘DBM-Overeenkomst Stadskantoor en Raadhuis Heerlen’ (hierna: de overeenkomst, prod. 1 Jongen), is in mei 2018 door partijen ondertekend.
2.2. De door de Gemeente aan Jongen verschuldigde tegenprestatie voor de in rov. 2.1. onder (a) en (b) genoemde werkzaamheden bedraagt in totaal € 27.399.000,00 (artikel 2
lid 4 overeenkomst). De onder (a) en (b) genoemde werkzaamheden dienen gereed te zijn voor aanvaarding door de Gemeente uiterlijk op 31 mei 2021 (artikel 2 lid 5 overeenkomst), met dien verstande dat het stadskantoor eerder gereed dient te zijn dan het raadhuis
(artikel 2 lid 6 overeenkomst).

2.3.

De overeenkomst bevat verder, onder meer, de volgende bepalingen:
‘Art.3 Contractdocumenten(…)2. Indien contractdocumenten onderling tegenstrijdig zijn, geldt, tenzij een andere bedoeling uit de DBM-Overeenkomst voortvloeit, de volgende rangorde:(a) de DBM-Overeenkomst;(b) de Vraagspecificatie;(c) de bij de Vraagspecificatie gevoegde annexen;(d) de UAV-GC 2005;(…)Art. 18 Geschillenregeling1. Indien sprake is van een geschil zullen partijen in eerste instantie trachten om door middel van overleg tot een minnelijke regeling te komen.2. Partijen leggen hun geschillen zoals omschreven in § 47 lid 2 UAV-GC 2005 voor aan de bevoegde rechtbank Limburg.3. Partijen kunnen, in afwijking van bovenstaand lid, in het concrete geval gezamenlijk besluiten om voor arbitrage te kiezen.(…)’.

2.4.

Op de overeenkomst zijn van toepassing de UAV-GC 2005 (hierna ook wel: de toepasselijke UAV). Deze UAV bevatten, onder meer, de volgende bepalingen:

‘§ 3 Verplichtingen van de Opdrachtgever

1 De Opdrachtgever zorgt er voor dat de Opdrachtnemer tijdig beschikt over:(a) alle informatie waarover de Opdrachtgever beschikt, voor zover het ter beschikking stellen daarvan noodzakelijk is om de Opdrachtnemer in staat te stellen het Werk en het Meerjarig Onderhoud conform de Overeenkomst te realiseren;

(…).

2 De Opdrachtgever is verantwoordelijk voor de inhoud van alle informatie die door hem aan de Opdrachtnemer ter beschikking is gesteld (…).

(…)§ 4 Verplichtingen van de Opdrachtnemer

1 De Opdrachtnemer is verplicht de Ontwerp- en Uitvoeringswerkzaamheden zodanig te verrichten dat het Werk op de in de Basisovereenkomst vastgelegde datum van oplevering voldoet aan de uit de Overeenkomst voortvloeiende eisen. Voldoet het Werk niet aan die eisen, dan is er sprake van een gebrek.

(…)§ 14 Wijzigingen opgedragen door de Opdrachtgever

1 De Opdrachtgever is gerechtigd om, uitsluitend schriftelijk, de volgende Wijzigingen aan Opdrachtnemer op te dragen:

(…)(e) wijzigingen in geaccepteerde Documenten,

(...)

3 Elke aanpassing van Documenten, Werkzaamheden of resultaten van Werkzaamheden, noodzakelijk geworden als gevolg van een aan de Opdrachtgever krachtens de wet, de Overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen toe te rekenen omstandigheid, wordt geacht een door de Opdrachtgever opgedragen Wijziging in de zin van lid 1 te zijn.

(…)5 De Opdrachtnemer is verplicht, met inachtneming van het bepaalde in § 45, de opgedragen Wijziging uit te voeren, tenzij hetgeen overigens in deze paragraaf en in § 45 is bepaald, zich daartegen verzet6 De Opdrachtnemer is niet verplicht een door de Opdrachtgever opgedragen Wijziging uit te voeren indien:

(a) de Wijziging niet schriftelijk is opgedragen, of

(b) de uitvoering van de Wijziging een naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare verstoring van de Werkzaamheden tot gevolg zou hebben, of

(c) de uitvoering van de Wijziging tot gevolg zou hebben dat de Opdrachtnemer zou worden verplicht tot Werkzaamheden die zijn technische kennis en/of capaciteit te boven gaan, of

(d) de uitvoering van de Wijziging voor de Opdrachtnemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, gelet op de wederzijdse belangen van partijen, onaanvaardbaar zou zijn.

(…)§ 44 Kosten vergoeding en/of termijnsverlenging

1 Behoudens het bepaalde in § 45 heeft de Opdrachtnemer uitsluitend recht op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging indien:

(…)(b) kosten en/of vertraging hun oorzaak vinden in een omstandigheid waarvoor de Opdrachtgever krachtens de overeenkomst verantwoordelijk is (…), of

(c) zich een onvoorziene omstandigheid voordoet van dien aard dat de Opdrachtgever naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten dat de Overeenkomst ongewijzigd in stand blijft.

2 Als de Opdrachtnemer van mening is dat hij recht heeft op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging, deelt hij dat de Opdrachtgever met bekwame spoed schriftelijk en gemotiveerd mee. Tenzij het bepaalde in lid 3 van toepassing is, gaat deze mededeling vergezeld van de in lid 5 bedoelde mededeling.

3 Als de Opdrachtnemer van mening is dat hij recht heeft op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging omdat zich een omstandigheid als bedoeld in lid 1 sub c heeft voorgedaan, is de Opdrachtgever gerechtigd om met bekwame spoed na ontvangst van de in lid 2 bedoelde mededeling, de Werkzaamheden van de Opdrachtnemer te beperken of te vereenvoudigen door een Wijziging in de zin van § 14 lid 1 op te dragen. (…)(…)

5 De Opdrachtnemer deelt de Opdrachtgever met bekwame spoed schriftelijk en gemotiveerd mee in welke mate hij recht meent te hebben op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging. Daarbij vermeldt hij alle directe en indirecte kosten, alsmede een redelijke opslag voor Algemene kosten, winst en risico. Voorts vermeldt hij de aanpassing van de in de bij de Vraagspecificatie gevoegde annex planning, de overeengekomen mijlpaaldata en de in de Basisovereenkomst vastgelegde datum van oplevering.

6 De Opdrachtgever deelt met bekwame spoed na ontvangst van de in lid 5 bedoelde

mededeling schriftelijk aan de Opdrachtnemer mee of hij de aanspraak van de Opdrachtnemer op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging erkent.

7 De Opdrachtgever is gerechtigd om met bekwame spoed na ontvangst van de inlid 5 bedoelde mededeling de Opdrachtnemer schriftelijk te verzoeken om overleg over diens aanspraak op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging. De Opdrachtnemer is verplicht aan dit verzoek gehoor te geven, binnen de grenzen van de redelijkheid en billijkheid. Indien partijen ook na dit overleg niet tot overeenstemming komen, wordt de aanspraak van de Opdrachtnemer op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging geacht niet door de Opdrachtgever te zijn erkend.

(…)

10 Indien de aanspraak van de Opdrachtnemer op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging niet door de Opdrachtgever wordt erkend, al dan niet na het voeren van het in lid 7 bedoelde overleg doet hij die mededeling vergezeld gaan van een schriftelijke motivering.(…)’.

2.5.

De overeenkomst is gesloten als uitkomst van een Europese aanbestedingsprocedure, in de vorm van een concurrentiegerichte dialoog conform de Aanbestedingswet 2012.

2.6.

De Gemeente heeft Jongen (en twee andere geselecteerde gegadigden) in het kader van de aanbestedingsprocedure in juli 2017 en in januari 2018 contracts- en aanbestedingsstukken verstrekt. In aanvulling daarop heeft de Gemeente in oktober 2017 tekeningen van het bestaande stadskantoor verstrekt aan de gegadigden, en in november 2017 een rapport van Ingenieursbureau Van der Werf en Nass B.V. te Maastricht d.d. 14 november 2017 (prod. 24 Jongen, hierna: het rapport Van der Werf & Nass).

2.7.

Het rapport Van der Werf & Nass bevat, onder meer, het volgende:
‘1 InleidingHet zogenaamde “Eurostaete” gebouw te Heerlen, beter bekend als het Stadskantoor te Heerlen (…) wordt wellicht volledig afgebroken om op deze locatie een nieuwbouw te realiseren. Als variant voor deze volledige sloop is gevraagd te kijken naar de mogelijkheid om een deel van de constructie te behouden en wellicht te gebruiken voor een nieuwe constructie.(…)2.2 Bestaande constructie(…)Belastingen bestaand:• Hoogbouw(nuttige belasting inclusief scheidingswanden / plafonds / leidingen)Niveau -2: (direct op ondergrond) nb = 10,0 kN/m2(…)• Laagbouw(nuttige belasting inclusief scheidingswanden / plafonds / leidingen)Niveau -2: (direct op ondergrond) nb = 10,0 kN/m2(…)4 Gebruik van huidige kelderbak voor nieuwbouwDe huidige fundering van de drie bouwdelen is een dichte kelderbak direct op de ondergrond, de poeren onder de kolommen maken deel uit van de keldervloer. Daarbij is de belasting vanuit de bovenbouw op de kelderwand relatief laag. De belastingen op de poeren binnen de kelderbak zijn wel aanzienlijk waardoor het een haalbaar alternatief lijkt om de bestaande fundering / kelder te gebruiken bij de nieuwbouw. Bij de keuze van de constructie van de nieuwbouw dient dan wel rekening gehouden te worden met de bestaande indeling van de kolom en daarmee poerstructuur. Tevens aandacht voor de dilataties die zich tussen de bouwdelen bevinden. Een basisconstructie voor de nieuwbouw op de bestaande fundering zou bestaan uit hoge betonnen balken / wanden die op de bestaande kolommen aangezet worden. De betonbalken zouden belasting vanuit de gevel van de nieuwbouw naar de bestaande kolommen kunnen voeren.Het lijkt daarnaast ook zeer onpraktisch om de bestaande kelderwanden te slopen. (…) Het lijkt daarom voor de hand te liggen om minimaal de kelderwanden te behouden als grondkerende voorziening. (…)Gezien de ontwerpbelastingen voor de constructie zou de vloer wel geschikt kunnen zijn om in de nieuwe situatie te functioneren. Het grootste bezwaar tegen de huidige vloer als element zal het verschil in hoogte zijn. Indien deze opgelost zijn kan er op de bestaande vloer een goede functionele ruimte gecreëerd kunnen worden’.

