ECLI:NL:RBLIM:2021:2419

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Maastricht

Vonnis in kort geding van 18 maart 2021 in de gevoegd behandelde zaken

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/03/288105 / KG ZA 21-48 van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

N-JOY 4 KIDZ B.V.,

gevestigd te Sittard, gemeente Sittard-Geleen,

eiseres,

advocaat mr. M.M. Fimerius,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersonen

1.
GEMEENTE MAASTRICHT,

zetelend te Maastricht,

2.
GEMEENTE BEEK,

zetelend te Beek,

3.
GEMEENTE BEEKDAELEN,

zetelend te Nuth,

4.
GEMEENTE BRUNSSUM,

zetelend te Brunssum,

5.
GEMEENTE EIJSDEN-MARGRATEN,

zetelend te Margraten,

6.
GEMEENTE GULPEN-WITTEM,

zetelend te Gulpen,

7.
GEMEENTE HEERLEN,

zetelend te Heerlen,

8.
GEMEENTE KERKRADE,

zetelend te Kerkrade,

9.
GEMEENTE LANDGRAAF,

zetelend te Landgraaf,

10.
GEMEENTE MEERSSEN,

zetelend te Meerssen,

11.
GEMEENTE SIMPELVELD,

zetelend te Simpelveld,

12.
GEMEENTE SITTARD-GELEEN,

zetelend te Sittard,

13.
GEMEENTE STEIN,

zetelend te Stein,

14.
GEMEENTE VAALS,

zetelend te Vaals,

15.
GEMEENTE VALKENBURG AAN DE GEUL,

zetelend te Valkenburg aan de Geul,

16.
GEMEENTE VOERENDAAL,

zetelend te Voerendaal,

gedaagden,

advocaat mr. H.C. Lejeune,

en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/03/288107 / KG ZA 21-49 van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

N-JOY 4 KIDZ B.V.,

gevestigd te Sittard, gemeente Sittard-Geleen,

eiseres,

advocaat mr. M.M. Fimerius,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersonen

1.
GEMEENTE MAASTRICHT,

zetelend te Maastricht,

2.
GEMEENTE BEEK,

zetelend te Beek,

3.
GEMEENTE BEEKDAELEN,

zetelend te Nuth,

4.
GEMEENTE BRUNSSUM,

zetelend te Brunssum,

5.
GEMEENTE EIJSDEN-MARGRATEN,

zetelend te Margraten,

6.
GEMEENTE GULPEN-WITTEM,

zetelend te Gulpen,

7.
GEMEENTE KERKRADE,

zetelend te Kerkrade,

8.
GEMEENTE MEERSSEN,

zetelend te Meerssen,

9.
GEMEENTE SIMPELVELD,

zetelend te Simpelveld,

10.
GEMEENTE SITTARD-GELEEN,

zetelend te Sittard,

11.
GEMEENTE STEIN,

zetelend te Stein,

12.
GEMEENTE VAALS,

zetelend te Vaals,

13.
GEMEENTE VALKENBURG AAN DE GEUL,

zetelend te Valkenburg,

gedaagden,

advocaat mr. H.C. Lejeune.

Partijen zullen hierna in beide procedures Njoy en de Gemeente c.s. worden genoemd.
Waar noodzakelijk voor het begrip van het vonnis zal een onderscheid worden gemaakt in “de zaak 288105” dan wel “de zaak 288207”.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedures blijkt uit:

de dagvaardingen van 8 februari 2021, met producties 1 tot en met 16 in de zaak 288105,
de dagvaardingen van 8 februari 2021, met producties 1 tot en met 17 in de zaak 288107,
de akte wijziging van eis in de zaak 288105, met producties 17 tot en met 21,
de akte wijziging van eis in de zaak 288107, met producties 18 tot en met 22,
de door de Gemeente c.s. in beide zaken ingebrachte gelijkluidende 15 producties,
de mondelinge behandeling van 4 maart 2021 waarbij de zaken zijn gevoegd en gelijktijdig zijn behandeld, waarbij Njoy in elke zaak een pleitnota heeft overgelegd en de Gemeente c.s. één pleitnota voor beide zaken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten in de zaken 288105 en 288107

2.1.

