Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Maastricht
zaaknummer / rolnummer: C/03/292072 / HA ZA 21-260
Vonnis in incident van 8 december 2021
in de zaak van
[eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden],
wonende te [woonplaats] ,
eiser in de hoofdzaak,
verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie,
eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden,
advocaat: mr. M.A. Hupkes te Amsterdam,
tegen
de vennootschap naar Cypriotisch recht
FXBFI FINANCIAL INVEST LTD.,
gevestigd te Limassol (Cyprus),
gedaagde in de hoofdzaak,
eiseres in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie,
verweerster in het incident tot het overleggen van bescheiden,
advocaat: mr. M.A.L.M. Willems en mr. J. van Dam, beiden te Amsterdam.
Partijen zullen hierna “ [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] ” en “FXBFI” worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 10 maart 2021 met de producties 1 tot en met 3,
- de incidentele conclusie tot onbevoegdheid en verzoek om aanhouding wegens litispendentie,
- de conclusie van antwoord in het incident tot onbevoegdheid, verzoek prejudiciële vragen en aanhoudingsverzoek wegens litispendentie, tevens houdende incidentele vordering ex artikel 843a Rv en artikel 15 AVG,
- de conclusie van antwoord in het incident ex artikel 843a Rv en artikel 15 AVG.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald in de incidenten.
2.De feiten in de incidenten
2.1.
FXBFI is een vennootschap naar Cypriotisch recht en gevestigd in Limassol (Cyprus). FXBFI handelt mede onder de naam 101investing en biedt een online platform voor – onder meer – de handel in Contracts for Difference (CFD’s).
2.2.
[eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] heeft zich in 2020 via de website van 101investing geregistreerd als klant van FXBFI. [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] had met het account toegang tot het online handelsplatform van FXBFI en kon ten behoeve van zijn beleggingen (“trades”) via iDEAL geld overmaken naar FXBFI.
2.3.
[eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] heeft op 21 juli 2020 een “declaration of deposit” ondertekend, waardoor hij akkoord gegaan is met de “Terms and Conditions” van FXBFI (hierna: “Terms and Conditions”). Daarin is – voorzover thans van belang – opgenomen:
“47. RECORDING OF TELEPHONE CALLS AND RECORD KEEPING
The Client acknowledges that the Company records all conversations between the Client and the Company in order to ensure that the terms of the transactions and services provided by the Company are promptly and accurately recorded. In addition, the Company monitors and maintains a record of all e-mails sent by or to the Company so as to ensure compliance with the Applicable Laws and Regulations.
The Company’s Electronic Trading Platforms generally contain a record of all Transactions and trades conducted over the Electronic Trading Platform. All such records are the Company’s property and can be used in the case of a dispute. Those records will be maintained for a minimum of 5 years from the date of each relevant transaction or for a period of seven years, if requested by CySEC.
48.GOVERNING LAW AND JURISDICTION
This Agreement, and all relations between the Client and the Company are governed by and shall be construed in accordance with the laws of the Republic of Cyprus. It is hereby clearly stated and agreed that the Cyprus courts shall have exclusive jurisdiction to settle any dispute arising out of or in connection with this Agreement.”
2.4.
[eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] heeft via zijn account een totaalbedrag van € 119.750,00 aan FXBFI overgemaakt. Via een tweetal boekingen is een bedrag van € 2.574,00 aan [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] teruggestort.
3.Het geschil in de hoofdzaak
3.1.
[eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] vordert in de hoofdzaak om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I: te verklaren voor recht dat de overeenkomst buitengerechtelijk is vernietigd, althans om deze in rechte ex artikel 6:193j lid 3 BW te vernietigen, althans te verklaren voor recht dat gedaagde onrechtmatig heeft gehandeld en/of toerekenbaar tekort is geschoten, zodat gedaagde gehouden is de door eiser betaalde bedragen terug te betalen, althans de geleden de schade te vergoeden;
II: gedaagde te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiser te betalen de somma van € 117.176,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover te rekenen vanaf 2 september 2020;
III: met veroordeling van gedaagde in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen indien conservatoir beslag wordt gelegd de werkelijke kosten daarvan die nog nader zullen worden opgegeven, alsmede in de kosten die na het vonnis kunnen ontstaan, te begroten op € 131,00 aan salaris advocaat en tenslotte nog te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, en de veroordeelde niet binnen veertien dagen na de betekening van het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
IV: met afgifte van een gewaarmerkte Europese Executoriale Titel (EET) in de Griekse taal, ter fine van executie in Cyprus.