2.8.

In april of mei 2019 heeft Jongen een
‘Formulier Verzoek tot Wijziging’met als onderwerp
‘VTW-049 Wijziging fundering stadskantoor’(hierna: VTW-049, prod. 3 Jongen) ingediend bij de Gemeente.

2.9.

VTW-049 bevat, onder meer, het volgende:
‘Wijziging geïnitieerd door:

O Opdrachtnemer (UAV-gc 2005, §15)

O Opdrachtgever (UAV-gc 2005, §14

X Onvoorziene omstandigheid (UAV-gc 2005, §44-1)

Aanleiding/oorzaak wijziging:

In vraag 49 (mededeling indienen dialoogproducten) van de nota van inlichtingen heeft de aanbesteder medegedeeld dat de kelderbak behouden dient te blijven.De aangetroffen keldervloerconstructie van het stadskantoor aan de Geleenstraat te Heerlen wijkt af van de tenderdocumenten. Gebleken uit veldonderzoek (bijlage 2, pagina 5) is dat de aanwezige keldervloer een significant geringere dikte heeft dan uit de tenderinformatie is gebleken. Aan de geringere vloerdikte kunnen niet de constructieve eigenschappen worden ontleend als aangenomen kan worden uit de tenderinformatie.

Het is voor Opdrachtnemer daardoor niet mogelijk om de keldervloer te behouden en als hoofdfundering toe te passen zoals omschreven in het Uitvoeringsplan p. 63, in de bijlagen van de inschrijving van Bouwbedrijven Jongen. (…)

Het in standhouden van de kelderwanden is een vereiste om het project te kunnen realiseren op de aangewezen locatie vanwege het risico op archeologische vondsten en het beschermen van de belendingen. Het aangenomen principe middels het behoudt van de kelder d.m.v. een stempelraam van de bestaande constructie te maken is daardoor niet meer mogelijk. Een nieuwe funderingsprincipe dient daarom te worden ontworpen op vaste grondslag. Tevens dient een uitvoerbaar principe te worden ontworpen om de kelderwanden gedurende de sloop in stand te houden waarmee de aanpassing van de fundering in de sloop geïntegreerd kan worden.

Omschrijving wijziging:

De nieuwe situatie is door Bouwbedrijven Jongen uitgebreid onderzocht. Een apart stempelraam wordt aangebracht nadat de nieuwe funderingsplaat is gestort op de nieuwe en deels bestaande funderingspoeren. Dit doordat het behoud van de bestaande constructie t.b.v. de stabiliteit in uitvoeringsfase niet meer haalbaar is. Dit als gevolg van de resterende vrije hoogte en de perforaties in de funderingsplaat. Nadat het nieuwe stempelraam is aangebracht kan het restant van de aanwezige betonconstructie verwijdert worden. Dit is nu op het kritieke pad gekomen doordat het technisch gezien niet mogelijk is dit achteraf te slopen gezien de dan resterende vrije hoogte.Door de aanpassing is een termijnsverlenging noodzakelijk van 17 kalenderwerken.(…)Consequenties voor:

Tijd: Ja Betreft: 17 extra kalenderweken uitvoeringstijd in de fase Realisatie Nieuwbouw.Financiën: Meerkosten m.b.t. Betaalpost(en) nr. VtW-49 à€ 1.010.698,-(excl. BTW)

(…)’.

2.10.

Bij brief van 26 juni 2019 (prod. 20 Jongen) heeft de Gemeente Jongen, onder meer, als volgt bericht:
‘Met uw brief van 10 mei 2019 inzake VTW 049 stelde u dat de gemeente Heerlen aan

Bouwbedrijven Jongen Limburg BV (hierna te noemen: opdrachtnemer) in het tijdvak voorafgaand aan de gunning van de DBM opdracht Stadskantoor Heerlen, informatie heeft verstrekt die onjuist was. (…)

Bij brief van 20 mei 2019 heeft opdrachtgever aan opdrachtnemer meegedeeld dat hij enige tijd nodig heeft voor nader onderzoek, alvorens te kunnen reageren. Dit is inmiddels afgerond; opdrachtgever bericht u als volgt.

Op 5 oktober 2017 heeft opdrachtgever op verzoek van opdrachtnemer en de twee andere consortia die bij de aanbestedingsdialoog waren betrokken tekeningen verstrekt teneinde een globale indruk van het bestaande stadskantoor te verschaffen. Onderdeel daarvan was de tekening 08-0843-drsn.pdf. De set tekeningen waarvan voornoemde tekening deel uitmaakt is verkregen uit het archief van een architect die ooit een ontwerp maakte voor een liftkoker in het laagbouwgedeelte. Weergegeven op de tekeningen zijn plattegronden en een dwarsdoorsnede, die tot doel had om de hoogte van de liftkoker te kunnen bepalen.

Voornoemde tekening laat een keldervloer zien die bestaat uit twee onderscheidenlijke lagen van 30 respectievelijk 400 mm dik. Aard en eigenschappen van het materiaal blijken daar niet uit. Het zou bij wijze van spreken een laag verdicht zand van 40 cm kunnen zijn met daarop een estrichlaag van 3 cm. Bedoelde tekening laat volgens opdrachtgever niet de conclusie toe dat de keldervloer bestaat uit een plaat van 40 cm dikte die zodanige eigenschappen heeft dat deze belasting door de nieuwbouw ongeacht waar die optreedt en al dan niet zonder vervorming overdraagt op de bestaande fundering. Er is daarom sprake van een niet op feiten gebaseerde aanname door de opdrachtnemer. Opdrachtgever wijst VTW 049 daarom af.

(…)

Met opdrachtnemer is afgesproken dat het verschil van mening over VTW 049 niet vertragend werkt op de voorgang van de bouw en dat opdrachtnemer de gevorderde meerkosten vooralsnog verdisconteert in de termijnen die vervallen in de periode waarin deze meerkosten worden gemaakt.

Nu de afwijzing wordt gehandhaafd handhaaft opdrachtgever deze afspraak nog voor de duur van zes weken, volgend op de dag van verzending van deze brief. Daarmee geeft opdrachtgever aan opdrachtnemer een redelijke termijn om VTW 049 in te trekken, dan wel bij de bevoegde rechter in het Arrondissement Limburg een zaak aanhangig te maken waarin opdrachtnemer om een uitspraak vraagt.

(…)’.

2.11.

Bij brief van 19 september 2019 (prod. 26 Jongen) heeft Jongen de Gemeente, onder meer, bericht als volgt:

‘Uw brief van 26 juni jl. waarin u reageert op ons schrijven van 10 mei jl. betreffende VTW49 alsook uw brief van 20 mei jl. waarin u aankondigt een feitenonderzoek te willen laten uitvoeren op de door ons aangeleverde gegevens ontvingen wij in goede orde. Onderstaand treft u onze reactie op uw stellingname aan.

Vooropgesteld dient te worden dat uw opmerking met betrekking tot handhaving van de zes

weken termijn niet meer relevant is. Niet handhaven was, zoals bekend, voor ons niet

bespreekbaar. Dit hebben wij u reeds medegedeeld in ons overleg op 27 juni 2019 waarbij

mevrouw [naam 1] en de heer [naam 2] namens de gemeente Heerlen en de heer [naam 3] en

ondergetekende namens Bouwbedrijven Jongen aanwezig waren. In dit gesprek waren wij het er ook over eens dat deze termijn niet past in de gedachte die wij met elkaar hebben afgesproken om tot een oplossing van deze casus te komen. Daarnaast hebben wij dit ook nog eens bevestigd in onze e-mail van 12 juli 2019. De afspraak dat de gevorderde meerkosten worden verdisconteerd in de (te) vervallen termijnen blijft aldus onverkort van kracht.

Verder is en blijft het uitgangspunt dat de gemeente Heerlen - als opdrachtgever - krachtens de UAV-GC 2005 (zie § 3 leden 2 en 3) verantwoordelijk is voor de juistheid van de door haar verstrekte informatie. Dat wordt door u ook niet betwist. Dan rest alleen de vraag of de in het kader van de aanbesteding verstrekte informatie correct was. Wij wijzen er nogmaals op dat u als opdrachtgever de keuze heeft gemaakt m.b.t. de informatie die beschikbaar werd gesteld voor de aanbesteding.

Wij achten bewezen dat de informatie uit het aanbestedingsdossier niet strookt met de werkelijke situatie.(…)Dat u in de veronderstelling was dat die informatie wel juist was doet niets af aan uw verantwoordelijkheid ter zake.

(…)’.

2.12.

Bij brief van 30 oktober 2019 (prod. 16 Jongen) heeft de Gemeente Jongen, onder meer, als volgt bericht:
‘(…)

Met Jongen is afgesproken dat het verschil van mening over VTW 049 niet vertragend werkt op de voortgang van de bouw én dat Jongen de gevorderde meerkosten vooralsnog verdisconteert in de termijnen die vervallen in de periode waarin deze meerkosten worden gemaakt. Daarbij is in de brief een termijn gesteld van zes weken. Daarmee gaf Heerlen aan Jongen een redelijke termijn om VTW 049 in te trekken, dan wel bij de bevoegde rechter in het Arrondissement Limburg een zaak aanhangig te maken waarin Jongen om een uitspraak vraagt.

Op 27 juni 2019 is tijdens het directie-overleg in overleg besloten dat deze termijn niet gehandhaafd zou worden om zo het onderling gesprek over de kwestie goede bodem te geven. Bij brief van 19 september 2019 heeft Jongen meegedeeld dat Jongen het niet eens is met de afwijzing van VTW 049. De door Jongen gebruikte argumenten overtuigen niet en het verschil van mening acht Heerlen dan ook onoverbrugbaar. In het directie-overleg van 21 oktober 2019 heeft Jongen voorgesteld arbitrage in te schakelen. Naar aanleiding van het vorenstaande berichten wij u als volgt.

1. Heerlen wijst het voorstel van Jongen om in afwijking van het contract te kiezen voor arbitrage af.

2. Heerlen stelt Jongen een termijn tot 1 december 2019 om VTW 049 in te trekken dan wel het geschil bij de Rechtbank Limburg aanhangig te maken.