De Gemeente c.s. hebben de dienstverleningsovereenkomst “begeleiding jeugd” en de dienstverleningsovereenkomst “jeugdhulp” voor het jaar 2021 opengesteld voor nieuwe aanbieders door middel van een zogenoemde “open house”-aanbesteding. Njoy is in het kader van deze openstelling een zogenoemde “reeds gecontracteerde zorgaanbieder” (zie definitie in paragraaf 1.2. in de beide Inschrijfleidraden). Njoy heeft immers voor begeleiding jeugd een dienstverleningsovereenkomst die loopt tot en met 31 december 2020 en Njoy heeft voor jeugdhulp een dienstverleningsovereenkomst die loopt tot en met
31 december 2022.

2.2.

Njoy geeft door in te schrijven op de opengestelde contracten te kennen akkoord te zijn met de gewijzigde bijlagen bij de dienstverleningsovereenkomsten 2021 en zij geeft aan voor welke arrangementen zij gecontracteerd wil worden.

2.3.

Njoy heeft ingeschreven via Negometrix voor

- Begeleiding Jeugd 2021, Negometrix 164146 (hierna: “tender 3”) op 17 december 2020, te weten om 10.15 uur (betreft zaak 288107),

- Jeugdhulp Zuid-Limburg 2021, Negometrix 164147 (hierna: “tender 4”) op 17 december 2020, te weten om 10.01 uur (betreft zaak 288105).

2.4.

De tenders zijn gericht op de gezamenlijke inkoop en de gezamenlijke opdracht in de vorm van dienstverleningsovereenkomsten van dertien respectievelijk zestien gemeenten, die in de betreffende Inschrijfleidraad en dienstverleningsovereenkomst worden genoemd. De manager Sociaal - Beleid & Ontwikkeling van de Gemeente is in de dienstverleningsovereenkomsten aangewezen als vertegenwoordiger van de deelnemende gemeenten.

2.5.

Paragraaf 1.1. van de Inschrijfleidraden van tender 3 en tender 4 luiden, voor zover relevant, als volgt:

“Deze tender beschrijft de wijze van contractering middels de ‘open house’ procedure voor de zorgaanbieders op het gebied van zorg in het kader van (…). Voor de inkoop van [Rb: de betreffende zorg in het kader van
] (…) hebben[rechtbank: aantal]
gemeenten (…) gekozen voor een gezamenlijke inkoop (…).. Het betreft de volgende[rechtbank: aantal]
gemeenten:

[rechtbank: namen gemeenten]

Middels deze tender wordt een dienstverleningsovereenkomst (hierna: DVO) afgesloten met de inschrijvers die voldoen aan de gestelde voorwaarden en eisen. De DVO is voor alle inschrijvers die willen deelnemen aan de ‘open house’ procedure als ZiN-aanbieder (lees: Zorg in Natura aanbieder) gelijk. Zie bijlage 1 voor de arrangementen waarvoor kan worden ingeschreven. De DVO heeft geen omzetgarantie.

(De zaak 288107:)
De DVO gaat heeft een vaste looptijd van twaalf (12) kalendermaanden en gaat in per 1 januari 2021. De vaste looptijd is van 1 januari 2021 tot en met 31 december 2021. De DVO kent een optie tot verlenging voor de duur van twaalf (12) kalendermaanden (1 januari 2022 tot en met 31 december 2022). Indien gebruik wordt gemaakt van verlengingsoptie, loopt de DVO dus uiterlijk tot en met 31 december 2022.”

(De zaak 288105:)
De DVO is ingegaan op 1 januari 2019 en heeft een vaste looptijd van vier (4) kalenderjaren; tot en met 31 december 2022. Jaarlijks is er een instapmoment voor inschrijvers. Voor de inschrijvers die na 1 januari 2019 instappen geldt de resterende duur van de DVO. Inschrijvers die middels deze tender instappen, krijgen een DVO voor de looptijd van(1 januari 2021 tot en met 31 december 2022).”

2.6.