3.2.
Aan deze vorderingen legt [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] , in de kern begrepen, ten grondslag dat FXBFI zich heeft bediend van oneerlijke handelspraktijken en tevens onrechtmatig jegens [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] heeft gehandeld. [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] voert daartoe aan dat FXBFI misleidende tactieken hanteert om klanten binnen te halen, namelijk door gebruikmaking van nepadvertenties en fake reviews. Daarnaast is sprake geweest van misleidende en agressieve handelspraktijken door het manipuleren of willekeurig vaststellen van kosten en het voeren van opdringerige telefoongesprekken om [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] onder druk te zetten om bij te storten in plaats van te adviseren om verlies te nemen. Voorts is hem een “professional status” aangesmeerd. Daarnaast betoogt [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] dat FXBFI in strijd met de wet heeft gehandeld door een hefboom (leverage) aan te bieden van 1:200, terwijl de wettelijke grens in Nederland ligt op 1:30. [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] vordert de inleg die hij verloren heeft, ter hoogte van € 117.176,00, terug op grond van onverschuldigde betaling, omdat hij de met FXBFI gesloten overeenkomst buitengerechtelijk heeft vernietigd, dan wel daarvan in rechte de vernietiging heeft gevorderd.
4.Het geschil in de incidenten
in de incidenten tot onbevoegdverklaring en aanhouding van de procedure wegens litispendentie
4.1.
FXBFI vordert dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad:
- zich onbevoegd verklaart van de vorderingen van [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] jegens FXBFI kennis te nemen, althans deze zaak aan te houden tot de bevoegdheid van de Cypriotische rechtbank vaststaat en zich alsdan onbevoegd verklaart;
- de prejudiciële vraag zoals geformuleerd door FXBFI in randnummer 3.12 voorlegt aan het Hof van Justitie van de Europese Unie, en deze procedure aanhoudt in afwachting op het antwoord;
- bepaalt dat tussentijds hoger beroep zal worden toegestaan tegen de uitspraak in het bevoegdheidsincident in het geval de rechtbank zich bevoegd zou verklaren en deze dus niet zou aanhouden totdat de Cypriotische rechter over diens bevoegdheid zal hebben geoordeeld;
- [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] veroordeelt in de kosten van deze procedure, die van het incident daaronder mede begrepen, alsmede in de nakosten van € 163,00 zonder betekening en verhoogd met € 85,00 indien niet binnen veertien dagen na dagtekening aan deze uitspraak is voldaan en betekening heeft plaatsgevonden en – voor het geval binnen de bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de hiervoor genoemde bedragen te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
4.2.
FXBFI legt, in de kern begrepen, aan haar incidentele vorderingen het navolgende ten grondslag. FXBFI stelt primair dat de rechtbank niet bevoegd is, omdat [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] zijn
vordering baseert onrechtmatige daad. Gelet op artikel 7 Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: “Brussel Ibis”) is in dat geval de Cypriotische rechter bevoegd. Voor het geval de rechtbank van oordeel zou zijn dat er een onlosmakelijk verband bestaat tussen de door [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] gestelde onrechtmatige daad en de gesloten overeenkomst tussen partijen, dan verzoekt FXBFI de volgende prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: “HvJEU”) te stellen: “Als een onrechtmatige daad gepleegd is voorafgaand aan het afsluiten van een overeenkomst tussen een consument en een beroepsmatig handelende wederpartij, is de onrechtmatige daad dan onlosmakelijk verbonden met de overeenkomst en valt de vordering van de consument op grond van wettelijke aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad dan toch onder hoofdstuk II, afdeling 4, van verordening nr. 1215/2012?”. Voor zover [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] zijn vordering niet gestoeld heeft op onrechtmatige daad, voert FXBFI aan dat de Cypriotische rechter op grond van artikel 48 van de Terms and Conditions bij uitsluiting bevoegd is om over het geschil van partijen te oordelen. FXBFI heeft op 19 april 2021 bij de Cypriotische rechter een geschil aanhangig gemaakt. FXBFI meent dat de rechtbank haar beslissing op grond van artikel 31 lid 2 Brussel Ibis moet aanhouden totdat de Cypriotische rechter zich heeft uitgelaten over haar bevoegdheid en wanneer de Cypriotische rechter zich bevoegd verklaart, dient de rechtbank zich onbevoegd te verklaren. Aan [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] komt volgens FXBFI geen beroep toe op de artikelen 17 tot en met 19 Brussel Ibis, omdat [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] de overeenkomst niet als consument aangegaan is, maar in het kader van een bedrijfsmatige activiteit, getuige onder meer de questionnaire, aldus FXBFI.
