Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Maastricht
zaaknummer / rolnummer: C/03/257073 / HA ZA 18-565
Vonnis van 11 augustus 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap
MILIEUTECHNISCH ADVIESBUREAU HEEL B.V.,
MILIEUTECHNISCH ADVIESBUREAU HEEL B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudend te Panheel, gemeente Maasgouw,
eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
advocaat mr. T. Segers te 's-Hertogenbosch,
tegen
de besloten vennootschap
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie],
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie],
statutair gevestigd te Stein en kantoorhoudend te Urmond,
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
advocaat mr. J.G.C. van Baar te Sittard.
Partijen zullen hierna MAH en [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 24 juli 2019
- het productie-overzicht (roldatum 6 januari 2020) met de producties 32 t/m 38 van
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie]
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 6 januari 2020 met aangehecht de foto’s 1 t/m
22 en de volmacht van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie]
- het proces-verbaal van voortzetting getuigenverhoor van 2 juni 2020 met aangehecht de
foto’s 1 t/m 6 en de volmacht van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie]
- het proces-verbaal van voortzetting getuigenverhoor van 16 december 2020 met
aangehecht de volmacht van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] en het Kiwa rapport van 24 juli 2018
- het proces-verbaal van tegenverhoor van 16 december 2020 met aangehecht de volmacht
van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie]
- de conclusie na getuigenverhoor van MAH
- de conclusie na getuigenverhoor van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] met productie 39.
1.2.
Ten slotte is vonnis nader bepaald op heden.
2.De verdere beoordeling
in conventie en in reconventie
2.1.
De rechtbank volhardt bij hetgeen zij heeft overwogen en geoordeeld in het tussenvonnis van 24 juli 2019. De rechtbank heeft in conventie geoordeeld dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in beginsel in totaal € 47.479,28 aan MAH verschuldigd is en dat vervolgens de vraag dient te worden beantwoord of [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] die betalingsverplichting op 20 juli 2018 al dan niet terecht heeft opgeschort wegens de gestelde wanprestatie door MAH en de als gevolg daarvan door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] geleden en te lijden schade (rov. 4.5 en 4.6).
2.2.
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is vervolgens in dat tussenvonnis opgedragen te bewijzen dat MAH asbesthoudende stopverf heeft achtergelaten in en rondom het gebouw F4, namelijk (i) bij raamopeningen inclusief kozijnsponning en raamvleugels, (ii) op het maaiveld, langs de gevels, op en bij rijplaten alsmede op een gedeelte van het dak van gebouw F3 en (iii) in beide trappenhuizen (beslissing 5.1 tussenvonnis 24 juli 2019).
Getuigenbewijs
2.3.
In verband met het aan haar opgedragen bewijs heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] de volgende zeven getuigen in enquête laten horen: de heren [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] , [getuige 5] , [getuige 6] en [getuige 7] . Op 6 januari 2020 zijn de eerste drie getuigen gehoord, op 2 juni 2020 de volgende twee getuigen en op 16 december 2020 de laatste twee getuigen. Kort samengevat hebben de getuigen in enquête als volgt verklaard.
2.4.
[getuige 1] (werknemer GBB) verklaart dat GBB, omdat in 2015 door een geaccrediteerd onafhankelijk laboratorium is vastgesteld dat het stopverf asbesthoudend was, in 2018 er visueel vanuit mag gaan dat de stukjes stopverf, die in 2018 ter plaatse zijn aangetroffen, asbesthoudend zijn. Om die reden zijn de stukjes groene stopverf op het maaiveld en de stukjes witte stopverf van de trappenhuizen niet bemonsterd. Alle kozijnen met stopverf moeten als asbesthoudend worden aangemerkt. Dat bepaalde kleefmonsters in 2018 geen asbesthoudende stof bleken te bevatten, betekent niet dat het niet onder asbestcondities gereinigd moet worden. Hij heeft toegelicht dat stopverf een hechtgebonden toepassing is met een laag percentage asbest. De asbest is niet homogeen verwerkt. Dat betekent dat in sommige stukjes asbest kan worden aangetroffen en in andere stukjes niet.
2.5.
[getuige 2] (senior bouwinspecteur gemeente Maastricht) heeft verklaard na de melding, die ontvangen is via de afdeling Handhaving van de gemeente, ter plaatse geweest te zijn. Hij zag toen buiten resten liggen. Hij kon niet goed zien of wat hij zag liggen asbesthoudend materiaal was. Hij zag vooral bij het trappenhuis van alles liggen.