Als Jongen voor 1 december 2019 VTW 049 niet intrekt en geen geding aanhangig maakt, verzoekt Heerlen reeds nu op grond van § 14 lid 1, letter e UAV-GC 2005 per 1 december 2019 om een nieuwe termijnstaat waarin de o.i. onverschuldigde betaling ontbreekt. Tot ontvangst van die gecorrigeerde termijnstaat zal Heerlen de betalingen opschorten tot het verschil, ontstaan door de betalingen van € 202.139,60 op 1 augustus en 1 september 2019 is ingelopen. De betalingen gepland voor 1 december 2019 en 1 januari 2020 zullen niet plaatsvinden’.

2.13.

Bij brief van 29 november 2019 (prod. 17 Jongen) heeft (de advocaat van)
Jongen de Gemeente als volgt bericht:
‘Cliënte, Bouwbedrijven Jongen B.V., heeft ons opdracht gegeven om een dagvaarding op te stellen. Gezien de huidige drukte op kantoor alsmede gelet op de komende kerstvakantie zal deze dagvaarding naar verwachting in januari 2020 uitgebracht worden.

In de brief van 30 oktober 2019 is door de Gemeente Heerlen een voorwaardelijke wijziging opgedragen. Strikt genomen dient cliënte hier gevolg aan te geven. Zulks betekent evenwel het doorlopen van paragraaf 14 en paragraaf 45 van de UAV-gc 2005.

Nu cliënte heeft aangegeven tot dagvaarding over te zullen gaan, is het volgen van deze contractuele route weinig opportuun en lijkt deze ook in niemands belang. Cliënte acht de voorwaardelijke opdracht tot wijziging en de daaraan gekoppelde opschorting van betalingen dan ook vervallen met haar toezegging.

Mocht de Gemeente Heerlen de opdracht tot wijziging zoals geformuleerd in de brief van 30 oktober 2019 toch wensen te handhaven, dan zien wij uw schriftelijke reactie gaarne tegemoet’.

2.14.

Bij brief van 5 december 2019 (prod. 18 Jongen) heeft (de advocaat van) de Gemeente (de advocaat van) Jongen, onder meer, als volgt bericht:
‘(…).

Namens de gemeente reageer ik als volgt op uw brief[van 29 november 2019, rechtbank]
. Uit de correspondentie tussen partijen met betrekking tot VTW 049 blijkt het standpunt van de gemeente. Dat standpunt is - kort gezegd - dat de gemeente van mening is dat de werkzaamheden waarvoor uw cliënte aanspraak maakt op een aanvullende betaling onderdeel uitmaken van het opgedragen werk en dat ervan een wijziging of een andere omstandigheid waarvoor de gemeente extra voor de werkzaamheden zou moeten betalen bovenop de aanneemsom geen sprake is. Dat is de reden waarom de gemeente de VTW consequent heeft afgewezen.

(…)

De gemeente heeft gezien het voorgaande de kwalificatie uit uw brief als zou er sprake zijn van een (voorwaardelijke) wijziging verworpen. Dat is nu juist het thema waarover partijen elkaar bij de rechter zullen treffen.

Tevens bevestig ik dat de gemeente betalingen aan uw cliënte opschort met het oog op het inlopen van het onverschuldigd betaalde. Dit betekent dat in ieder geval de termijnen, gepland voor 1 december 2019 en 1 januari 2020 worden opgeschort’.

2.15.

In augustus, september en oktober 2019 heeft Jongen facturen verzonden aan de Gemeente voor de 1e, 2e respectievelijk 3e termijn inzake de gewijzigde fundering. Deze facturen, steeds tot bedragen ad € 244.588,92 (inclusief btw), zijn door de Gemeente voldaan.
De factuur d.d. 1 december 2019 voor de 4e termijn inzake de gewijzigde fundering
ad € 244.588,92 (inclusief btw) is door de Gemeente niet voldaan. Hetzelfde geldt voor de factuur d.d. 6 januari 2020 voor de 5e termijn inzake de gewijzigde fundering ad
€ 244.588,92.
Van de factuur d.d. 1 december 2019 betreffende de 10e reguliere termijn ad € 1.078.407,55 is een bedrag van € 733.766,75 niet voldaan.

3.Het geschil

in conventie

3.1.

Jongen heeft gevorderd, samengevat en zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. veroordeling van de Gemeente tot betaling van € 978.355,67, dit bedrag te vermeerderen met rente;
II. veroordeling van de Gemeente tot betaling van € 244.588,92, dit bedrag te vermeerderen met rente;
III. te verklaren voor recht:
- dat de Gemeente in de tenderfase aan Jongen foutieve informatie heeft verstrekt;
- dat de Gemeente gehouden is de gevolgen van de door haar foutief verstrekte informatie te dragen;
- dat, vanwege de door de Gemeente aan Jongen foutief verstrekte informatie, Jongen recht heeft op vergoeding van de kostenverhoging van € 1.010.698,00 exclusief btw, zijnde € 1.222.944,58 inclusief btw;
- dat, vanwege de door de Gemeente aan Jongen foutief verstrekte informatie, Jongen recht heeft op termijnverlenging van 17 kalenderweken;

met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, met rente.

3.2.

De Gemeente heeft verweer gevoerd.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.4.

De Gemeente heeft gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad:
- te verklaren voor recht dat Jongen jegens de Gemeente aansprakelijk is voor de schade voortvloeiend uit de vertraging ten gevolge van de wijzigingen in het ontwerp en de uitvoering van de fundering, nader op te maken bij staat; en
- voor zover de rechtbank oordeelt dat de Gemeente het inzake VTW-049 aan Jongen betaalde niet later alsnog mocht inhouden en verrekenen (wat de Gemeente heeft gedaan), te verklaren voor recht dat de Gemeente jegens Jongen recht heeft op restitutie van hetgeen de Gemeente inzake VTW-049 aan Jongen heeft betaald;

met veroordeling van Jongen in de proceskosten.

3.5.

Jongen heeft verweer gevoerd.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie en in reconventiealgemeen

4.1.

Vast staat dat partijen niet gezamenlijk hebben gekozen voor de beslechting van het onderhavige geschil door middel van arbitrage. Op grond artikel 18 lid 2, gelezen in verband met artikel 3 lid 2 van de overeenkomst (zie rov. 2.3.), is de rechtbank daarom bevoegd om kennis te nemen van het onderhavige geschil.

4.2.

De vorderingen in conventie en in reconventie lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

4.3.

Bij rolbeslissing van 11 augustus 2011 heeft de rechtbank de tot dan toe door partijen gedane verzoeken om een mondelinge behandeling te gelasten afgewezen op de in die rolbeslissing gegeven gronden. De zaak is daarna naar de rol verwezen voor uitlating aan de zijde van beide partijen over de verdere voortgang van de procedure.
De Gemeente heeft vervolgens verzocht om vonnis te wijzen. Jongen heeft verzocht om alsnog een mondelinge behandeling te gelasten. Jongen heeft daartoe aangevoerd, kort gezegd, dat de mogelijkheid bestaat dat de rechtbank de van belang zijnde technische kwesties moeilijk kan beoordelen, waardoor het risico bestaat dat een deskundige wordt benoemd, terwijl de technische kwesties tijdens een mondelinge behandeling beter en begrijpelijker kunnen worden toegelicht. De rolrechter heeft het verzoek van Jongen afgewezen.
De rechtbank heeft in het kader van de onderhavige beoordeling overwogen of alsnog reden bestaat om een mondelinge behandeling te gelasten, al dan niet om de door Jongen genoemde reden. De rechtbank is tot een negatief oordeel gekomen. De rechtbank acht zich voldoende voorgelicht om de zaak thans volledig en ten gronde te kunnen beoordelen. Dat is (mede) het geval omdat, zoals hierna nader zal blijken, niet ‘de techniek’ de doorslag geeft in deze zaak, maar de wijze waarop partijen onderling hebben gecommuniceerd over de fundering van het stadskantoor (of daarover juist niet hebben gecommuniceerd).
Daarom ziet de rechtbank ook geen reden om een deskundigenonderzoek te gelasten, zodat het desbetreffende verzoek van Jongen (dv 13.1-13.2) wordt afgewezen.

het standpunt van Jongen

4.4.