In hoofdstuk 2 van de Inschrijfleidraden van de betreffende tenders is het volgende, voor zover relevant, opgenomen:

“Inschrijvingen dienen digitaal te worden ingediend door beantwoording van de vragen in de Vragenlijsten module in Negometrix en het uploaden van eventueel gevraagde bijlagen.

Inschrijvingen kunnen worden ingediend inde periode van donderdag 3 december 2020, tijdstip 09.00 uur, tot en met woensdag 16 december 2020, tijdstip 12.00 uur.

(…)

Let op:

(…)

Eerste inschrijvingen die na maandag 14 december 2020, tijdstip 12.00 uur, zijn ingediend, kunnen terzijde worden gelegd. Terzijde gelegde inschrijvingen worden verder niet meer beoordeeld. De betreffende inschrijvingen komen dan niet in aanmerking voor contractering.”

2.7.

Bij brief van 12 januari 2021 heeft de Gemeente c.s. via Negometrix Njoy laten weten dat intern beraad wordt gevoerd over de niet tijdige inschrijvingen.

2.8.

Op 17 december 2020 en daarna op 15 januari 2021 heeft Njoy bij brief aan het inkoopteam uitgelegd dat en waarom te laat is ingediend en dat het niet voortzetten van de dienstverleningsovereenkomsten verregaande negatieve gevolgen zal hebben voor haar cliënten en werknemers.

2.9.

Njoy heeft een tweetal afwijzende gunningsbeslissingen ontvangen op
1 februari 2021, waarbij haar is medegedeeld dat zij te laat heeft ingeschreven en dat de inschrijving daarom terzijde is gelegd.

In de brief inzake tender 4 is nog medegedeeld dat indien blijkt dat te weinig specifieke arrangementen in 2021 zijn gecontracteerd, de Gemeente c.s. zich het recht voorbehoud alsnog via een open house een dienstverleningsovereenkomst voor inschrijving open te stellen.

2.10.

Op verschillende data na 1 januari 2021, te weten 27 januari 2021 en 1 februari 2021, zijn door de Gemeente c.s. nieuwe indicaties afgegeven aan inwoners van Sittard-Geleen en Maastricht ten behoeve van cliënten voor Njoy.

3.Het geschil in de zaken 288105 en 288107

3.1.

Njoy vordert na wijzigingen van eis dat de voorzieningenrechter bij vonnis, steeds voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

PRIMAIR

1. de Gemeente c.s. gebiedt om binnen 48 uur na de datum van het in deze te wijzen vonnis, althans binnen een door uw Rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, het bij brief van 1 februari 2021 medegedeelde besluit om de inschrijving van Njoy terzijde te leggen c.q. Njoy uit te sluiten van tender 164147 (zaak 288105) c.q. van tender 164146 (zaak 288107), in te trekken;

2. de Gemeente c.s. verbiedt om de met Njoy gesloten Dienstverleningsovereenkomst Sociaal Domein Jeugd (zaak 288105) c.q. Dienstverleningsovereenkomst Sociaal Domein Begeleiding Jeugd (zaak 288107) te ontbinden.

3. de Gemeente c.s. gebiedt om de door Njoy op 17 december 2020 inzake tender 164147 (zaak 288105) c.q. tender 164146 (zaak 288107) aangeleverde gegevens in behandeling te nemen.

SUBSIDIAIR

elke andere voorlopige voorziening treft die de rechtbank in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van Njoy.

de Gemeente c.s. veroordeelt tot betaling aan Njoy in de zaak 288105 en de zaak 288107:

a. a) aan nakosten als bedoeld in artikel 237 lid 4 Rv EUR 157 zonder betekening, of EUR 246 in geval van betekening, met bepaling dat, als deze kosten niet binnen veertien dagen na de dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis worden voldaan daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd; en

b) de kosten van deze procedure met bepaling dat, als deze kosten niet binnen veertien dagen na de dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis worden voldaan, daarover vanaf de vijftiende dag na clagtekening van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd.

3.2.

Njoy legt aan de vorderingen het volgende ten grondslag.