2.6.
De verklaring van [getuige 3] (toezichthouder WABO gemeente Maastricht) is niet relevant gebleken voor de gegeven bewijsopdracht.
2.7.
[getuige 4] heeft verklaard dat hij destijds door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] was ingehuurd als bouwtoezichthouder. In het kader van die functie controleerde hij of het werk van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] goed vorderde. Ook onderhield hij contacten met onderaannemers, zoals MAH die was ingeschakeld voor de buitensanering (kozijnen buiten). Toen MAH klaar was, heeft hij het pand niet zelf aan de buitenzijde gecontroleerd. MAH had haar werk laten inspecteren, waarop hij vertrouwd heeft. Na de bouwstop zag hij de stukjes stopverf in een strook van ongeveer 5 meter vanaf de gevel van pand F4 liggen. Volgens [getuige 4] is er in de periode tussen het einde van het werk van MAH en de bouwstop geen andere saneerder in pand F4 geweest. Wel zijn er in die periode andere onderaannemers (loodgieter, elektricien, schilder) en werknemers van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] werkzaam geweest in pand F4.
2.8.
[getuige 5] (werknemer Rions) verklaart dat hij in juni of juli 2018 benaderd is in opdracht van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] omdat er een vermoeden was dat de asbestsanering niet correct was opgeleverd. Kort nadat de saneerder – waarvan hij de naam niet kent – vertrokken was, is hij ter plaatse geweest. Hij verklaart dat hij schrok van wat hij binnen aantrof: op vensterbanken, vloeren, in sponningen, maar ook in de trappenhuizen stopverf, stof, verfschilfers en glas. Dicht bij de gevel zag hij direct glas en verfschilfers liggen met de kleur van het kozijn. Op basis van het door GBB herschreven rapport heeft Rions vervolgwerkzaamheden uitgevoerd.
2.9.
[getuige 6] (werknemer Kiwa Inspection & Testing, hierna: Kiwa) verklaart dat hij namens Kiwa in opdracht van Rions naar het pand is gegaan om een omgevingsluchtmeting in het gebouw uit te voeren en kleefmonsters te nemen om te onderzoeken of er sprake was van oppervlakteverontreiniging door asbest. Die kleefmonsters zijn uiteindelijk niet genomen vanwege de restanten die gevonden zijn bij de visuele inspectie in de buurt van de kozijnen (restanten in sponningen, ook in de trappenhuizen). Er was een vermoeden van asbest. Het beeld dat buiten werd aangetroffen, leidde tot het advies om de toplaag af te schrapen.
2.10.
De verklaring van [getuige 7] (werknemer Kiwa) sluit aan bij de verklaring van zijn collega [getuige 6] met wie hij destijds ter plaatse is geweest. Hij bevestigt dat er geen kleefmonsters genomen zijn, omdat wat zij zagen bij de visuele inspectie – veel restanten van stopverf en kit – zo duidelijk was. Als inspecteur mag hij niet zeggen of iets asbesthoudend is. Dat kan pas vastgesteld worden na monsterafname en onderzoek. Op basis van het beeld dat hij heeft aangetroffen, had het pand niet vrijgegeven mogen worden.
2.11.
In contra-enquête heeft MAH op 16 december 2020 vier getuigen laten horen: de heren [getuige 8] , [getuige 9] , [getuige 10] en [getuige 11] . Kort samengevat hebben de getuigen in contra-enquête het volgende verklaard.
2.12.
[getuige 8] (zelfstandig saneerder in opdracht van AAN) verklaart dat hij van AAN de opdracht had gekregen om aan de buitenkant kozijnen te saneren en aan de binnenkant vinyl tegels en een teerlaag. Een andere zzp’er die AAN had ingehuurd, was met de sanering begonnen. Toen hij erbij betrokken werd, was ongeveer 10% van het werk gedaan. [getuige 8] omschrijft de situatie die hij aantrof als een ongeorganiseerde bende: te veel tijdsdruk, te veel onervaren jongens die bezig waren en allerlei partijen (aannemers en schilders) die bezig waren terwijl er ook gesaneerd moest worden. Toen hij met zijn werk klaar was, is zijn werk gecontroleerd door Roba. De folie buiten is onder toezicht van Roba weggehaald. Daarna is er nog met een speciaal soort stofzuiger gezogen. [getuige 8] verklaart dat hij het werk schoon heeft opgeleverd. Het beeld dat naar voren komt uit de foto’s 1, 21 en 22 van getuige [getuige 1] komt niet overeen met hoe hij het werk bij oplevering heeft achtergelaten. Hoewel AAN geen enkele factuur van hem betaald heeft, heeft hij besloten het werk af te maken en op te leveren. De dag voor de oplevering was 50 meter verderop in een ander pand een ander asbestbedrijf aan het saneren.