Het standpunt van Jongen - ter onderbouwing van de eigen vordering in conventie en als verweer tegen de vordering in reconventie van de Gemeente - komt neer op het volgende.
(a) Jongen is op grond van de overeenkomst, onder meer, verantwoordelijk voor het ontwerp van het nieuwe stadskantoor en voor de realiseerbaarheid van dat ontwerp conform de overeenkomst en de Vraagspecificatie van de Gemeente;
(b) De Gemeente heeft Jongen in de aanbestedingsfase informatie verschaft. Jongen heeft de Gemeente verzocht om aanvullende informatie, te weten: de constructietekeningen en de gewicht- en stabiliteitsberekening van het bestaande stadskantoor, informatie over de bestaande fundering en de toelaatbare belasting ervan, en informatie over de ondergrond beneden het stadskantoor (waaronder sonderingsgegevens en andere beschikbare informatie daaromtrent).
(c) In reactie hierop heeft de Gemeente Jongen tekeningen van het bestaande stadskantoor verstrekt. Informatie over de fundering is verstrekt in de vorm van het rapport Van der Werf & Nass. Informatie over de ondergrond van de fundering (waaronder sonderingsgegevens) is niet verstrekt, waarbij de Gemeente heeft gesteld dat zij daarover niet beschikt.
(d) Jongen heeft bij het vervaardigen van het ontwerp vertrouwd - en mocht ook vertrouwen - op alle door de Gemeente aan haar verstrekte informatie. Of (een deel van) de informatie op ‘
informatieve basis’is verstrekt, is daarbij niet van belang. Dit standpunt is in overeenstemming met het bepaalde in artikel 7:753 BW en in § 3 leden 2 en 3 van de toepasselijke UAV.
(e) De door de Gemeente verstrekte informatie was, naast de andere beschikbare informatie en de resultaten van eigen berekeningen, voor Jongen voldoende om haar ontwerp op te baseren. Daarom bestond bij Jongen niet de noodzaak om de Gemeente om méér informatie te vragen dan was verstrekt.
(f) Om dezelfde reden bestond evenmin aanleiding om in de aanbestedingsfase al eigen onderzoek te plaatste te (laten) doen, zoals boringen in de bestaande keldervloer en/of sonderingen van de ondergrond, onder die vloer.
(g) Tijdens de twee bezichtigingen van het bestaande stadskantoor in de aanbestedingsfase heeft Jongen in de kelder geen waarnemingen gedaan - of kunnen doen - op grond waarvan zij moest twijfelen aan de door de Gemeente verstrekte informatie en aan de bruikbaarheid van de keldervloer conform haar ontwerp.
(h) Aanvankelijk wilde de Gemeente het bestaande stadskantoor zelf volledig (laten) slopen en de bouwplaats bouwrijp (laten) maken. Naderhand zijn de sloopwerkzaamheden en het bouwrijp maken van de bouwplaats deel gaan uitmaken van de werkzaamheden zoals aanbesteed en overeen te komen.
(i) Het rapport Van der Werf & Nass is opgesteld om aandacht te besteden aan de mogelijkheid om het bestaande stadskantoor niet volledig te slopen, maar om een deel van de constructie te gebruiken voor het nieuwe stadskantoor. Volgens Van der Werf en Nass zou de bestaande fundering geschikt kunnen zijn als fundering van het nieuwe stadskantoor.
(j) De fundering van het bestaande stadskantoor bestond uit kolommen op in de keldervloer verzonken en op de ondergrond geplaatste poeren (bredere voeten), met tussen de poeren de rest van de keldervloer. Daardoor was sprake van een sterke puntbelasting ter plaatse van de poeren.
(k) De Vraagspecificatie liet toe om de fundering van het bestaande stadskantoor te handhaven, maar bevatte niet de verplichting daartoe. Evenmin bestond de verplichting om de kelderbak (wanden en vloer) te behouden. Voor dit laatste had de Gemeente wel een duidelijke voorkeur, omdat daardoor problemen als gevolg van zich (mogelijk) in de buurt van de kelderwanden bevindende artefacten uit de Romeinse tijd konden worden voorkomen.
(l) In het oorspronkelijke ontwerp van Jongen was ervoor gekozen om geen gebruik te maken van de bestaande fundering van het stadskantoor (kolommen en poeren), maar was gekozen voor een fundering op nieuwe poeren, die zouden worden geplaatst op de (bestaande, te handhaven) keldervloer. Daardoor zou geen sprake zijn van een sterke puntbelasting te plaatse van de (nieuwe) poeren, maar van een spreiding van de belasting vanuit die poeren via de keldervloer als geheel naar de ondergrond. De keldervloer vormde daardoor een onmisbaar deel van de fundering van het nieuwe stadskantoor.
(m) Nadat de sloopwerkzaamheden waren voltooid (onder handhaving van, onder meer, de bestaande keldervloer) is Jongen gebleken dat een verschil bestond tussen de in de aanbestedingsfase door de Gemeente verstrekte informatie en de werkelijkheid.
(n) Dit verschil had in de eerste plaats te maken met de dikte en de constructieve eigenschappen van de bestaande keldervloer. Volgens de Gemeente zou die vloer 400 mm dik zijn, met een afwerklaag van 30 mm, dus 43 cm in totaal. Dit volgt uit de door de Gemeente aan Jongen verstrekte tekening 08-0843-drsn.pdf (prod. 19 Jongen; hierna: tekening 0843). Daarnaast kon uit de door de Gemeente aan Jongen verstrekte informatie worden afgeleid: (1) dat in keldervloer wapeningsstaven waren aangebracht, wat duidde op een betonnen vloer, en (2) dat de nuttige belasting van de keldervloer 10,0 kN/m2 bedroeg, wat duidde op een (betonnen) vloer met een constructieve eigenschap. In werkelijkheid was de vloer veel minder dik, variërend van 130 mm tot 240 mm.
(o) Een tweede probleem was dat de ondergrond van de keldervloer bij nader inzien onvoldoende draagkrachtig was. Op basis van het rapport Van der Werf & Nass mocht Jongen rekenen op normaal-draagkrachtige, homogene ondergrond. In plaats daarvan was sprake van een tussenlaag van los zand met ander materiaal (zoals asfalt) erdoorheen, met een sterk wisselende belastbaarheid.
(p) Als gevolg van dit een en ander was de bestaande keldervloer niet geschikt om te dienen als onderdeel van de fundering van het nieuwe stadskantoor. Anders dan de bedoeling was, kon de keldervloer daarom niet te behouden blijven. Jongen was genoodzaakt om het ontwerp aan te passen. Daardoor kwam ook wijziging in de te verrichten werkzaamheden, met gevolgen in geld en tijd: de extra kosten zouden
€ 1.010.698,00 exclusief btw bedragen, de vertraging in de bouw 17 kalenderweken.
(q) Conform het bepaalde in § 14 lid 3 en/of § 44 lid 2 van de toepasselijke UAV heeft Jongen in verband met deze ontwikkelingen een prijsaanbieding opgesteld en aan de Gemeente verstrekt. Dat is gebeurd in de vorm van VTW-049, met bijbehorende onderbouwingen van extra geld en tijd.

( r) Vervolgens is overleg gevoerd tussen Jongen en de Gemeente. Dit overleg heeft er niet toe geleid dat de Gemeente heeft erkend dat zij aansprakelijk is voor (de gevolgen van) de aanpassing van de fundering. Om vertraging van de bouw te voorkomen, heeft de Gemeente in mei 2019 wel de oplossing voor het funderingsprobleem conform
VTW-049 geaccepteerd, inclusief de in de bijlagen opgenomen berekeningen van extra geld en tijd. Als de Gemeente dit niet had gedaan, dan had Jongen, in overeenstemming met
§ 14 lid 6 van de toepasselijke UAV, de werkzaamheden conform VTW-049 niet uitgevoerd en was de bouw van het nieuwe stadskantoor stil komen te liggen.
(s) Partijen hebben vervolgens afgesproken dat de Gemeente het volledige bedrag van VTW-049 (zijnde € 1.010.698,00 exclusief btw) zou betalen aan Jongen, dit in vijf termijnen van € 202.139,60 (exclusief btw, zijnde € 244.588,92 inclusief btw). Deze betalingen zouden plaatsvinden gelijktijdig met de betalingen van de reguliere termijnen

7 tot en met 11. Dit alles is vastgelegd in termijnstaat versie 1.8, die door Jongen bij e-mail van 6 september 2019 aan de Gemeente is aangeboden ter acceptatie en die door de Gemeente is geaccepteerd bij e-mail aan Jongen van 25 september 2019. Deze gang van zaken is in overeenstemming met het bepaalde in de toepasselijke UAV.
(t) Jongen heeft gefactureerd conform de gemaakte nadere afspraken. De termijnen
1-3 inzake de gewijzigde fundering zijn door de Gemeente betaald, tezamen met de reguliere termijnen 7-9. Daarna heeft de Gemeente de facturen voor de termijnen 4 en 5 inzake de gewijzigde fundering niet voldaan. Van de 10e reguliere termijn heeft de Gemeente niet het gefactureerde bedrag ad € 1.078.407,55 betaald, maar slechts
€ 344.640,80, zodat € 733.766,75 onbetaald is gebleven. Door de genoemde factuur voor de 10e reguliere termijn maar gedeeltelijk te betalen, heeft de Gemeente de betalingen van de termijnen 1-3 voor de gewijzigde fundering volledig teruggedraaid.
(u) Deze gang van zaken betekent dat de Gemeente handelt in strijd met de overeenkomst en tevens met de in mei 2019 gemaakte nadere afspraken. In totaal heeft Jongen nu recht op betaling door de Gemeente van (€ 978.355,67 + € 244.588,92 88,92 =)
€ 1.222.944,59 (inclusief BTW, met rente). Deze bedragen zijn, gelet op de nadere afspraken, verschuldigd onafhankelijk van het oordeel van de rechtbank over de uiteindelijke aansprakelijkheid van Jongen dan wel de Gemeente voor de onjuiste informatie inzake de keldervloer.
(v) De Gemeente dient te worden veroordeeld tot betaling van de genoemde bedragen. Daarnaast dient in rechte te worden vastgesteld dat Jongen, vanwege de door de Gemeente foutief verstrekte informatie, niet alleen recht heeft op vergoeding van de kosten van de wijziging van de fundering, maar ook op een termijnverlenging van 17 kalenderweken.
(w) De vordering in reconventie van de Gemeente dient te worden afgewezen. Dat is het geval omdat de Gemeente verantwoordelijk is voor de door haar verschafte onjuiste informatie, maar ook (voor zover het de schadevergoedingsvordering betreft) gelet op het bepaalde in artikel 16 van de overeenkomst. Daarin is een boetebeding opgenomen voor het geval van vertraging. Het bepaalde in artikel 6:92 lid 2 BW staat in de weg aan toewijzing van de schadevergoedingsvordering van de Gemeente.

Jongen heeft haar standpunten onder meer onderbouwd door enkele memo’s van haar constructeur ABT B.V. (d.d. 22 februari 2010, 21 oktober 2020 en 18 juni 2021, prod. 32, 29 cvr conv. resp. 55 cvd reconv.) over te leggen.

het standpunt van de Gemeente

4.5.

Het standpunt van de Gemeente - als verweer tegen de vordering in conventie van Jongen en ter onderbouwing van de eigen vordering in reconventie - komt neer op het volgende.
(a) De fundering van het bestaande stadskantoor bestond uit kolommen die, om de puntbelasting over te brengen op de ondergrond, waren geplaatst op poeren. Jongen was op de hoogte gesteld van de plaatsing van de poeren, om hergebruik ervan mogelijk te maken. Afgezien van de poeren liet de keldervloer geen puntbelasting toe; zij werd uitsluitend belast als vloer.

( b) In de dialooggesprekken in de aanbestedingsfase is tussen partijen uitgebreid gesproken over de Vraagspecificatie van de Gemeente in relatie tot het (mogelijke) ontwerp van Jongen. De Gemeente heeft tijdens die gesprekken het behoud van de kelderbak van het bestaande stadskantoor aan de orde gesteld. Dat is gebeurd, zoals Jongen ook stelt, met het oog op de (mogelijke) aanwezigheid van archeologische vondsten. De Gemeente heeft toen - specifiek vanwege de archeologiediscussie - nadere informatie beschikbaar gesteld, waaronder de tekeningen van het bestaande stadskantoor (met inbegrip van tekening 0843). Uit de tekeningen kan niets worden afgeleid over de belastingswaarden van de fundering. De tekeningen zijn niet met dat doel opgesteld en zijn ook niet verstrekt om Jongen te informeren over de fundering van het bestaande stadskantoor.
(c) Jongen heeft naar aanleiding van de gesprekken over het behoud van de kelderbak en de verschafte tekeningen enkel gevraagd precies welke wanden behouden dienden te blijven. De dialooggesprekken zijn door Jongen nooit toegespitst op de door haar geplande fundering in relatie tot het behoud van de kelderbak en de daarin aanwezige fundering.