4.3.
[eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] concludeert tot afwijzing van deze incidenten. [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] stelt dat zijn vorderingen in de hoofdzaak op een contractuele grondslag zijn gebaseerd en niet op onrechtmatige daad. Daar komt bij dat [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] zich niet alleen beklaagt over de omstandigheden die spelen rond het totstandkomen van de overeenkomst, maar ook over misleiding, druk en dwang van FXBFI na de totstandkoming, in het bijzonder tijdens de ‘trades’. Volgens [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] is er geen noodzaak de door FXBFI voorgestelde prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van Justitie. Die vraag heeft immers betrekking op de stelling van FXBFI dat [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] zijn vorderingen baseert op onrechtmatige daad en dat is niet juist, aldus [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] . [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] stelt voorts dat FXBFI geen beroep toekomt op het forumkeuzebeding van artikel 48 van de Terms and Conditions, omdat hij als een consument moet worden gekwalificeerd. Een forumkeuzebeding is ten opzichte van een consument ongeldig, tenzij het na het ontstaan van het geschil is overeengekomen. Bij het te beleggen geld van [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] is geen sprake van een bedrijfs- of beroepsmatig doel. [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] is gepensioneerd en niet meer economisch actief. [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] wilde met privé-spaargeld, geparkeerd op een privé-spaarrekening, beleggen om te voorzien in pensioenaanvulling. Dat FXBFI hem (mede) op basis van de questionnaire, waarvan [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] de juistheid betwist, een “professional status” toedicht, maakt dat niet anders. Het verzoek van FXBFI om de procedure aan te houden wegens litispendentie strandt volgens [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] op artikel 31 lid 4 Brussel Ibis. Bovendien stelt [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] dat de Cypriotische rechter in vergelijkbare procedures het primaat van de Nederlands rechter in consumentenzaken heeft erkend. [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] verzet zich ten slotte tegen het verzoek van FXBFI om tussentijds hoger beroep in te mogen stellen, omdat dit onnodige vertraging van het geding oplevert en zich ook geen bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 337 lid 2 Rv voordoen.
in het incident tot het overleggen van bescheiden ex artikel 843a Rv en artikel 15 AVG
4.4.
[eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] vordert bij wijze van incidentele vordering ex artikel 843a Rv en artikel 15 AVG om FXBFI te veroordelen om binnen twee weken na betekening van het vonnis een digitale kopie te verstrekken van alle geluidsopnames die zij heeft gemaakt van telefoongesprekken tussen FXBFI, alsmede door haar ingeschakelde derden en [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] , met veroordeling aan [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] een dwangsom te betalen van € 10.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan deze veroordeling voldoet, tot een maximum van € 200.000,00, met veroordeling van FXBFI in de kosten van het incident.
4.5.
[eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] legt, in de kern begrepen, aan die vordering ten grondslag dat hij de gespreksopnames nodig heeft om, nu FXBFI zulks betwist, zijn stelling te bewijzen dat sprake is van oneerlijke handelspraktijken of boilerroom-activiteiten, waarbij sprake is van intensief begeleide beleggingen en aangestuurd is de belegging te doen verdampen en de inleg over te hevelen. Ook kan daaruit blijken hoe het professional account tot stand gekomen is. [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] heeft dan ook recht en belang bij afgifte van de opgenomen gesprekken.
4.6.