- Op deze open house procedures is de Aanbestedingswet 2012 niet van toepassing en de beginselen van het aanbestedingsrecht, die zien op een eerlijke mededinging, zijn niet zonder meer van toepassing. Er is immers geen sprake van een element van mededinging in een open house procedure. Wel moeten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht worden genomen en eveneens geldt het gewone contractenrecht, omdat reeds een dienstverleningsovereenkomst jeugdhulp is gesloten.

- Er is geen grond voor ontbinding van de dienstverleningsovereenkomst jeugdhulp die tot en met 2022 loopt. De DVO jeugdhulp kent een mogelijkheid tot verlenging en de tussentijdse opzegging is gereguleerd in die DVO. Onmiddellijke opzegging is alleen mogelijk in geval van tekortschieten van de opdrachtnemer. Niet tijdig inschrijven is geen tekortkoming inzake enige verbintenis. Als nakomen niet blijvend onmogelijk is kan de opdrachtgever alleen ontbinden als er een redelijke termijn is gegeven om alsnog na te komen en nakoming binnen die termijn is uitgebleven. Te laat indienen van gegevens is niet iets dat blijvend onmogelijk is. Njoy heeft binnen 24 uur na einde termijn van 16 december 2020 te 12.00 uur alsnog ingeschreven.

- Er is geen grond voor uitsluiting. Het is de Gemeente c.s. alleen toegestaan uit te sluiten indien zij de gronden daarvoor op transparante en ondubbelzinnige wijze in de Inschrijfleidraden bekend heeft gemaakt. Dat een inschrijving te laat is, is geen grond voor uitsluiting. Er is enkel de bevoegdheid om eerste inschrijvingen van nieuwe aanbieders die te laat zijn gedaan (na 14 december 12,00 uur) terzijde te leggen.

Voor reeds gecontracteerde zorgaanbieders geldt alleen dat de DVO jeugdhulp ontbonden kan worden in geval herstel te laat of niet correct is. Die ontbindingsgrond is voorts geen onderdeel van die DVO. Njoy heeft binnen 24 uur na het einde van de termijn op 16 december 2020 te 12.00 uur alsnog correct ingeschreven.

- Uitsluiting is niet evenredig. De reactie op het verzuim van Njoy staat niet in verhouding tot dit verzuim. Njoy is een altijd correct handelende aanbieder. Het is niet redelijk Njoy te verwijten dat zij haar inschrijving te laat heeft gedaan gelet op de acute crisissituatie door de algehele lockdown. De gevolgen voor cliënten van Njoy zijn voorts aanzienlijk wat betreft verbroken vertrouwensrelaties, onveiligeheidsgevoelens, verlies aan structuur en sociale netwerken, em dergelijke. Ook is er vrees dat cliënten op wachtlijsten komen. Werken op basis van PGB zal onmogelijk blijken, want veel (ouders van) cliënten zijn niet in staat tot beheer van dergelijke PGB’s. De gevolgen voor Njoy zijn ook aanzienlijk. De omzet zal zo’n 85% dalen en Njoy zal haar onderneming moeten staken.

- Er zijn na 1 januari 2021 nieuwe indicaties afgegeven voor Njoy. Dit rijmt niet met terzijde legging van de inschrijving.

- Er heeft geen belangenafweging plaatsgevonden.

3.3.

De Gemeente c.s voert in beide procedures een gelijkluidend, gemotiveerd verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling in de zaken 288105 en 288107

De spoedeisendheid

4.1.

De spoedeisendheid vloeit voort uit de aard van de zaak. Er is sprake van een opgelegde procedure.

De wijzigingen van eis

4.2.

Njoy heeft tijdig schriftelijk twee wijzigingen van eis aangekondigd en heeft ter kort gedingzitting akte genomen door ondertekening daarvan door de advocaat.

De Gemeente c.s. heeft geen bezwaren geuit en de voorzieningenrechter ziet geen redenen om de wijzigingen niet toe te staan, zodat de voorzieningenrechter in beide procedures recht zal doen op de gewijzigde eisen.

Ten gronde: het terzijde leggen van de inschrijving

4.3.

Door Njoy wordt kort gezegd betoogt dat geen aanbestedingsrechtelijke regel of beginsel van toepassing is in de voorliggende procedure.