2.13.
[getuige 9] (destijds inspecteur bij Roba) verklaart dat hij delen van het pand moest controleren die aan de buitenzijde gesaneerd waren. Het ging om ramen, het glaswerk. Toen hij aankwam voor de inspectie waren ze nog bezig met opruimen en schoonmaken: de folie naast de gevel werd opgeruimd en rondom de container waren ze bezig met een stofzuiger. Op het moment dat hij te horen kreeg dat ze klaar waren, is hij met zijn inspectie begonnen. Hier en daar heeft hij nog wat laten schoonmaken (weghalen gruis of tape), maar in beginsel zag het werk er goed uit. Het hele gebied dat was afgezet, heeft hij gecontroleerd. In dat gebied bevonden zich geen oprijplaten. Vanuit de binnenzijde was er iets wits aangebracht waardoor hij de kamers niet in kon kijken. Als de ramen niet afgeschermd waren, had hij binnen nog vijf meter moeten controleren. Omdat de ramen van binnenuit waren afgeschermd, kon hij niet zien of er nog iets ligt als zo’n raam alsnog wordt opengemaakt. Het ijzeren kozijn behoort tot het te controleren gebied, maar als dat dicht zit, valt daar niets te controleren. Hij heeft er niet op gelet of de ramen al dan niet open kunnen.
Aan de buitenzijde waren de vensterbanken schoon. In het deel dat hij gecontroleerd heeft, zag het er niet uit zoals blijkt uit de foto’s 1, 21 en 22 van getuige [getuige 1] . Wat hij daarop ziet, zou hij niet geaccepteerd hebben.
2.14.
[getuige 10] (werknemer Normec Certifcation) verklaart dat hij in het kader van zijn functie werkplekinspecties uitvoert op projectlocaties. Op het project [naam project] , waar sprake was van een openluchtsanering, is hij één keer onaangekondigd geweest om te controleren. Het was een nette locatie, zelfs de hoogwerkers waren ingepakt met folie.
2.15.
[getuige 11] (werknemer MAH) verklaart dat hij vanaf het eerste moment betrokken is geweest bij het project [naam project] . De dag na de laatste buitensanering, 9 juli 2018, is hij buiten rondgelopen. Volgens hem lag er toen geen folie meer langs de gevels. Het werk lag er goed bij. Bij de container is hem niets opgevallen. Op die dag heeft hij geen andere saneerder bij een ander gebouw gezien. Wel een week eerder. Die saneerder was toen bezig aan de gevels van gebouw F1.
2.16.
De rechtbank zal nu beoordelen of voldaan is aan de bewijsopdracht.
(i) raamopeningen inclusief kozijnsponning en raamvleugels
2.17.
In het GBB inspectierapport van 27 juli 2018 (productie 16 bij conclusie van antwoord in reconventie) is onder andere te lezen dat GBB op 26 juli 2018 in bouwdeel F4 in kamer 2223 (verdieping 1) in de raamopeningen / kozijnsponningen van stukjes stopverf een kleefmonster heeft genomen (nummer 18070277002 respectievelijk M-G02). GBB heeft geconcludeerd dat dit monster asbesthoudende stopverf bevat (p. 12 rapport). Dit staat tussen partijen niet ter discussie.
2.18.
Vervolgens is de vraag of vast is komen te staan dat MAH de asbesthoudende stopverf heeft achtergelaten. MAH had immers de suggestie gewekt dat een andere concurrerende saneerder, nadat MAH op 7 juli 2018 klaar was met het werk en het pand verlaten had, asbest heeft achtergelaten (rov. 3.5 en 4.9 tussenvonnis 24 juli 2019).
2.19.