( d) Het rapport Van der Werf & Nass is verstrekt aan Jongen met het specifieke doel om haar te informeren over de fundering van het bestaande stadskantoor. In het rapport wordt geconstateerd dat het haalbaar
lijktom de bestaande fundering (de poeren) te hergebruiken voor de fundering van het nieuwe stadskantoor. Van der Werf en Nass hebben daarvoor echter geen garantie afgegeven. Zij kenden ook het ontwerp van Jongen niet. In het rapport wordt niets gezegd over de dikte van de keldervloer. Het rapport bevat ook geen belastingsgegevens in verband met de keldervloer waaruit, afgezien van de poeren, de geschiktheid van de vloer voor puntbelasting kan worden afgeleid. De belastbaarheid van de keldervloer wordt alleen besproken in verband met het gebruik als vloer. De belastingsgegevens zijn dan ook uitgedrukt in kN-waardes
per m2. Ter plaatse van de kolommen/poeren worden op de bij het rapport Van der Werf & Nass gevoegde tekeningen veel hogere waardes vermeld (>700 kN) dan in verband met de keldervloer als geheel
(10,0 kN/m2).
(e) Zoals ook blijkt uit een tweetal in opdracht van de Gemeente opgestelde briefrapporten van TNO, kon Jongen aan het rapport Van der Werf & Nass geen steun ontlenen voor haar ontwerp van de fundering van het nieuwe stadkantoor. Het rapport Van der Werf & Nass is door Jongen niet besproken met de Gemeente. Jongen heeft er ook geen vragen over gesteld.

( f) Jongen had, net als de andere geselecteerde inschrijvers, een grote vrijheid bij het ontwerp van het nieuwe stadskantoor. Jongen heeft ervoor gekozen om de kelderbak (de wanden en de vloer, inclusief de zich daarin bevindende poeren) niet te slopen. De Gemeente wist dat Jongen de kelderbak wilde behouden. Welke fundering Jongen in gedachten had voor het nieuwe stadkantoor was de Gemeente niet bekend. Had Jongen tijdens de dialooggesprekken vragen willen stellen over de maakbaarheid van haar ontwerp-fundering, of eventuele risico’s willen bespreken, dan was dat mogelijk geweest. Jongen heeft toen niet aangegeven dat zij te weinig informatie had om te komen tot het afgeven van een prijs voor een voldoende robuust ontwerp. Als Jongen erom had gevraagd, had tijdens de bezichtigingen van het bestaande stadskantoor de dikte van de keldervloer kunnen worden gecontroleerd. Het uiterlijk van de vloer, met de daarin aangebrachte dilataties (naden), had Jongen moeten doen twijfelen aan de bruikbaarheid ervan als onderdeel van de nieuwe fundering.
(g) Nadat Jongen in de uitvoeringsfase problemen in verband met de fundering van het nieuwe stadskantoor aan de orde had gesteld door middel van VTW-049, hebben partijen overleg gevoerd over, onder meer, de noodzaak tot wijziging van het funderingsontwerp en de gevolgen in geld en tijd van een mogelijke wijziging.
(h) De Gemeente heeft toen niet erkend dat zij in de aanbestedingsfase foutieve informatie had verstrekt aan Jongen. Partijen zijn het daarover eens. De Gemeente heeft toen ook niet erkend dat zij aan Jongen het bedrag conform VTW-049 verschuldigd was.
De Gemeente heeft VTW-049 vervolgens uitdrukkelijk afgewezen in haar brief van 26 juni 2019.
(i) Dit betekent dat de Gemeente niet akkoord is gegaan met VTW-049 waar het betreft de inhoud en de onderbouwing van het voorstel tot wijziging van de fundering als zodanig. Jongen heeft de noodzaak en de proportionaliteit van de voorgestelde herstelmethode niet naar behoren onderbouwd. Hetzelfde geldt voor de kosten en de gevolgen voor de bouwtermijn van de voorgestelde wijziging. De voorgestelde oplossing is volgens de Gemeente te duur.
(j) De aanvullende betalingen in verband met de aanpassing van de fundering conform VTW-049 zijn enkel gedaan om Jongen te voorzien van liquiditeit, om daarmee de angel uit het ontstane conflict te halen, zodat de voortgang van de bouw van het nieuwe stadskantoor niet zou worden gehinderd. De betalingen zijn voorwaardelijk gedaan, namelijk onder de voorwaarde dat de verschuldigdheid (óf en hoeveel) ervan later door de rechter zou worden vastgesteld. Jongen diende de Gemeente daartoe te dagvaarden vóór 1 december 2019. Dat is zo besproken in het directieoverleg van 21 oktober 2019 en bevestigd in de brief van de Gemeente van 30 oktober 2019. De Gemeente heeft daarbij aangekondigd dat zij niet zou doorgaan met betalen, en dat zij het reeds betaalde terug wilde ontvangen, als Jongen zich niet aan de gestelde voorwaarde zou houden.
(i) Jongen heeft de Gemeente niet tijdig gedagvaard, zodat niet aan de gestelde voorwaarde is voldaan. De Gemeente heeft daarop de betalingen in verband met de aanpassing van de fundering gestaakt en de reeds gedane betalingen teruggedraaid door verrekening met een regulier termijnbedrag. De eerdere acceptatie door de Gemeente van termijnstaat versie 1.8 doet hieraan niet af. Partijen hebben in verband met de afwikkeling van VTW-049 een afwijkende lijn gevolgd.
(j) § 14 noch § 44 van de toepasselijke UAV bieden een deugdelijke grondslag voor de vorderingen van Jongen. In beide gevallen staat de vraag centraal of Jongen verkeerd is geïnformeerd door de Gemeente. Dat is niet het geval. Gelet hierop dient Jongen de financiële gevolgen van de aanpassing van de fundering van het stadskantoor voor eigen rekening te nemen.
(k) Uit de stellingen van Jongen volgt dat vertraging zal optreden in de oplevering van het stadskantoor. Jongen is aansprakelijk voor de schade die daaruit voortvloeit voor de Gemeente en dient te worden veroordeeld tot vergoeding daarvan.

De Gemeente heeft haar standpunten onder meer onderbouwd door een tweetal briefrapporten van TNO (d.d. 8 mei 2020 en 25 januari 2020 [bedoeld zal zijn: 2021, rechtbank], prod. 1 cva conv. resp. prod. 3 cvd conv.) over te leggen.

de aansprakelijkheid voor de aanpassing van de fundering

4.6.

De stellingen van Jongen over de aansprakelijkheid van de Gemeente voor (de gevolgen in geld en tijd van) de aanpassing van de fundering van het nieuwe stadskantoor (zie rov. 4.3. onder (a)-(p)) kunnen de rechtbank - mede gelet op het door de Gemeente gevoerde verweer (zie rov. 4.4. onder (a)-(f)), voor zover dat door Jongen onvoldoende is weerlegd - niet overtuigen. Daartoe wordt als volgt overwogen.

4.7.

Jongen heeft zelf vooropgesteld dat zij op grond van de overeenkomst, onder
meer, verantwoordelijk was voor het ontwerp van het nieuwe stadskantoor en voor
de realiseerbaarheid ervan conform de overeenkomst en de Vraagspecificatie.
Daarvan uitgaande is Jongen verantwoordelijk voor alle tijdens de aanbestedingsfase in verband met het ontwerp genomen beslissingen en aansprakelijk voor alle consequenties, ook in geld en tijd, van bij nader inzien verkeerde beslissingen. Dit is het geval, tenzij een deugdelijke reden wordt gesteld en komt vast te staan waarom niet Jongen, maar de Gemeente daarvoor aansprakelijk is.

4.8.

Jongen heeft gesteld dat zij bij het ontwerpen van de fundering van het nieuwe stadskantoor niet heeft kunnen beschikken over een ruimte mate aan relevante informatie. Jongen spreekt zelf over
‘het kleine beetje informatie dat er was’,
‘alle snippers aan informatie’en
‘het oversteken van de weg met een blinddoek op’(cvr conv. nrs. 30, 54, cvd reconv. 26).
Deze omschrijvingen kunnen op het eerste oog verbazen, zeker als wordt bedacht dat zij verband houden met het ontwerp van zoiets wezenlijks als het fundament van het nieuwe stadskantoor. Kennelijk heeft Jongen in de aanbestedingsfase erop vertrouwd dat de zeer beperkte kwantiteit aan informatie in kwalitatief opzicht voldoende was om haar ontwerp op te baseren.

4.9.

Jongen heeft gesteld dat zij de Gemeente heeft gevraagd om informatie over de ondergrond beneden het stadskantoor, waaronder sonderingsgegevens, en dat deze informatie niet is verstrekt.
De rechtbank verwerpt de stelling van Jongen dat de Gemeente heeft
geweigerdom haar sonderingsgegevens c.a. te verstrekken. Gesteld noch gebleken is dat de Gemeente over deze gegevens beschikte, of gemakkelijk kon beschikken, toen de vraag ernaar werd
gesteld.
Jongen heeft niet gesteld dat zij, naar aanleiding van de mededeling dat sonderingsgegevens niet beschikbaar waren, de Gemeente heeft verzocht om zelf een sonderingsonderzoek te mogen doen. Gesteld noch gebleken is dat de Gemeente een dergelijk verzoek zou hebben afgewezen. Uit een intern Memo van de Gemeente (prod. 25 Jongen) zou kunnen blijken dat een van de andere inschrijvers wél heeft verzocht om sonderingen te mogen doen en dat de Gemeente daarin heeft bewilligd.
De rechtbank verwerpt de stelling van Jongen dat de Gemeente uit eigen beweging had moeten aanbieden om sonderingen te (laten) doen. Jongen heeft niet deugdelijk uitgelegd waaruit de Gemeente had moeten begrijpen dat Jongen
per sebehoefte had aan dergelijk onderzoek, gelet op wat zij wist van de ondergrond in relatie tot het ontwerp van Jongen. Jongen heeft evenmin deugdelijk uitgelegd hoe een dergelijk ‘eigen initiatief’ van de Gemeente zich zou hebben verhouden tot de taakverdeling tussen opdrachtgever en (potentiële) opdrachtnemer in het kader van de aanbesteding en van een te sluiten DBM-overeenkomst.
Jongen heeft in verband met het achterwege laten van sonderingen van de ondergrond ten slotte gesteld dat de late toevoeging van de sloopwerkzaamheden aan de te verlenen opdracht zorgde voor tijdsdruk en dat aan het doen van sonderingen praktische bezwaren kleefden in verband met de aanwezigheid van asbest. Deze stellingen kunnen niet overtuigen. Als Jongen de sonderingen van de ondergrond onder de bestaande keldervloer en andere informatie over die ondergrond daadwerkelijk belangrijk - of zelfs
‘noodzakelijk’dan wel
‘cruciaal’(zie haar cvr conv. 32 resp. cvd reconv. 81) - had gevonden, dan had het op haar weg gelegen om dit tijdig duidelijk te maken aan de Gemeente en om haar medewerking - in welke vorm dan ook - te verlangen.
Jongen heeft dit laatste niet gedaan, naar zij zelf heeft gesteld, omdat zij destijds van oordeel was dat de door de Gemeente verstrekte informatie, naast de andere beschikbare informatie en de resultaten van eigen berekeningen, voldoende was om haar ontwerp op te baseren. Jongen kan dan nu niet stellen dat de gevolgen van het ontbreken van deugdelijke informatie over de ondergrond in de aanbestedingsfase voor rekening dienen te komen van de Gemeente.