Vooropgesteld wordt dat de onderhavige zorginkoop een (semi) open house inkoopprocedure betreft. Het gaat daarbij evenwel wel degelijk om een vorm van aanbesteden waarbij mededinging een rol speelt. Met elke inschrijver die tijdig heeft ingeschreven en aan de gevraagde (kwaliteits)eisen voldoet, wordt een dienstverleningsovereenkomst gesloten. Hoewel het element van mededinging op de kwaliteit van de jeugdzorg ontbreekt aan de voorzijde in deze inkoopprocedure is er echter wel sprake van concurrentie tussen aanbieders. De geïndiceerde cliënten kiezen op basis van de door hen individueel ervaren relevante kwaliteitskenmerken (bijvoorbeeld de persoon van de begeleider, de afstand tot het huisadres, ervaringen van andere cliënten) immers voor de ene of de andere aanbieder.

Potentiële inschrijvers, zowel nieuwe aanbieders als reeds gecontracteerde zorgaanbieders hebben maar één moment van instappen op de dienstverleningsovereenkomsten voor het jaar 2021 en de Gemeente c.s. moet daarin het level-playingfield bewaren. Doet zij dat niet dan ondervindt de tijdige inschrijver die geconfronteerd wordt met te late inschrijvers ontoelaatbare mededinging.

De beginselen van aanbestedingsrecht inzake transparantie en gelijkheid zijn derhalve anders dan Njoy betoogt van toepassing.

4.4.

Partijen zijn het erover eens dat de beide inschrijvingen van Njoy niet tijdig zijn gedaan. Partijen verschillen van mening over de gevolgen van de kan-bepaling van de derde bullit van hoofdstuk 2 van de Inschrijfleidraden. Beoordeeld moet worden of de Gemeente c.s. in redelijkheid en op goede gronden tot het terzijde leggen van de te laat ingediende inschrijvingen heeft kunnen komen.

4.5.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de beide door partijen ingenomen standpunten inzake de toepassing van deze kan-bepaling gepasseerd moeten worden.

4.6.

Onjuist is dat het de Gemeente c.s. alleen is toegestaan uit te sluiten indien zij de gronden daarvoor op transparante en ondubbelzinnige wijze in de Inschrijfleidraden bekend heeft gemaakt (dagvaarding 5.1 in 288105 en 4.1 in 288107).

Ook onjuist is dat elke inschrijver die te laat is uitgesloten moet worden omdat de Inschrijfleidraden geen beoordelingskader schetsen voor de invulling van de discretionaire bevoegdheid, die is neergelegd in de derde bullit van hoofdstuk 2 (paragraaf V van de pleitnota van de Gemeente c.s.).

Zowel Njoy als de Gemeente c.s. miskennen met hun stellingname namelijk dat elke redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver ervan uit had mogen en kunnen gaan dat waar “kunnen” wordt geschreven een belangenafweging plaats zal vinden. Een inschrijving die te laat is gedaan, kan verder beoordeeld worden als voor het overschrijden van de termijn aantoonbaar een goede reden is dan wel als sprake is van een gerechtvaardigd belang, dat de gevolgen van te laat inschrijven teniet doet. De inschrijver zal ervan uit moeten gaan dat het om een specifiek of individueel belang gaat waarbij geldt dat bij aanvaarding van dit belang, het level-playingfield niet wordt verstoord.

4.7.

Njoy moest er op grond van de tekst van de derde bullit in hoofdstuk 2 van de Inschrijfleidraden derhalve rekening mee houden dat haar inschrijvingen terzijde zouden kunnen worden gelegd.

4.7.1.

Dat het uiterste tijdstip van de eerste indiening van de inschrijving, gelet op de toevoeging op de planning die wordt gepresenteerd in paragraaf 1.3 in de passage
“Let op: de bovenstaande planning is indicatief.”geen harde limiet zou zijn, is een onjuiste uitleg van de Inschrijfleidraden. Paragraaf 1.3 kan immers niet anders gelezen worden dan dat als één van de data om een – niet nader genoemde – reden opschuift, de gehele planning, inclusief de ingangsdatum van de DVO, in vergelijkbare zin doorschuift. Van een dergelijke verschuiving in de termijn van inschrijving is niet gebleken.