FXBFI concludeert tot afwijzing van de incidentele vordering. FXBFI meent dat de vordering op grond van artikel 843a Rv moet worden afgewezen, omdat [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] (i) geen rechtmatig belang bij de vordering heeft, (ii) hij geen rechtsbetrekking heeft met door FXBFI ingeschakelde derden en (iii) de vordering tot afgifte van de gespreksopnamen niet voldoende omschreven is. De vordering tot afgifte van die opnamen kan evenmin slagen op grond van artikel 15 AVG, omdat dit artikel slechts tot doel heeft om de betrokkene in staat te stellen kennis te nemen van de persoonsgegevens die over hem zijn verzameld en te controleren of die gegevens juist zijn en rechtmatig zijn verwerkt. FXBFI maakt voorts bezwaar tegen de hoogte van de door [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] gevorderde dwangsom en tegen uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis in dit incident.
Ten slotte verzoekt FXBFI tussentijds hoger beroep daartegen open te stellen.
Ten slotte verzoekt FXBFI tussentijds hoger beroep daartegen open te stellen.
4.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling
in de incidenten tot onbevoegdverklaring en aanhouding van de procedure wegens litispendentie
5.1.
De rechtbank stelt voorop dat partijen een overeenkomst met elkaar hebben gesloten. [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] heeft (primair) een vordering ingesteld met een duidelijke contractuele grondslag, namelijk een verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen partijen is vernietigd, dan wel vernietiging van die overeenkomst door de rechtbank. De rechtbank zal dan ook bij de beoordeling van de vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt, van die contractuele grondslag uitgaan. Dat betekent dat de stelling van FXBFI, inhoudende dat de Nederlandse rechter zich op grond het bepaalde in artikel 7 Brussel Ibis onbevoegd dient te verklaren, onbesproken kan blijven. Daaruit volgt tevens dat de rechtbank geen aanleiding ziet om de door FXBFI voorgestelde prejudiciële vraag aan het HvJEU voor te leggen, omdat die vraag uitgaat van de onjuiste premisse dat door [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad is ingesteld.
5.2.
De vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt, moet beantwoord worden aan de hand van Brussel Ibis, nu het een burgerlijke of handelszaak betreft die is ingesteld na 10 januari 2015. De hoofdregel van artikel 4 Brussel Ibis bepaalt dat, onverminderd die verordening, zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat, ongeacht hun nationaliteit, worden opgeroepen voor gerechten van die lidstaat. Dit
zou betekenen dat FXBFI moet worden opgeroepen voor de Cypriotische rechter.
5.3.
Uit artikel 5 Brussel Ibis volgt dat afwijking van deze hoofdregel slechts mogelijk is op grond van de artikelen 7 tot en met 26 Brussel Ibis.
Op grond van artikel 17 Brussel Ibis is afdeling 4 van Brussel Ibistoepasselijk, wanneer het gaat om overeenkomsten gesloten door een persoon, de consument, voor een gebruik dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd, wanneer (onder andere) de overeenkomst is gesloten met een persoon die commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in de lidstaat waar de consument woonplaats heeft, of dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt op die lidstaat, of op meerdere staten met inbegrip van die lidstaat, en de overeenkomst onder die activiteiten valt.
Op grond van artikel 18 lid 1 Brussel Ibis kan een rechtsvordering die door een consument wordt ingesteld tegen de wederpartij bij de overeenkomst worden gebracht hetzij voor de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan die partij woonplaats heeft, hetzij, ongeacht de woonplaats van de wederpartij, voor het gerecht van de plaats waar de consument woonplaats heeft.
Artikel 25 Brussel Ibis bepaalt dat, indien partijen, ongeacht hun woonplaats, schriftelijk een gerecht van een lidstaat hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan, dit gerecht in beginsel exclusief bevoegd is. Een forumkeuze in consumentenzaken is, gelet op het bepaalde in artikel 19 Brussel Ibis, alleen mogelijk ná het ontstaan van het geschil. Voorts geldt op grond van de bepalingen van Brussel Ibis dat wanneer voor gerechten van verschillende lidstaten tussen dezelfde partijen vorderingen aanhangig zijn, die hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten, het gerecht waar de zaak als laatste aanhangig is gemaakt zijn uitspraak aanhoudt totdat de bevoegdheid van het gerecht waar de zaak als eerste aanhangig is gemaakt, vaststaat.