4.10.

Voor zover het de wél door de Gemeente verstrekte informatie betreft, heeft Jongen, naar zij zelf heeft gesteld, met name gebruik gemaakt van tekening 0843 en van het rapport Van der Werf & Nass.

4.11.

Vast staat dat tekening 0843 een fout bevat waar het betreft de dikte van de bestaande keldervloer. Deze fout kan de Gemeente worden aangerekend, waarbij niet van belang is of de Gemeente wist of kon weten van de fout. De Gemeente is verantwoordelijk voor de juistheid van door haar aangeleverde informatie (zie § 3 lid 2 van de toepasselijke UAV). Dat is des te meer het geval, omdat tekening 0843 is verstrekt aan Jongen in het kader van de gesprekken over het eventuele behoud van de bestaande kelderbak. Dit betekent dat Jongen ervan uit mocht gaan dat zij op de op tekening 0843 opgenomen bouwkundige informatie (locaties, afmetingen etc.) kon vertrouwen. Als de Gemeente niettemin vond dat van tekening 0843 slechts een beperkt gebruik mocht worden gemaakt (bijvoorbeeld gelet op de herkomst van de tekening en het doel waarvoor zij was vervaardigd, zie de brief van de Gemeente van 26 juni 2019), dan had zij op dat punt een duidelijk voorbehoud moeten maken. Gesteld noch gebleken is dat dit laatste is gebeurd. De Gemeente heeft naar eigen zeggen (cva conv. 29) volstaan met het bieden van de mogelijkheid om een bepaalde architect vragen te stellen.

4.12.

De aansprakelijkheid van de Gemeente zoals door Jongen bepleit, is daarmee nog niet gegeven.
In dit verband is allereerst van belang dat Jongen aan tekening 0843 weliswaar heeft kunnen ontlenen hoe dik de keldervloer zou zijn, maar geen informatie over de samenstelling en de belastbaarheid ervan. Op deze punten heeft Jongen, naar zij zelf stelt, gewerkt met aannames (grotendeels gebaseerd op de inhoud van het rapport Van der Werf & Nass, zoals: de vloer is bewapend, dus het zal beton zijn), zonder zeker te weten of die aannames correct waren.
Jongen had hier voorzichtiger moeten zijn en had de door de Gemeente genoemde architect (en/of Van der Werf en Nass) kunnen bevragen en/of zelf nader onderzoek kunnen (laten) doen naar de eigenschappen en de belastbaarheid van de bestaande keldervloer. Jongen heeft niet gesteld dat dit is overwogen; het is in elk geval niet gebeurd.

4.13.

Jongen heeft gesteld dat zij tijdens de twee bezichtigingen van het bestaande stadskantoor geen waarnemingen heeft gedaan, noch had kunnen doen, op grond waarvan zij moest twijfelen aan de bruikbaarheid van de keldervloer voor de fundering van het nieuwe stadskantoor.
De Gemeente heeft dit betwist, stellend dat de in de vloer aangebrachte dilataties Jongen juist wél hadden moeten doen twijfelen aan de bruikbaarheid van de bestaande keldervloer. Dit standpunt is door Jongen onvoldoende weerlegd. Daar komt bij dat partijen het erover eens zijn dat de keldervloer tussen de poeren scheuren vertoonde en ook overigens een sterk verouderde aanblik bood.
Gelet op dit een en ander hadden de waarnemingen tijdens de bezichtigingen voor Jongen aanleiding moeten zijn voor nader onderzoek naar de juistheid van haar aannames inzake de samenstelling en de belastbaarheid van de bestaande keldervloer.

4.14.

Behalve van tekening 0843, heeft Jongen ook gebruik gemaakt van het rapport Van der Werf & Nass. Bij de wijze waarop dat is gebeurd, kunnen naar het oordeel van de rechtbank vraagtekens worden geplaatst.
Daarbij is van belang dat Jongen, naar eigen zeggen (o.m. cvr conv. 116, 123), aan het rapport uitsluitend de benodigde
‘harde cijfers’heeft ontleend en die vervolgens heeft gebruikt bij haar berekeningen.
Jongen is daarmee voorbij gegaan aan het gegeven dat het rapport Van der Werf & Nass was geschreven om aandacht te besteden aan de mogelijkheid om bij het ontwerpen en bouwen van het nieuwe stadskantoor gebruik te maken van de bestaande fundering (kolommen en poeren). Van der Werf en Nass waren er, toen zij hun rapport schreven, niet op bedacht dat een inschrijver (bepaalde informatie in) hun rapport zou kunnen gebruiken om er een volledig afwijkend funderingsontwerp op te baseren.
De rechtbank verwerpt om de hiervoor genoemde reden (zie rov. 4.11.) het standpunt van de Gemeente dat Jongen het rapport Van der Werf & Nass in het geheel niet had mogen gebruiken om hun - afwijkende - ontwerp op te baseren. De rechtbank is wel van oordeel dat Jongen bij het gebruik van het rapport binnen een andere context dan waarvoor het door de auteurs was samengesteld, de nodige voorzichtigheid had moeten betrachten.
Die voorzichtigheid had ertoe kunnen - en moeten - leiden dat Jongen vragen had gesteld aan Van der Werf en Nass over de
interpretatievan de informatie in het rapport in relatie tot het door Jongen beoogde funderingsontwerp. Jongen heeft niet gesteld dat dit zelfs maar is overwogen.

4.15.

Een dergelijke vraag was op zijn plaats geweest in verband met de cijfers inzake de nuttige belasting van de keldervloer, die door Van der Werf en Nass in hun rapport was gesteld op 10,0 kN/m2 (zie rov. 2.7.).
Jongen heeft niet gesteld dat dit cijfer onjuist is. De Gemeente heeft, onweersproken, gesteld: (1) dat het genoemde cijfer betrekking heeft op de belastbaarheid van de keldervloer als vloer, (2) dat de belastbaarheid van de bestaande fundering (de kolommen en de poeren in de vloer) niet is uitgedrukt in kN per m2, en (3) dat het dan om veel hogere getallen gaat.
De rechtbank is van oordeel dat het genoemde cijfer Jongen, als deskundige aannemer, had moeten doen twijfelen aan de bruikbaarheid van de keldervloer als onderdeel van de fundering van het nieuwe stadskantoor. Dit is des te meer het geval, omdat uit hoofdstuk 4 van het rapport kan worden opgemaakt dat Van der Werf en Nass uit het door hen genoemde cijfer afleiden dat de
‘de vloer wel geschikt[zou]
kunnen zijn om in de nieuwe situatie te functioneren’, maar dan
‘als[vloer voor]
een goede functionele ruimte’. Uit deze passage kan niet worden afgeleid dat Van der Werf en Nass de keldervloer geschikt achten als onderdeel van de fundering van het nieuwe stadkantoor. Een vraag aan de auteurs van het rapport had op dit punt voor meer duidelijkheid kunnen zorgen. Hun antwoord had aanleiding kunnen zijn voor nader onderzoek ter plaatse.

4.16.

Een vraag aan Van der Werf en Nass was ook op zijn plaats geweest in verband met de kwaliteit van de ondergrond, onder de keldervloer.
Jongen heeft gesteld dat zij uit hoofdstuk 4 van het rapport Van der Werf & Nass heeft afgeleid - en mocht afleiden - dat de bestaande keldervloer (als onderdeel van de kelderbak) zich op de ondergrond bevond. Jongen doelt op de volgende zin:
De huidige fundering van de drie bouwdelen is een dichte kelderbak direct op de ondergrond, de poeren onder de kolommen maken deel uit van de keldervloer’. Jongen heeft echter niet deugdelijk uitgelegd waarom zij uit deze zin mocht afleiden dat onder de keldervloer sprake zou zij van een homogene, uniform belastbare ondergrond. De rechtbank kan Jongen volgen in haar (met behulp van de memo’s van ABT B.V. nader onderbouwde) standpunt dat zij uit de omstandigheid dat de bestaande kolommen en poeren - blijkbaar - een deugdelijke fundering vormden voor het bestaande stadskantoor, iets kon afleiden inzake de kwaliteit van de ondergrond ter plaatste van de poeren. Uit de aangehaalde zin volgt echter niet dat de volledige ondergrond van de keldervloer deze kwaliteit zou hebben. Ook hier is sprake van een aanname, zonder dat Jongen initiatieven heeft ontplooid om zekerheid te krijgen over de correctheid ervan, bijvoorbeeld door de auteurs van het rapport te vragen naar hun wetenschap omtrent van de kwaliteit van de ondergrond onder de kelderbak als geheel. Hun antwoord had, opnieuw, aanleiding kunnen zijn voor nader onderzoek ter plaatse.

4.17.