4.7.2.

Voor de door Njoy voorgestane interpretatie van de Inschrijfleidraden dat inschrijvingen van zittende aanbieders (in de bewoordingen van de Leidraden “reeds gecontracteerde zorgaanbieder” (in tender 4) dan wel “eerdere inschrijver” (in tender 3)) anders worden behandeld dan inschrijvingen van nieuwe aanbieders (in de bewoordingen van de Leidraden “nieuwe inschrijver”) is geen aanknopingspunt te vinden in de bewoordingen van § 1.2 van de Inschrijfleidraden. De uitleg van Njoy is overigens ook niet in overeenstemming met het (aanbestedingsrechtelijk) gelijkheidsbeginsel. Er is immers geen enkele objectieve reden aangevoerd waarom zittende aanbieders anders behandeld zouden moeten of kunnen worden dan nieuwe aanbieders.

4.7.3.

Voor beide standpunten heeft te gelden dat het bovendien op de weg van Njoy lag om op grond van § 1.4 van de Inschrijfleidraden een vraag te stellen wat precies bedoeld werd met “eerste inschrijvingen” in het licht van “reeds gecontracteerde zorgaanbieder” dan wel “nieuwe inschrijver” en met de “planning is indicatief” daar waar in hoofdstuk 2 de inschrijftermijn niet omgeven is met dergelijke bewoordingen, dan wel op grond van § 1.7 van de Inschrijfleidraden de Gemeente c.s. te wijzen op onvolkomenheden in de Inschrijfleidraden. Dat is niet gebeurd, zodat ook dit bezwaar gepasseerd moet worden.

4.8.

Gelet op de bewoordingen van de derde bullit van hoofdstuk 2 van de Inschrijfleidraden, is er geen sprake van een knock-out bepaling in die zin dat als de grond zich voordoet de inschrijving terzijde wordt gelegd en niet verder wordt beoordeeld. De Gemeente c.s had zich er dus na ommekomst van de inschrijftermijn van moeten vergewissen of van dergelijke specifieke of individuele belangen aan de zijde van Njoy (en de andere niet tijdige inschrijvers) sprake was. In die zin zijn de gunningsbeslissingen niet met voldoende zorgvuldigheid voorbereid.

Dit oordeel leidt echter niet tot toewijzing van de vorderingen, omdat Njoy in de dagvaarding noch ter kort gedingzitting (alsnog) een specifiek of individueel belang heeft gesteld dat het door de Gemeente c.s. (vergelijk pleitnota paragraaf IV nrs, 30-33) als invulling van het door haar te verzekeren algemeen belang van het behoud van het level-playingfield benoemde gelijkheidsbeginsel opzij kan zetten.

4.9.

Bedrijfseconomische argumenten, zoals verlies van omzet, banen en dreigend faillissement, zijn onvoldoende specifiek, omdat dit in beginsel in meer of mindere mate geldt voor elke aanbieder aan wie geen dienstverleningsovereenkomst wordt aangeboden. Daarenboven zijn deze belangen niet voldoende geconcretiseerd door Njoy. Cliënt-specifieke belangen, waarbij te denken valt aan de opgebouwde of precaire vertrouwensrelatie of de complexiteit van de zorg binnen het systeem van de cliënt of de dreiging van het terecht komen op een wachtlijst, zijn evenmin van doorslaggevend belang, omdat zij vallen onder de noemer kwaliteit van de zorg. Het is de Gemeente c.s. op wie de verantwoordelijkheid rust er voor te zorgen dat voormalige cliënten van Njoy in voorkomends geval door een (andere) zorgaanbieder worden bediend.

4.10.

Ook het feit dat Njoy is overvallen door de door het kabinet aangekondigde maatregelen en prompt ingevoerde volledige lockdown in het kader van de coronapandemie, waardoor plotsklaps een grote druk op cliënten (en hun ouders) werd gelegd en Njoy geen tijd en menskracht meer had om tijdig in te schrijven, is geen belang dat de Gemeente c.s. boven het belang van gelijke behandeling kan stellen. In dat geval wordt immers het level-playingfield verstoord, omdat inschrijvers die “hun zaakjes wel op orde hebben” en inschrijvers die om die reden afgezien hebben van inschrijving worden beconcurreerd door inschrijvers die, om welke reden dan ook, de vooraf kenbare regels van de tenders niet opgevolgd hebben.