In artikel 31 lid 2 Brussel Ibis is een uitzondering op deze regel opgenomen voor het geval sprake is van een exclusieve forumkeuze. In een dergelijk geval houdt het gerecht waar de zaak aanhangig is gemaakt die zaak aan totdat het gerecht dat door middel van het forumkeuzebeding is aangewezen over haar bevoegdheid heeft beslist. Die uitzondering geldt weer niet in gevallen waarbij de consument de eisende partij is.
Op grond van artikel 17 Brussel Ibis is afdeling 4 van Brussel Ibistoepasselijk, wanneer het gaat om overeenkomsten gesloten door een persoon, de consument, voor een gebruik dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd, wanneer (onder andere) de overeenkomst is gesloten met een persoon die commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in de lidstaat waar de consument woonplaats heeft, of dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt op die lidstaat, of op meerdere staten met inbegrip van die lidstaat, en de overeenkomst onder die activiteiten valt.
Op grond van artikel 18 lid 1 Brussel Ibis kan een rechtsvordering die door een consument wordt ingesteld tegen de wederpartij bij de overeenkomst worden gebracht hetzij voor de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan die partij woonplaats heeft, hetzij, ongeacht de woonplaats van de wederpartij, voor het gerecht van de plaats waar de consument woonplaats heeft.
Artikel 25 Brussel Ibis bepaalt dat, indien partijen, ongeacht hun woonplaats, schriftelijk een gerecht van een lidstaat hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan, dit gerecht in beginsel exclusief bevoegd is. Een forumkeuze in consumentenzaken is, gelet op het bepaalde in artikel 19 Brussel Ibis, alleen mogelijk ná het ontstaan van het geschil. Voorts geldt op grond van de bepalingen van Brussel Ibis dat wanneer voor gerechten van verschillende lidstaten tussen dezelfde partijen vorderingen aanhangig zijn, die hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten, het gerecht waar de zaak als laatste aanhangig is gemaakt zijn uitspraak aanhoudt totdat de bevoegdheid van het gerecht waar de zaak als eerste aanhangig is gemaakt, vaststaat.
In artikel 31 lid 2 Brussel Ibis is een uitzondering op deze regel opgenomen voor het geval sprake is van een exclusieve forumkeuze. In een dergelijk geval houdt het gerecht waar de zaak aanhangig is gemaakt die zaak aan totdat het gerecht dat door middel van het forumkeuzebeding is aangewezen over haar bevoegdheid heeft beslist. Die uitzondering geldt weer niet in gevallen waarbij de consument de eisende partij is.
5.4.
Door FXBFI is niet weersproken dat zij zich uitdrukkelijk richt op Nederlandse consumenten. De kern van de discussie tussen partijen in dit incident draait om het antwoord op de vraag of [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] als consument in de zin van Brussel Ibis moet worden gekwalificeerd, nu zulks door FXBFI gemotiveerd is betwist. De rechtbank is van oordeel dat [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] jegens FXBFI als consument heeft te gelden. [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] heeft immers onweersproken aangevoerd dat hij met privé-spaargeld, welk geld geparkeerd stond op een privé-spaarrekening, wilde beleggen om te voorzien in zijn pensioenaanvulling. [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] streefde aldus niet een zakelijk doel met die beleggingen na. Dat [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] nadien een professional status heeft gekregen, maakt niet dat [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] daardoor ineens handelde in de uitoefening van een beroep of bedrijf.
5.5.
Gelet op het voorgaande heeft [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] als consument de mogelijkheid om zijn rechtsvordering jegens FXBFI te brengen voor het gerecht waar hij woonplaats heeft, in dit geval Nederland. Het beroep van FXBFI op het forumkeuzebeding stuit af op het feit dat dit beding niet is overeengekomen na het ontstaan van het geschil. Een forumkeuze vooraf kan er immers niet toe leiden dat aan de consument het forum wordt ontnomen dat hem, zonder forumkeuze, wel zou toekomen. De slotsom is dan ook dat de Nederlandse rechter, in dit geval de rechtbank Limburg, locatie Maastricht, bevoegd is om van het geschil tussen partijen kennis te nemen.
5.6.
Het verzoek van FXBFI tot aanhouding wegens litispendentie moet eveneens worden afgewezen. Nu de rechtbank in het voorgaande heeft geoordeeld dat de overeenkomst tussen partijen kwalificeert als consumentenovereenkomst, komt aan FXBFI geen beroep toe op het forumkeuzebeding. [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] is immers én consument én eiser in de (bodem)procedure, zodat artikel 31 lid 2 Brussel Ibis niet van toepassing is.
5.7.
FXBFI heeft ten slotte verzocht om tussentijds hoger beroep in het incident toe te staan. Ingevolge artikel 337 lid 2 Rv kan van een tussenvonnis slechts tegelijk met dat van het eindvonnis hoger beroep worden ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Naar het oordeel van de rechtbank heeft FXBFI geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die maken dat in het onderhavige geval van dit uitgangspunt moet worden afgeweken. Een voortvarende procesvoering brengt naar het oordeel van de rechtbank dan ook met zich dat het verzoek om tussentijds hoger beroep toe te staan, wordt afgewezen.
5.8.
FXBFI zal als de in het ongelijk gestelde partij in dit incident in de proceskosten worden veroordeeld, door de rechtbank aan de zijde van [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] begroot op € 563,00 aan salaris advocaat (1 punt van het liquidatietarief).
in het incident tot het overleggen van bescheiden ex artikel 843a Rv en artikel 15 AVG
5.9.
De rechtbank is van oordeel dat van strijd met de goede procesorde, zoals door FXBFI is aangevoerd, geen sprake is. Aangezien de rechtbank hiervoor reeds geoordeeld heeft dat aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt, is de rechtbank eveneens bevoegd om van de door [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] ingestelde incidentele vordering tot het overleggen van bescheiden kennis te nemen en daarop te beslissen. Aan dit door FXBFI opgeworpen bezwaar gaat de rechtbank dan ook voorbij.
5.10.
Bij de beoordeling van het door [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] ingestelde incident stelt de rechtbank voorop dat op basis van artikel 843a Rv een vordering tot inzage in of afschrift van bescheiden kan worden toegewezen als aan drie cumulatieve voorwaarden is voldaan:
1) een rechtmatig belang bij inzage of afschrift;
2) van bepaalde bescheiden;
3) aangaande een rechtsbetrekking waarin eiser of zijn rechtsvoorgangers partij zijn.
ad 1) rechtmatig belang
5.11.
De rechtbank is van oordeel dat [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] een rechtmatig belang heeft bij afgifte van de geluidsopnames van de telefoongesprekken en overweegt daartoe als volgt.
5.12.
De regeling van oneerlijke handelspraktijken in de artikelen 6:193a e.v. BW strekt ter implementatie van de Europese Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. In artikel 3 van die richtlijn is bepaald dat de richtlijn van toepassing is op oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten vóór, gedurende en na een commerciële transactie met betrekking tot een product. Dat agressieve handelspraktijken van na de totstandkoming van de overeenkomst daaronder vallen, wordt onder meer bevestigd door de uitzondering die is vermeld in artikel 6:193i onder c BW: "tenzij, voor zover wettelijk gerechtvaardigd, wordt beoogd een contractuele verplichting te doen naleven".
5.13.
De bewijslast ten aanzien van de oneerlijkheid van een handelspraktijk rust in beginsel op de consument. Alleen voor zover het gaat om de materiële juistheid en volledigheid van de verstrekte informatie, is sprake van een omgekeerde bewijslast (artikel 6:193j BW). De omstandigheid dat de geluidsopnames ook in het kader van een bewijsopdracht in de hoofdzaak verstrekt zouden kunnen worden, betekent niet dat [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] niet voordien al een rechtmatig belang heeft bij afschrift daarvan of inzage daarin. Hij zou ervoor kunnen kiezen om een transcriptie van de geluidsopnames te maken en als productie in het geding te brengen, zodat een bewijsopdracht niet meer nodig is. Ook kunnen de geluidsopnames voor [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] van belang zijn om zijn rechtspositie te heroverwegen, voor het geval deze opnames zijn standpunt niet ondersteunen.
ad 2) bepaalde bescheiden
5.14.
Onder "bescheiden" worden mede verstaan: op een gegevensdrager aangebrachte gegevens, zodat geluidsopnames onder dit artikel vallen. De rechtbank is van oordeel dat [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] de geluidsopnames waarvan hij afschrift of inzage wil, voldoende concreet heeft omgeschreven, zodat ook aan het tweede vereiste is voldaan.
ad 3) rechtsbetrekking
5.15.
[eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] heeft zich op het standpunt gesteld dat FXBFI zich jegens haar schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken. Daarmee is voldaan aan het vereiste dat de vordering betrekking heeft op een rechtsbetrekking waarin [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] partij is.
5.16.
Een en ander leidt ertoe dat het door [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] ingestelde incident tot het overleggen van bescheiden ex artikel 843a Rv toewijsbaar is. Dit brengt met zich dat de stellingen en weren ten aanzien van het verzoek ex artikel 15 AVG geen bespreking meer behoeven.
5.17.
De rechtbank ziet in het verweer van FXBFI geen aanleiding om de beslissing niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, dan wel om deze beslissing aan te houden tot het eindvonnis. Hoewel FXBFI aangeeft dat het verstrekken van de geluidsopnames van de telefoongesprekken een tijdrovende en kostbare aangelegenheid betreft, overweegt de rechtbank dat de vordering van [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] enkel gericht is op het verstrekken van een kopie van het digitale bestand, niet om het uitwerken ervan in papieren vorm. Een termijn van twee weken na betekening van het vonnis, zoals door [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] is gevorderd, acht de rechtbank daarvoor voldoende.
5.18.
De rechtbank zal aan deze veroordeling de dwangsom verbinden, zoals door [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] gevorderd. Tegen de gevorderde dwangsom heeft FXBFI geen steekhoudend verweer naar voren gebracht. De enkele algemene stelling van FXBFI dat in andere procedures aan een dergelijke veroordeling tot afgifte lagere dwangsommen zouden worden verbonden, is daarvoor onvoldoende.
5.19.
FXBFI zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident tot het overleggen van bescheiden worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] worden vastgesteld op € 563,00 aan salaris advocaat (1 punt van het liquidatietarief ).
in de hoofdzaak
5.20.
De rechtbank zal de hoofdzaak naar de rol verwijzen voor conclusie van antwoord aan de zijde van FXBFI.
6.De beslissing
De rechtbank:
in de door FXBFI ingestelde incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie
6.1.
wijst de vorderingen van FXBFI tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie af;
6.2.
wijst het verzoek van FXBFI tot het instellen van tussentijds hoger beroep af;
6.3.
veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, FXBFI in de kosten van de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, aan de zijde van [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] tot op heden vastgesteld op € 563,00 aan salaris advocaat;
in het door [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] ingestelde incident tot het overleggen van bescheiden
6.4.
veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, FXBFI om binnen twee weken na betekening van dit vonnis aan [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] een digitale kopie te verstrekken van alle geluidsopnames die zij heeft gemaakt van telefoongesprekken tussen FXBFI, alsmede door haar ingeschakelde derden, en [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] ;
6.5.
veroordeelt FXBFI om aan [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] een dwangsom te betalen van € 10.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 6.4. uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 200.000,00 is bereikt;
6.6.
wijst het verzoek van FXBFI tot het instellen van tussentijds hoger beroep af;
6.7.
veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, FXBFI in de kosten van het incident tot het overleggen van bescheiden, aan de zijde van [eiser in de hoofdzaak, verweerder in de incidenten tot onbevoegdverklaring en tot aanhouding van de procedure wegens litispendentie, eiser in het incident tot het overleggen van bescheiden] tot op heden vastgesteld op € 563,00 aan salaris advocaat;
in de hoofdzaak
6.8.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
19 januari 2022voor conclusie van antwoord;
19 januari 2022voor conclusie van antwoord;
6.9.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. V.E.J. Noelmans en in het openbaar uitgesproken op 8 december 2021. [1]