Al het voorgaande tezamen genomen leidt de rechtbank tot de oordelen: (1) dat voldoende vaststaat dat Jongen in de aanbestedingsfase een aantal beslissingen heeft genomen die, eenmaal aangeland in de uitvoeringsfase, tot problemen hebben geleid in verband met de fundering van het nieuwe stadskantoor, maar (2) dat Jongen onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld waarom de nadelige gevolgen van deze beslissingen voor rekening van de Gemeente dienen te komen. (Heel) kort gezegd is de situatie veeleer aldus: (3) dat Jongen op de weinige informatie die in de aanbestedingsfase beschikbaar was een aantal verstrekkende aannames heeft gebaseerd, (4) dat Jongen daarbij niet, maar in elk geval onvoldoende, rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat tijdens de uitvoeringsfase zou kunnen blijken dat die aannames onvoldoende ‘gefundeerd’ waren, wat ertoe heeft geleid (5) dat Jongen in de aanbestedingsfase onvoldoende initiatieven heeft ontplooid om ervoor te zorgen dat zij haar ontwerp kon baseren op méér en meer betrouwbare informatie.
De gevolgen van deze gang van zaken komen, overeenkomstig het uitgangspunt zoals geformuleerd in rov. 4.7.-slot, voor rekening van Jongen.
Het bepaalde in § 14 lid 3 jo. lid 1 jo. § 3 lid 2, dan wel § 44 lid 1 sub b jo. § 3 lid 2, van de toepasselijke UAV, waarop Jongen zich heeft beroepen, kan de rechtbank niet tot een ander oordeel leiden. Hetzelfde geldt, voor de volledigheid, voor het bepaalde in § 44 lid 1 sub c van de toepasselijke UAV (betreffende ‘gewijzigde omstandigheden’), waarvan melding wordt gemaakt in de aanhef van VTW-049 (zie rov. 2.9.).

Voor de vordering in conventie van Jongen betekent dit dat de overeenkomst zoals in 2018 gesloten geen grondslag biedt voor de toewijzing ervan.
De vorderingen onder I en II hebben een alternatieve grondslag, namelijk de door partijen in mei 2019 gemaakte nadere afspraken. Die grondslag zal onmiddellijk hierna worden besproken.
De vordering onder III, die uitsluitend is gebaseerd op de overeenkomst en die de rechtbank opvat als één geheel, zal bij gebreke aan een deugdelijke onderbouwing worden afgewezen.
De vordering in reconventie van de Gemeente komt aan de orde in de rov. 4.30. e.v.

de vanaf mei 2019 tussen partijen gemaakte nadere afspraken

4.18.

Vast staat dat partijen vanaf eind april 2019 overleg hebben gevoerd over de naar aanleiding van VTW-049 ontstane situatie. Partijen zijn het erover eens dat de Gemeente toen niet heeft erkend dat zij aansprakelijk is voor (de gevolgen van) de aanpassing van de fundering van het nieuwe stadskantoor. Over wat er verder - al dan niet - is afgesproken, verschillen de standpunten (zie rov. 4.4. onder (q)-(t) vs. rov. 4.5. onder (g)-(i)).
De rechtbank is van oordeel dat de Gemeente de genoemde stellingen van Jongen onvoldoende heeft betwist. De rechtbank zal Jongen daarom in elk geval volgen in haar standpunten: (1) dat de inhoud van de te volgen oplossing voor het gebleken funderingsprobleem en de consequenties daarvan in geld en tijd tussen partijen vast staan en dat op deze punten VTW-049 en de daarbij gevoegde bijlagen bepalend zijn, en (2) dat in zoverre uitsluitend nog ter discussie staat of de in (de bijlagen bij) VTW-049 genoemde consequenties in geld en tijd voor rekening komen van Jongen dan wel de Gemeente. De rechtbank overweegt hiertoe als volgt.

4.19.

Partijen hebben niet gesteld wat er in de uitvoeringsfase vooraf is gegaan aan VTW-049, zodat de rechtbank daar geen rekening mee kan houden. Vast staat dat VTW-049 dateert van april 2019 en dat het document eind april of begin mei 2019 ter kennis is gebracht van de Gemeente. Uit de verslagen van de daarna gevoerde overleggen en uit de destijds gevoerde correspondentie blijkt dat Jongen haar (voorgestelde) aanpak uitgebreid heeft toegelicht en dat de Gemeente heeft ingestemd met die aanpak, niet in die zin dat zij door haar instemming de (mede)verantwoordelijkheid op zich heeft genomen voor de technische oplossing als zodanig, maar wel in die zin dat zij heeft geaccepteerd dat (het ontwerp van) de fundering van het nieuwe stadskantoor zou worden aangepast op de wijze als door Jongen aan haar gepresenteerd, inclusief de daarvan het gevolg zijnde consequenties in geld en tijd.
Dit alles blijkt in eerste instantie uit het verslag van Technisch afstemmingsoverleg nr. 15 van 7 mei 2019 (prod. 36 cvr conv.), waarin wordt vermeld:
‘Opdrachtgever deelt na deze toelichting de visie van Opdrachtnemer dat de voorgestelde optie -het toepassen van een stalen schoorconstructie en aanbrengen van aanvullende funderingsconstructie op vaste grondslag- de minst bezwarende optie is in tijd en geld en stemt in met de uitvoering daarvan’.

Op 13 mei 2019 is in het directieoverleg gesproken over en naar aanleiding van VTW-049. Het verslag van het overleg (prod. 39 cvr conv.) bevat een bevestiging van de eerder bereikte overeenstemming. In het verslag wordt dienaangaande vermeld:
‘T.a.v. de kelderproblematiek wordt bovenstaande gehanteerd. Er is een technische oplossing in beeld; hier is overeenstemming over. Juridisch traject volgt’.

Bij e-mail van 20 mei 2019 (prod. 40 cvr conv.) heeft de Gemeente Jongen verzocht om een aanpassing van het verslag van het overleg van 7 mei 2019. De Gemeente heeft geschreven:
‘- Dat de analyse van opdrachtnemer (afweging en scenario’s) goed is toegelicht en besproken;- Dat de keuze van opdrachtnemer voor de specifieke alternatieve constructieve opzet weloverwogen en gezien de omstandigheden begrijpelijk is;- Dat een belangrijk gegeven bij die omstandigheden is de voortgang van de sloop, waardoor de keuze voor sommige andere constructieve oplossingen een gepasseerd station is geworden;- Dat opdrachtnemer conform contract verantwoordelijk is voor technische oplossingen en dat de gemeente geen specifieke voorkeur heeft en geen verantwoordelijkheid draagt voor specifieke technische oplossingen’.Jongen kon uit deze e-mail afleiden dat de Gemeente geen (mede)verantwoordelijkheid wilde dragen voor de technische oplossing als zodanig, maar wel ermee instemde dat Jongen de door haar voorgestelde oplossing zou uitvoeren. Over de zinsnede in het verslag van
7 mei 2019
‘dat de voorgestelde optie de minst bezwarende optie is in tijd en geld’had de Gemeente geen opmerkingen gemaakt in haar e-mail van 20 mei 2019. Jongen kon daarin een bevestiging zien van de - volgens haar - op dat punt op 7 mei 2019 bereikte overeensteming.

4.20.

De rechtbank leidt uit het voorgaande af dat Jongen en de Gemeente in mei 2019 overeenstemming hebben bereikt over de doorvoering van de door Jongen voorgestelde oplossing voor het funderingsprobleem en over de gevolgen die dat zou hebben in geld en tijd. Als de Gemeente hiermee niet heeft willen instemmen, dan geldt dat zij bij Jongen in elk geval het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij dit wilde doen.
Hierbij is van belang dat beide partijen in april/mei 2019 wilden dat de bouw van het nieuwe stadskantoor zo min mogelijk vertraging zou oplopen en dat, eenmaal begonnen met het aanbrengen van de nieuwe fundering conform de gewijzigde opzet, onomkeerbare stappen zouden worden gezet. In het licht daarvan valt te begrijpen dat Jongen behoefte had aan duidelijkheid. De Gemeente is aan die behoefte tegemoet gekomen; de inhoud van de e-mail van 20 mei 2019 doet daaraan niet wezenlijk af. Als de Gemeente zich destijds rechten had willen voorbehouden in verband met de technische noodzaak van de aanpassing van de fundering en/of de doelmatigheid ervan en/of de omvang van de consequenties in geld en tijd, dan had zij dat tijdig en duidelijk moeten aangeven. Jongen had dan kunnen besluiten of zij op die basis, al dan niet, wilde beginnen met de bouw van het nieuwe stadskantoor. Uit de aangehaalde verslagen en de e-mail van 20 mei 2019 blijkt niet van dergelijke voorbehouden (en evenmin uit de - eerder aangehaalde - correspondentie die later in 2019 tussen partijen is gevoerd).

4.21.

Gelet op dit oordeel gaat de rechtbank voorbij aan: (1) de stellingen van de Gemeente over de doelmatigheid van het gewijzigde funderingsontwerp, de kosten van de aanpassing en de consequenties ervan voor de bouwtijd (cvr conv. nrs. 46 e.v.) en (2) het beroep van Jongen op dwaling (cvd reconv. 109).
De Gemeente heeft nog gesteld (cvd conv. 18) dat de gespreksverslagen waarop Jongen zich heeft beroepen (en die hiervoor zijn aangehaald) haar onbekend zijn en dat zij nimmer door haar zijn goedgekeurd. Jongen heeft dit standpunt gemotiveerd betwist (cvd reconv. 59).
De rechtbank verwerpt het standpunt van de Gemeente. Uit de e-mail van 20 mei 2019 blijkt dat de Gemeente op de hoogte was van het verslag van het overleg van 7 mei 2019 (en de inhoud ervan wilde amenderen). Het verslag van het directieoverleg van 13 mei 2019 is afkomstig van de Gemeente.

4.22.

Aldus resteert het in het verslag van het directieberaad van 13 mei 2019 aangekondigde
‘juridisch traject’.Dit traject dient te leiden tot duidelijkheid over de uiteindelijke aansprakelijkheid van Jongen dan wel de Gemeente voor de oplossing van het funderingsprobleem conform VTW-049, maar ook tot duidelijkheid over de rechten en plichten van partijen in de tussenliggende periode.
Over de uiteindelijke aansprakelijkheid heeft de rechtbank in rov. 4.17. haar oordeel gegeven. Dat oordeel kan eventueel worden aangevochten in hoger beroep; dat is inherent aan de keuze voor geschillenbeslechting via de burgerlijke rechter. Gelet hierop gaat de rechtbank ervan uit dat beide partijen hebben gewild dat de vanaf mei 2019 gemaakte nadere afspraken over de rechten en plichten van kracht blijven totdat definitief is geoordeeld over de aansprakelijkheid van Jongen dan wel de Gemeente. De Gemeente heeft niets gesteld dat de rechtbank kan leiden tot een ander oordeel.
Jongen heeft er daarom belang bij dat de rechtbank beoordeelt of Jongen op dit moment - en niettegenstaande het oordeel van de rechtbank over de uiteindelijke aansprakelijkheid - recht heeft op betaling van € 1.010.698,- (met rente) door de Gemeente. De rechtbank is van oordeel dat dit het geval is, en overweegt daartoe als volgt.