4.11.

Dat de gevolgen van de terzijde legging niet in redelijke verhouding staan tot de ernst van de fout kan niet worden vastgesteld. In het licht van het gelijkheidsbeginsel en het feit dat ook de overheid moet weten waar zij aan toe is, ziet de voorzieningenrechter niet in dat er strijd is met het proportionaliteitbeginsel. Niet onredelijk is het om, juist bij een zoals hier aan de orde zijnde inkoopcyclus van een jaar, een uiterste inschrijftermijn te hanteren. Njoy was als zittende aanbieder bovendien op de hoogte van de werkwijze met een uiterste inschrijftermijn, omdat die ook in eerdere jaren ter bepaling van het akkoord met de prijzen en het aanbod van arrangementen was gehanteerd, zodat zij ook op de hoogte had kunnen zijn van de mogelijke gevolgen, zoals het missen van het contract en als gevolg daarvan verlies aan omzet. Ook hier had het op de weg gelegen van Njoy om vragen te stellen in het kader van de Nota van Inlichtingen, wanneer daarover twijfel bij haar bestond. Dat is niet gebeurd, zodat ook dit bezwaar gepasseerd moet worden.

4.11.1.

Ook als het zo is, zoals Njoy stelt, dat de Gemeente c.s. zich tijdens de uitvoering van de DVO’s schuldig maakt aan slordigheden en traagheid, terwijl van inschrijvers in alle opzichten kwaliteit wordt verlangd en geringe onvolkomenheden worden gesanctioneerd, is daarin rechtens geen belang of reden gelegen om de inschrijver die te laat heeft ingeschreven toe te laten tot de verdere beoordeling. In dat geval wordt immers ook het level-playingfield verstoord, omdat inschrijvers die “hun zaakjes op orde hebben” worden beconcurreerd door inschrijvers die, om welke reden dan ook, de vooraf kenbare regels van de tenders niet opgevolgd hebben.

4.12.

Aan het enkele feit dat, nadat de inschrijving voor de tenders heeft plaatsgevonden, maar vóórdat de Gemeente c.s. de gunningsbeslissingen heeft genomen de Gemeente c.s. nog nieuwe cliënten heeft aangemeld bij Njoy kan niet het vertrouwen worden ontleend dat al positief op de inschrijvingen zou zijn beslist of zou worden beslist.

4.13.

De Gemeente c.s. heeft, gelet op het voorgaande, tot de conclusie mogen komen dat Njoy niet toegelaten wordt tot de verdere beoordeling. Dat de Gemeente c.s. in het geheel geen belangen afweegt, althans die belangenafweging niet deugdelijk en dragend heeft onderbouwd, is onzorgvuldig, maar maakt de gevolgen van haar handelen nog niet voldoende onredelijk of voldoende onrechtmatig jegens Njoy. De uitkomst van een dergelijke belangenafweging valt immers bij een correcte afweging van de betrokken belangen niet anders uit.

4.14.

De vorderingen van Njoy in beide procedures onder primair 1 en 3 moeten dan ook worden afgewezen.

4.15.

Voor zover Njoy vordert in procedure 288105 dat de dienstverleningsovereenkomst sociaal domein jeugd niet ontbonden mag worden, stelt de voorzieningenrechter vast dat de Gemeente c.s. heeft opgemerkt dat oude indicaties die doorlopen in 2021 of 2022 in beginsel gerespecteerd zullen moeten worden. Het voert in dit kort geding te ver om zonder nadere concretisering dat en hoe sprake zal zijn van ontbinding, de Gemeente c.s. nu reeds te verbieden daartoe over te gaan.

Voor de vordering in de zaak 288107 de dat de dienstverleningsovereenkomst sociaal domein begeleiding jeugd niet ontbonden mag worden, heeft te gelden dat deze overeenkomst in beginsel eindigde op 31 december 2020. Hoewel niet is gesteld of gebleken dat de Gemeente c.s. deze dienstverleningsovereenkomst heeft verlengd, is ook in dit geval door de Gemeente c.s. opgemerkt dat oude indicaties die doorlopen in 2021 of 2022 in beginsel gerespecteerd zullen moeten worden. Het voert in dit kort geding te ver om zonder nadere concretisering dat en hoe sprake is of zal zijn van verlenging of ontbinding, de Gemeente c.s. nu reeds te verbieden tot ontbinding over te gaan.

Proceskosten

4.16.1

Njoy moet als de in beide gedingen in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedures. Deze kosten worden aan de zijde van de Gemeente c.s. begroot op 2 x € 667,00 aan griffierechten en 1 x € 1.016,00 aan salaris advocaat, gelet op de gevoegde behandeling van de gedingen waarbij een gelijkluidend verweer is gevoerd.

4.16.2

Njoy heeft de (raadsman van de) gemeente Maastricht tijdig gevraagd of het in deze twee geschillen noodzakelijk was dat alle gemeentes afzonderlijk moesten worden gedagvaard. Het antwoord van de (raadsman van de) gemeente Maastricht was dat hij geen bevestiging van zijn cliënt heeft ontvangen en derhalve niet kan vertellen of de gemeenten tijdig kunnen reageren. Met dit antwoord zijn de eisen van een goede procesorde die hebben te gelden voor een overheidsorgaan in een specifieke aanbestedings/open house-zaak als de onderhavige ernstig overtreden. In het hele (voor)traject is kennelijk telkens dezelfde gemeente (Maastricht) als woordvoerder opgetreden zodat ervan uit kan worden gegaan dat de communicatielijntjes zeer kort zijn. In een casus als de onderhavige behoort een overheidsorgaan zich tijdig te realiseren dat zij een burger niet nodeloos op kosten jaagt indien die eenvoudig zijn te voorkomen, zoals hier had gekund en gemoeten. Zonder nadere uitleg, die niet is gegeven, is het een raadsel waarom de gemeente Maastricht heeft geantwoord zoals is gedaan en niet heeft verklaard dat met het uitbrengen van de dagvaarding aan de gemeente Maastricht ook de andere gemeenten hadden te gelden als zijnde gedagvaard en ook ter zitting zouden verschijnen. Daarmee zijn de kosten betekening dagvaarding aan 15 van de 16 gedaagden in zaak 288105 (elke dagvaarding € 90,67) en 12 van de 13 gedaagden in zaak 288107 (elke dagvaarding € 85,81) te kwalificeren als door de Gemeente c.s. nodeloos veroorzaakt in de zin van art. 237 lid 1 Rv. Die kosten dienen te worden vergoed aan Njoy.

4.17.

De rente en nakosten worden toegewezen als gevorderd.

5.De beslissing in de zaken 288105 en 288107

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Njoy in de kosten van het geding, aan de zijde van de Gemeente c.s.

begroot op € 2.350,- en in de nakosten, te voldoen binnen 14 dagen na de dag van dit

vonnis, en, indien voldoening binnen die termijn niet plaatsvindt, te vermeerderen met

de wettelijke rente over deze kosten vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak,

5.3.

veroordeelt de Gemeente c.s. in de betekeningskosten van 15 van de 16 dagvaardingen in zaak 288105 zijnde in totaal € 1.360,05, en in de betekeningskosten van 12 van de 13 dagvaardingen in zaak 288107, zijnde in totaal € 1.029,72 en bepaalt dat, als deze kosten niet binnen veertien dagen na de dag van dit vonnis worden voldaan, daarover vanaf de vijftiende dag na de dag van dit vonnis wettelijke rente is verschuldigd, te vermeerderen met de nakosten als bedoeld in artikel 237 lid 4 Rv van € 157,- zonder betekening, of € 246,- in geval van betekening, met bepaling dat, als deze kosten niet binnen veertien dagen na de dag van dit vonnis worden voldaan daarover vanaf de vijftiende dag na de dag van dit vonnis wettelijke rente is verschuldigd,

5.4.

verklaart dit vonnis voor wat betreft 5.2 en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2021.^[1]