Uit de verklaring van [getuige 11] volgt dat op het moment dat de saneerder klaar was met het werk er geen andere saneerder bij een ander gebouw bezig was. [getuige 4] heeft verklaard dat nadat MAH klaar was met het werk en voordat de gemeente het werk had stilgelegd, er geen andere saneerder bezig is geweest in pand F4. Alleen de loodgieter, elektricien, schilder en eigen mensen van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zijn toen werkzaam geweest in pand F4. De rechtbank is gelet op deze verklaringen van [getuige 11] en [getuige 4] van oordeel
dat MAH asbesthoudende stopverf heeft achtergelaten in het gebouw F4 bij de kozijnsponning. De getuigenverklaringen bieden immers geen aanknopingspunten voor het scenario dat een andere saneerder in F4 stukjes asbest heeft achtergelaten, nadat MAK klaar was op 7 juli 2018. De rechtbank verwerpt dit scenario dan ook. De rechtbank acht ook niet aannemelijk dat andere werklui, zoals hiervoor genoemd, stukjes asbesthoudende stopverf in F4 in kamer 2223 (verdieping 1) in de kozijnsponningen zouden hebben achtergelaten. Een belang bij een dergelijke (onrechtmatige) handelwijze hebben zij niet.
2.20.
De rechtbank ziet geen aanleiding om op grond van de verklaring van [getuige 9] anders te oordelen. Kort voordat de [getuige 9] als Roba inspecteur met de inspectie kon beginnen was MAH (AAN/Satania) kennelijk nog volop bezig met opruimen en schoonmaken, zoals het opruimen van folie langs de gevel en stofzuigen rondom de container. [getuige 9] heeft verklaard dat hij vervolgens ook tijdens zijn inspectie “
hier en daar” wat schoon heeft moeten laten maken. Over de door hem opgedragen schoonmaakwerkzaamheden heeft [getuige 9] in algemene termen verklaard, zodat op basis daarvan met onvoldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat het werk uiteindelijk voldoende schoon is opgeleverd. Bovendien heeft [getuige 9] het saneringsgebied waar glas zat maar deels gecontroleerd, namelijk alleen vanbuiten uit. Hij heeft immers verklaard dat van binnenuit iets wits was aangebracht, waardoor hij de kamers niet kon inkijken, alsmede heeft hij verklaard dat het ijzeren kozijn behoort tot het te controleren gebied, maar dat als het raam dicht zit er niets valt te controleren. Het enkele feit dat de vensterbanken van de ramen aan de buitenzijde schoon waren - zoals de heer [getuige 9] heeft verklaard - betekent niet dat ook de kozijnsponningen van die ramen schoon waren en dat de asbesthoudende stopverf in die kozijnsponningen volledig gesaneerd was. Het GBB inspectierapport van
27 juli 2018 is daarover immers duidelijk (zie rov 2.17). De door [getuige 9] verrichte inspectie, zoals verklaard, bevestigt naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet de stelling van MAH dat MAH geen asbesthoudende materialen heeft achtergelaten. De door [getuige 5] tijdens het verhoor van 2 juni 2020 overgelegde foto’s 1 tot en met 6, die ter plaatse en ten tijde van de inspectie zijn gemaakt, laten ook duidelijk zien dat niet volledig schoon is opgeleverd.
hier en daar” wat schoon heeft moeten laten maken. Over de door hem opgedragen schoonmaakwerkzaamheden heeft [getuige 9] in algemene termen verklaard, zodat op basis daarvan met onvoldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat het werk uiteindelijk voldoende schoon is opgeleverd. Bovendien heeft [getuige 9] het saneringsgebied waar glas zat maar deels gecontroleerd, namelijk alleen vanbuiten uit. Hij heeft immers verklaard dat van binnenuit iets wits was aangebracht, waardoor hij de kamers niet kon inkijken, alsmede heeft hij verklaard dat het ijzeren kozijn behoort tot het te controleren gebied, maar dat als het raam dicht zit er niets valt te controleren. Het enkele feit dat de vensterbanken van de ramen aan de buitenzijde schoon waren - zoals de heer [getuige 9] heeft verklaard - betekent niet dat ook de kozijnsponningen van die ramen schoon waren en dat de asbesthoudende stopverf in die kozijnsponningen volledig gesaneerd was. Het GBB inspectierapport van
27 juli 2018 is daarover immers duidelijk (zie rov 2.17). De door [getuige 9] verrichte inspectie, zoals verklaard, bevestigt naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet de stelling van MAH dat MAH geen asbesthoudende materialen heeft achtergelaten. De door [getuige 5] tijdens het verhoor van 2 juni 2020 overgelegde foto’s 1 tot en met 6, die ter plaatse en ten tijde van de inspectie zijn gemaakt, laten ook duidelijk zien dat niet volledig schoon is opgeleverd.
2.21.
De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft voldaan aan onderdeel (i) van de bewijsopdracht. Voor dit deel van de bewijsopdracht is de wanprestatie van MAH komen vast te staan.
(ii) op het maaiveld, langs de gevels, op en bij rijplaten alsmede op een gedeelte van het dak van gebouw F3 en (iii) in beide trappenhuizen
2.22.
De bewijsopdracht ziet ook op de stelling van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] dat ook op ander plekken door MAH asbesthoudend materiaal is achtergelaten, terwijl MAH dit op grond van de aannemingsovereenkomst had moeten verwijderen.
2.23.
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft - kort gezegd - aangevoerd dat alleen bouwdeel F4 bij de ramen groene stopverf had en dat dit betekent dat elders aangetroffen groene stukjes restmateriaal alleen van F4 afkomstig kan zijn en dus niet door MAH zijn gesaneerd.
2.24.
[getuige 1] van GBB heeft op 6 januari 2020 verklaard dat op foto 6 (gehecht aan het proces-verbaal van die datum) in het grasveld naast het gebouw en langs de oprit stukjes groen geverfde stopverf zijn te zien. [getuige 1] heeft verteld over de werkwijze bij de inspectie, in die zin dat de in 2018 visueel aangetroffen stopverf als asbesthoudend mag worden aangemerkt, omdat dit materiaal met inachtneming van het GBB rapport van 2015 in ieder geval asbestverdacht materiaal is. [getuige 1] heeft verklaard dat hij, op basis van de kleur en de ligging van de aangetroffen (groene) stopverf in 2018, subjectief - dus zonder het nemen van monsters - heeft kunnen vaststellen dat onvoldoende was gesaneerd. [getuige 2] heeft verklaard dat hij bij de inspectie op 1 augustus 2018 materiaalresten buiten en bij de trappenhuizen heeft zien liggen. [getuige 5] verklaart over aangetroffen glas en verfschilfers buiten dicht bij de gevel met de kleur van het kozijn. Ook in de trappenhuizen zag hij stopverf, stof, verfschilfers en glas. [getuige 6] verklaart over restanten die binnen (trappenhuizen) en buiten zijn aangetroffen. Het beeld was voor hem zo helder, dat hij geen monsters meer genomen heeft. [getuige 7] heeft zich daarbij aangesloten.
2.25.
Naar de rechtbank begrijpt, is [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] , gelet op die verklaringen over de aangetroffen stukjes stopverf en in het bijzonder de groene kleur daarvan, van mening dat voldoende is komen vast te staan dat – net als de stukjes asbesthoudende stopverf in de kozijnsponningen die gesaneerd moesten worden - ook in het visueel aangetroffen restmateriaal (ii en iii) asbest zat.
2.26.
Bij de rechtbank bestaat er geen twijfel over dat het buiten of het elders in gebouw F4 aangetroffen restmateriaal aan groene stopverf afkomstig was van bouwdeel F4. Er was (onbetwist) immers geen ander pand op het terrein met groene stopverf.
2.27.
Feit is dat van het aangetroffen verdachte materiaal geen monsters zijn genomen en dat daardoor niet met 100% zekerheid kan worden vastgesteld dat dit restmateriaal eveneens asbesthoudende stukjes (stopverf) bevatte. [getuige 1] heeft onweersproken verklaard (proces-verbaal, 6 januari 2020, p. 2, derde alinea) dat stopverf een hechtgebonden toepassing is met een laag percentage asbest. Doordat het percentage asbest niet homogeen is verwerkt, kan het zijn dat in sommige stukjes (stopverf) asbest wordt aangetroffen en in andere stukjes niet. [getuige 6] en [getuige 7] maken duidelijk onderscheid tussen asbest
verdachtmateriaal en asbest
houdendmateriaal. Zij verklaren dat pas van asbesthoudend gesproken kan worden na bemonstering en onderzoek in een laboratorium.
verdachtmateriaal en asbest
houdendmateriaal. Zij verklaren dat pas van asbesthoudend gesproken kan worden na bemonstering en onderzoek in een laboratorium.
2.28.
De rechtbank begrijpt dat wat hiervoor in rov. 2.27 is overwogen voor MAH aanleiding is om na de getuigenverhoren te concluderen dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] niet aan haar bewijsopdracht voldaan heeft.
2.29.
De rechtbank overweegt hierover als volgt. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is met MAH overeengekomen dat MAH asbestsaneringswerkzaamheden uitvoert (randnr. 10 conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie). Uitgangpunt daarbij was het GBB asbestinventarisatierapport van 21 december 2015, waarin vermeld is dat in gebouw F4 gebruik is gemaakt van asbesthoudende stopverf. Die asbesthoudende stopverf moet in het kader van de overeenkomst verwijderd worden. [getuige 1] heeft als getuige duidelijk en onbetwist uitgelegd waarom het mogelijk is dat ook al is er gebruik gemaakt van asbesthoudende stopverf, niet ieder stukje stopverf dat bemonsterd wordt, asbest blijkt te bevatten (zie rov. 2.4 van dit vonnis). Voorgaande betekent dat als onderdeel van de overeenkomst is dat de asbesthoudende stopverf verwijderd moet worden, niet alleen de stukjes verwijderd moeten worden waarin bij bemonstering daadwerkelijk asbest wordt aangetroffen maar ook de stukjes stopverf waarin dat niet wordt aangetroffen. Die stukjes zijn immers asbestverdacht, want de gebruikte stopverf als zodanig is asbesthoudend.
2.30.
Het debat tussen partijen na bewijslevering dreigt te ontaarden in een woordenspel. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] maakt in zijn stellingen geen onderscheid tussen asbest
verdachtestukjes stopverf (niet bemonsterd en gecontroleerd, maar wel onderdeel van de asbesthoudende toepassing) en
asbesthoudendestukjes stopverf (na bemonstering en controle vastgesteld dat er asbest in zit). Zij spreek steeds over asbesthoudend (zie randnrs. 49, 63, 64 conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie). Tegen de achtergrond van die woordkeuze bij de stellingname van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is de bewijsopdracht destijds geformuleerd. In het licht van de inhoud van de overeenkomst tussen partijen kan het niet anders dan dat het woord ‘asbesthoudend’ niet uitsluitend letterlijk wordt genomen, maar ook omvat het woord ‘asbestverdacht’. Als de enge uitleg gevolgd wordt, die MAH kennelijk voor ogen staat, dan betekent dat letterlijk ieder stukje stopverf bemonsterd moet worden en dat een stukje niet verwijderd hoeft te worden als in dat stukje geen asbest wordt aangetroffen, ook al maakt het onderdeel uit van het geheel dat bewerkt is met asbesthoudende stopverf. Dat is geen redelijke uitleg van de overeenkomst en dus geen redelijke uitleg van de gegeven bewijsopdracht.
verdachtestukjes stopverf (niet bemonsterd en gecontroleerd, maar wel onderdeel van de asbesthoudende toepassing) en
asbesthoudendestukjes stopverf (na bemonstering en controle vastgesteld dat er asbest in zit). Zij spreek steeds over asbesthoudend (zie randnrs. 49, 63, 64 conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie). Tegen de achtergrond van die woordkeuze bij de stellingname van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is de bewijsopdracht destijds geformuleerd. In het licht van de inhoud van de overeenkomst tussen partijen kan het niet anders dan dat het woord ‘asbesthoudend’ niet uitsluitend letterlijk wordt genomen, maar ook omvat het woord ‘asbestverdacht’. Als de enge uitleg gevolgd wordt, die MAH kennelijk voor ogen staat, dan betekent dat letterlijk ieder stukje stopverf bemonsterd moet worden en dat een stukje niet verwijderd hoeft te worden als in dat stukje geen asbest wordt aangetroffen, ook al maakt het onderdeel uit van het geheel dat bewerkt is met asbesthoudende stopverf. Dat is geen redelijke uitleg van de overeenkomst en dus geen redelijke uitleg van de gegeven bewijsopdracht.
2.31.
Gelet op de inhoud van de getuigenverklaringen (zie rov. 2.24 van dit vonnis) en de rechtsoverwegingen 2.26, 2.29 en 2.30 van dit vonnis, is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] ook geslaagd is in de onderdelen (ii) en (iii) van de bewijsopdracht. Ook voor dat deel van de bewijsopdracht is de wanprestatie van MAH komen vast te staan.
Heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] het werk (stilzwijgend) aanvaard?
2.32.
Partijen verschillen verder van mening over het antwoord op de vraag of het werk door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] (toch) (stilzwijgend) is aanvaard als bedoeld in artikel 7:758 lid 1 BW. Indien [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] het werk (stilzwijgend) zou hebben aanvaard houdt dat mede in dat het risico van de (ondeugdelijke) werkzaamheden van MAH op [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is overgegaan (art. 7:758 lid 2 BW).
2.33.
In artikel 7:758 BW is bepaald:
1. Indien de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd en de opdrachtgever het werk niet binnen een redelijke termijn keurt en al dan niet onder voorbehoud aanvaardt dan wel onder aanwijzing van de gebreken weigert, wordt de opdrachtgever geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard. Na de aanvaarding wordt het werk als opgeleverd beschouwd.
2. Na oplevering is het werk voor risico van de opdrachtgever. Derhalve blijft hij de prijs verschuldigd, ongeacht tenietgaan of achteruitgang van het werk door een oorzaak die niet aan de aannemer kan worden toegerekend.
3. De aannemer is ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken.
2.34.
Tussen partijen staat vast dat als de saneerder klaar is, hij om het werk te kunnen opleveren aan de opdrachtgever, dient te beschikken over een zogenaamd vrijgaverapport, waarin (in dit geval) de inspecteur van Roba aan de saneerder (MAH) meedeelt dat de asbestsanering gereed is en kan worden vrijgegeven. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft gewezen op artikel 47 lid 4 van het Certificatieschema voor de Procescertificaten en Asbestinventarisatie en Asbestverwijdering en onweersproken gesteld dat daarin is bepaald dat bij de oplevering van asbestverwijderingswerk de opdrachtnemer in ieder geval een kopie van de eindinspectierapportage aan de opdrachtgever dient te verstrekken. Roba heeft op 7 juli 2018 bouwdeel F4 geïnspecteerd (ROBA inspectierapport III, productie 10 bij dagvaarding) en na die eindinspectie F4 vrijgegeven (zie rov. 2.10 tussenvonnis 24 juli 2019). MAH diende vervolgens het betreffende vrijgaverapport aan haar opdrachtgever te verstrekken ter bewijs van die vrijgave.
2.35.
MAH heeft gesteld dat zij [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] meteen op 7 juli 2018 heeft meegedeeld dat het werk klaar is om te worden opgeleverd en dat zij het voor die oplevering noodzakelijke vrijgaverapport via app-bericht van 7 juli 2018 aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft verstrekt. Doordat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] vervolgens het werk niet binnen een redelijke termijn heeft gekeurd en ook niet heeft geweigerd, moet het werk ex artikel 7:758 lid 1 BW worden geacht door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] stilzwijgend te zijn aanvaard, aldus MAH (o.a. randnr. 156 conclusie van antwoord in reconventie). Ter onderbouwing van de mededeling dat het werk klaar is (om te worden gekeud) heeft MAH verwezen naar het door haar overgelegde app-bericht van 7 juli 2018, dat door de heer [getuige 4] van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is gelezen (productie 8, conclusie van antwoord in reconventie). In die app is (een deel van) het voorblad van het vrijgaverapport van Roba te zien en is de mededeling gedaan dat alles buiten is vrijgegeven.
2.36.
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft betwist dat zij een vrijgaverapport heeft ontvangen en aangevoerd dat het voornoemde app-bericht van MAH onvoldoende is om te kunnen voldoen aan de mededeling dat het werk gereed zou zijn voor oplevering (randnr. 52 conclusie van antwoord in conventie).
2.37.
De bovenstaande constatering van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] is terecht. Het door MAH getoonde app-bericht van 7 juli 2018, met slechts een foto van een stuk van de eerste pagina van het vrijgaverapport, is niet het integrale rapport en onvoldoende ter onderbouwing van de mededeling dat het werk is vrijgegeven en gereed voor oplevering. Gelet op de aard van het asbestsaneringswerk en het noodzakelijk vrijgaverapport moet de opdrachtgever op zijn minst een kopie van dat integrale rapport ontvangen teneinde te kunnen beoordelen of het werk goed is gebeurd en klaar is om, in verband met de oplevering van het werk, te keuren. Op 7 juli 2018 heeft derhalve niet een voldoende mededeling voor oplevering als bedoeld in lid 1 van artikel 7:758 lid 1 BW plaatsgevonden.
2.38.
Het integrale vrijgaverapport is eerst op 17 juli 2018 door MAH aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] doorgezonden. Op 16 juli 2018 had de gemeente echter al de bouwstop gelast en het werk afgezet. Een rondgang door partijen op het werk (F4) was toen niet mogelijk. Eerst op
17 augustus 2018 is de bouwstop door de gemeente beëindigd. Het werk kon toen alsnog worden gekeurd. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] had echter al op 20 juli 2018 (productie 6 dagvaarding) MAH meegedeeld dat het werk niet volgens de eisen van goed werk was uitgevoerd en MAH aansprakelijk gesteld voor de schade, inclusief gevolgschade en vertragingsschade als gevolg van de tekortkomingen van MAH. Een oplevering en aanvaarding van het werk heeft derhalve niet (alsnog) plaatsgevonden en MAH is aansprakelijk gebleven voor het werk.
17 augustus 2018 is de bouwstop door de gemeente beëindigd. Het werk kon toen alsnog worden gekeurd. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] had echter al op 20 juli 2018 (productie 6 dagvaarding) MAH meegedeeld dat het werk niet volgens de eisen van goed werk was uitgevoerd en MAH aansprakelijk gesteld voor de schade, inclusief gevolgschade en vertragingsschade als gevolg van de tekortkomingen van MAH. Een oplevering en aanvaarding van het werk heeft derhalve niet (alsnog) plaatsgevonden en MAH is aansprakelijk gebleven voor het werk.
2.39.
De door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in reconventie gevorderde verklaring voor recht, dat MAH toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst door geen deugdelijke uitvoering te hebben gegeven aan haar verplichting tot het verwijderen en/of het elders storten van asbesthoudende toepassingen in gebouw F4, is derhalve toewijsbaar.
2.40.
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] mocht gelet op alles wat hiervoor is overwogen een beroep op opschorting (art. 6:52 BW) doen en de (resterende) betalingsverplichting jegens MAH opschorten in verband met haar vordering tot betaling van schadevergoeding. De rechtbank overweegt dienaangaande het volgende.
Gevorderde schadevergoeding [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie]
2.41.
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] heeft bij eis in reconventie gesteld dat de schade bestaat uit een bedrag van - in ieder geval - € 94.241,65 en een nog nader vast te stellen bedrag dat in hoogte nog onbekend is en mede afhankelijk is van een eventuele schadevordering van de (hoofd)opdrachtgever All-In Annadal B.V. jegens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] . MAH heeft bij conclusie van antwoord in reconventie (randnrs. 177 t/m 217) uitvoerig verweer gevoerd.
2.42.
De rechtbank overweegt dat er tijdens de comparitie na antwoord, gelet op de andere onderwerpen die toen aan bod zijn gekomen, geen tijd was om in te gaan op de causaliteit, de (omvang van de) schade en de schadebeperkingsplicht. De rechtbank zal het debat hierover heropenen.
2.43.
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] zal als eerste in de gelegenheid worden gesteld om bij conclusie op de door MAH bij conclusie van antwoord in reconventie gevoerde verweren ten aanzien van de causaliteit, de (omvang van de) schade en de schadebeperkingsplicht te reageren. Gelet op het tijdsverloop in deze zaak sluit de rechtbank niet uit dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] inmiddels bekend is met de omvang van de totale schade. De rechtbank wenst te kunnen beoordelen of de schadeomvang in deze procedure vastgesteld kan worden, zodat een verwijzing naar de schadestaatprocedure, zoals gevorderd, niet nodig is. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] wordt daarom in de gelegenheid gesteld om bij diezelfde conclusie een opgave te doen van de schade die nog niet eerder door haar is begroot (zoals de mogelijke schadevordering van All-In Annedal).
Indien [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] het resterende ‘onbekende’ schadedeel niet nader kan onderbouwen, dient zij in ieder geval uit te leggen waarom dat dit het geval is.
2.44.
MAH zal in de gelegenheid worden gesteld om bij antwoordconclusie te reageren.
2.45.
Gelet op de door partijen te nemen conclusies zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
3.De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
3.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
8 september 2021voor het nemen van een conclusie door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] over hetgeen is vermeld in rechtsoverweging 2.43,
8 september 2021voor het nemen van een conclusie door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] over hetgeen is vermeld in rechtsoverweging 2.43,
3.2.
verstaat dat MAH op de rol van vier weken daarna een antwoordconclusie kan nemen,
3.3.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.M. Etman en in het openbaar uitgesproken. [1]