4.23.

Uitgaande van de stellingen van partijen en de destijds gevoerde correspondentie komt de nadere afspraak voor de tussenliggende periode erop neer: (1) dat Jongen
‘de gevorderde meerkosten vooralsnog verdisconteert in de termijnen die vervallen in de periode waarin de meerkosten worden gemaakt’(citaat uit de brief van de Gemeente van 26 juni 2019), en (2) dat Jongen de Gemeente zal dagvaarden, om daarmee het
‘juridisch traject’te laten aanvangen.

4.24.

De Gemeente heeft in haar brief van 26 juni 2019 aan deze afspraken eenzijdig de voorwaarde toegevoegd dat Jongen haar binnen zes weken dient te dagvaarden (dan wel VTW-049 dient in te trekken). Deze voorwaarde is daarna ook weer ingetrokken. Dat is gebeurd op aandringen van Jongen, om het onderlinge overleg over de funderingskwestie een betere basis te geven (zie de brief van Jongen van 19 september 2019).
Vervolgens heeft de Gemeente in augustus en in september 2019 de eerste twee facturen inzake de gewijzigde fundering voldaan. De Gemeente heeft op 25 september 2019 ook de desbetreffende termijnstaat geaccepteerd en heeft daarna in oktober 2019 de derde factuur inzake de gewijzigde fundering voldaan.

4.25.

Uit deze gang van zaken kan worden afgeleid: (1) dat Jongen in juli/augustus 2019 een begin had gemaakt met de werkzaamheden aan de fundering en daarvoor kosten moest maken, die de Gemeente
‘vooralsnog’voor haar rekening zou nemen, maar ook: (2) dat de Gemeente deze afspraak wilde honoreren ook al was zij nog niet gedagvaard door Jongen.

4.26.

De Gemeente heeft vervolgens op 30 oktober 2019 opnieuw eenzijdig een termijn van zes weken gesteld en heeft daarna de verdere nakoming van de betalingsafspraken stopgezet en de reeds gedane betalingen in verband met de fundering ongedaan gemaakt.
De Gemeente heeft niet deugdelijk toegelicht wat haar het recht gaf om dit alles te doen. De stelling dat Jongen niet van plan leek om, zoals overeengekomen, een civiele procedure aanhangig te maken (o.m. cvd conv. 17) is niet nader toegelicht en onderbouwd, bijvoorbeeld aan de hand van verslagen of correspondentie uit die tijd waaruit blijkt dat (en waarom) de Gemeente die opvatting had en waaruit blijkt dat daarover met Jongen is gesproken. Een juridische onderbouwing van de eenzijdige termijnstelling en de stopzetting c.a. van de betalingen, al dan niet aan de hand van de toepasselijke UAV, ontbreekt volledig.
Uit de reactie zijdens Jongen d.d. 29 november 2019 kon de Gemeente afleiden dat deze haar zou dagvaarden, zij het niet binnen de door de Gemeente gestelde termijn. De Gemeente heeft niet deugdelijk toegelicht welk belang zij had bij een dagvaarding vóór
1 december 2019 en waarom zij, ook na het genoemde bericht van Jongen, mocht volharden in haar opstelling.

4.27.

De rechtbank verbindt hieraan het oordeel: (1) dat de termijnstelling door de Gemeente in haar brief van 30 oktober 2019 juridisch gezien zonder betekenis is geweest en dat Jongen daaraan dus voorbij mocht gaan, waardoor (2) de Gemeente vanaf december 2019 gehouden bleef om de gemaakte betalingsafspraken na te leven en niet het recht had om eerder verrichte betalingen ongedaan te maken.
Dit betekent dat Jongen nu terecht aanspraak maakt op nakoming van de (in rov. 4.23. vermelde) nadere afspraak tussen partijen voor de ‘tussenliggende periode’, en daarmee op betaling van € 978.355,67 en € 244.588,92 conform haar vordering in conventie onder
I en II.

4.28.

Jongen maakt, aanvullend, aanspraak op vergoeding van rente conform de wet en de toepasselijke UAV. Tegen deze aanspraak heeft de Gemeente geen verweer gevoerd (anders dan met verweren die in het voorgaande zijn besproken en verworpen), zodat ook de desbetreffende onderdelen van de vordering (en de vordering onder I daarbij in de primaire variant) zullen worden toegewezen.

4.29.

Gelet op deze oordelen gaat de rechtbank voorbij aan de stellingen van partijen naar aanleiding van het verzoek van de Gemeente om een nieuwe, gecorrigeerde, termijnstaat (zie de brief van de Gemeente van 30 oktober 2019, de brief van Jongen van
29 november 2019 en de brief van de Gemeente van 5 december 2019).

de vordering in reconventie van de Gemeente

4.30.

De Gemeente heeft in reconventie allereerst gevorderd te verklaren voor recht dat Jongen jegens de Gemeente aansprakelijk is voor de schade voortvloeiend uit de vertraging ten gevolge van de wijzigingen in het ontwerp en de uitvoering van de fundering, deze schade nader op te maken bij staat.
Jongen heeft zich verweerd met de stelling dat sprake is van een schadevergoedings-vordering die in strijd komt met het bepaalde in artikel 6:92 lid 2 BW, omdat de overeenkomst in artikel 16 (jo. § 36 van de toepasselijke UAV) een boetebeding bevat.
Gelet op dit verweer had het op de weg van de Gemeente gelegen om haar vordering nader te onderbouwen. De Gemeente heeft dat nagelaten en heeft volstaan met de stelling dat zij betwist dat zij haar recht schade te vorderen heeft prijsgegeven (cvr rec. 59). Deze aanvulling is onvoldoende om het door Jongen gevoerde verweer te ontkrachten, zodat de rechtbank de schadevergoedingsvordering van de Gemeente zal afwijzen als zijnde onvoldoende onderbouwd.

4.31.

De Gemeente heeft bij conclusie van eis in reconventie verder gevorderd te verklaren voor recht dat de Gemeente jegens Jongen recht heeft op restitutie van hetgeen de Gemeente inzake VTW-049 aan Jongen heeft betaald.
De vordering is voorwaardelijk ingesteld, namelijk voor het geval de rechtbank oordeelt dat de Gemeente het inzake VTW-049 aan Jongen betaalde niet later alsnog mocht inhouden en verrekenen. Aan deze voorwaarde is voldaan (zie de rov. 4.26.-4.27.), zodat de rechtbank op de vordering dient te beslissen.
De vordering is in de conclusie van eis in reconventie niet van enige toelichting voorzien. De conclusie van repliek in reconventie van de Gemeente bevat aan het slot een uitdrukkelijke
‘conclusie in reconventie’waarin de vordering niet meer wordt vermeld (maar uitsluitend nog de hiervoor behandelde schadevergoedingsvordering). Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat de Gemeente de vordering heeft ingetrokken.
Er veiligheidshalve van uitgaande dat dit laatste niet het geval is, is het oordeel van de rechtbank dat de vordering dient te worden afgewezen. In het voorgaande is gebleken dat de Gemeente inzake VTW-049 niets aan Jongen
‘heeft betaald’, ook in die zin dat zij eerder verrichte betalingen eenzijdig heeft teruggedraaid. Daarom, en mede gelet op het ontbreken van een toelichting, valt niet in te zien op precies welke situatie de vordering betrekking heeft.
De rechtbank overweegt voor de duidelijkheid nog dat, als de Gemeente vanaf heden betalingen zou doen aan Jongen uit hoofde van de in rov. 4.23 vermelde nadere afspraak voor de ‘tussenliggende periode’ en de daaruit voortvloeiende veroordeling tot nakoming in dit vonnis, het voor de hand ligt dat deze betalingen ongedaan worden gemaakt als definitief zou komen vast te staan dat, kort gezegd, de gevolgen in geld en tijd van de aanpassing van de fundering van het stadskantoor uit hoofde van VTW-049 voor rekening komen van Jongen en dat de Gemeente daarvoor dus niet aansprakelijk is.

ten slotte

4.32.

Jongen en de Gemeente hebben geen feiten gesteld die, wanneer bewezen, de rechtbank tot andere dan in het voorgaande gegeven oordelen kunnen leiden. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen.

4.33.

De Gemeente zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten
in conventieworden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Jongen worden tot op heden begroot op:

- exploitkosten 83,36

- griffierecht 4.131,00

- salaris advocaat
7.998,00(2 punten × tarief VIII, € 3.999,00)

totaal € 12.212,36.
4.34. De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij ook worden veroordeeld in de proceskosten
in reconventie. De kosten aan de zijde van Jongen worden tot op heden begroot op:

- salaris advocaat
563,00(2 punten x 0,5 × tarief II, € 563,00)

totaal € 563,00.

4.35.

Inzake de nakosten en de rente over de proceskosten zal worden beslist als hierna te melden.

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

veroordeelt de Gemeente om aan Jongen te betalen € 978.355,67, dit bedrag
te vermeerderen met de rente tegen het wettelijk percentage overeenkomstig
artikel 6:119b BW met ingang van 1 januari 2020, welk rentepercentage met twee wordt verhoogd per 5 februari 2020;

5.2.

veroordeelt de Gemeente om aan Jongen te betalen € 244.588,92, dit bedrag
te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119b BW met ingang van 4 februari 2020;

5.3.

veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Jongen tot
op heden begroot op € 12.212,36, dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente
ex artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na betekening tot de dag van de volledige betaling;

5.4.

wijst af het meer of anders gevorderde;

in reconventie

5.5.

wijst af het gevorderde;

5.6.

veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Jongen tot
op heden begroot op € 563,00;

in conventie en in reconventie

5.7.

veroordeelt de Gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op
€ 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de Gemeente niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

5.8.

verklaart dit vonnis voor wat betreft de daarin opgenomen veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Beurskens en in het openbaar uitgesproken door

mr. J.R. Sijmonsma op 22 december 2021.

Aansprakelijkheid gemeente voor funderingsproblemen bij nieuwbouw stadskantoor

Uitspraak

RECHTBANK LIMBURG

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing