ECLI:NL:RBLIM:2020:9600

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Maastricht

zaaknummer / rolnummer: C/03/279548 / HA ZA 20-342

Vonnis in incident van 2 december 2020

in de zaak van

[eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident],

wonende te [woonplaats] ,

eiseres in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

advocaat mr. M.A. Hupkes,

tegen

vennootschap naar het recht van Cyprus

MAGNUM FX (CYPRUS) LTD.,

gevestigd te 33025 Limassol, Cyprus,

gedaagde in de hoofdzaak,

eiser in het incident,

advocaat mr. W.M. Schonewille.

Partijen zullen hierna [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] en Magnum FX genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties 1 tot en met 5
de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid en verzoek tot aanhouding

wegens litispendentie met producties 1 tot en met 15

- de conclusie van antwoord in het incident houdende exceptie van onbevoegdheid, tevens

antwoord in het incidentele aanhoudingsverzoek ex art. 31 EU-Vo 1215/2012, verzoek prejudiciële vragen en verzoek tussentijds appel.

1.2.

Ten slotte is bepaald dat vonnis in het incident zal worden gewezen.

2.De feiten

2.1.

Magnum FX is een in Cyprus gevestigde vennootschap, die tevens handelt onder de handelsnaam ETFinance, en als zodanig online financiële handel (“CFD trading”, Contract for Differences) aanbiedt zoals buitenlandse valuta, aandelen, indexen en goederen.

2.2.

[eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] heeft op 1 oktober 2019 een beleggingsovereenkomst op afstand via elektronische weg (online) gesloten met ETFinance, in welk kader een beleggingsrekening

ten behoeve van [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] is geopend.

2.3.

[eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] heeft vervolgens in de periode van 1 tot en met 4 oktober 2019 in totaal

€ 97.215,00 geld overgemaakt op de bij ETFinance geopende beleggingsrekening, waarna [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] via een online handelsplatform orders kan plaatsen voor de aankoop van door ETFinance aangeboden beleggingsproducten, te betalen met dat gestorte geld. Op

15 oktober 2019 heeft zij voor in totaal € 33.235,84 gerestitueerd gekregen.

3.Het geschil

in de hoofdzaak

3.1.

[eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht verklaart dat de overeenkomst buitengerechtelijk is vernietigd, althans om deze in rechte ex. art. 6:139j lid 3 BW [de rechtbank leest en begrijpt: art. 6:193j lid 3 BW] te vernietigen, althans voor recht verklaart dat Magnum FX onrechtmatig heeft gehandeld, zodat Magnum FX gehouden is de door [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] betaalde bedragen terug te betalen althans de geleden schade te vergoeden;

II. Magnum FX veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] te betalen € 63.979,16, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover te rekenen vanaf 4 oktober 2019;

III. Magnum FX veroordeelt in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen indien conservatoir beslag wordt gelegd de werkelijk kosten daarvan die nog nader zullen worden opgegeven, alsmede in de kosten die na het vonnis kunnen ontstaan, te begroten op € 131,-- aan salaris advocaat en ten slotte te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en Magnum FX niet binnen veertien dagen na betekening van het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

IV. met afgifte van een gewaarmerkte Europese Executoriale Titel (EET) in de Griekse taal ter fine van executie in Cyprus.

3.2.

[eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] heeft hieraan – kort gezegd – ten grondslag gelegd dat de overeenkomst die zij met Magnum FX (ETFinance) heeft gesloten tot stand is gekomen als gevolg van onrechtmatig handelen door Magnum FX (ETFinance), in het bijzonder door het handelen in strijd met de Wet oneerlijke handelspraktijken.

in de incidenten

3.3.

Magnum FX vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

- de procedure aanhoudt totdat een in kracht van gewijsde gegaan, voor erkenning en

tenuitvoerlegging in Nederland vatbare uitspraak is gewezen door de Cypriotische rechter in zaaknummer 2084/2020;

Subsidiair

- zich onbevoegd verklaart om kennis te nemen van de vorderingen van [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] ;

Meer subsidiair

- deze procedure aanhoudt in afwachting van het antwoord op een door de rechtbank te

stellen prejudiciële vraag aan het HvJEU in lijn met de vraag geformuleerd in paragraaf 4.2 van haar conclusie;

Nog meer subsidiair

- zich bevoegd verklaart om uitsluitend kennis te nemen van vorderingen van [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] die

zien op transacties in de periode voorafgaand aan 2 oktober 2019;

Nog meer subsidiair

- ingeval de rechtbank zich internationaal bevoegd acht voor vorderingen met betrekking tot

transacties in de periode na 2 oktober 2019 te bepalen dat tussentijds hoger beroep zal worden toegestaan;

In alle gevallen

- met veroordeling van [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] in de gebruikelijke kosten en nakosten van deze procedure,

vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na datum wijzen vonnis.

3.4.

Magnum FX heeft hieraan – kort gezegd – ten grondslag gelegd dat zij een raamovereenkomst heeft gesloten met [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] als professioneel belegster en dat partijen bij die overeenkomst een forumkeuzeclausule zijn overeengekomen inhoudende dat beide partijen zich onderwerpen aan de exclusieve jurisdictie van de rechtbanken van Cyprus voor beslechting van geschillen (productie 1).

3.5.

[eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] voert verweer.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling in het incident

Rechtsmacht Nederlandse rechter

4.1.

De rechtbank stelt voorop dat tussen partijen van toepassing is de Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna ook: Brussel I bis-Vo). In het onderhavige geschil is immers sprake van een burgerlijke of handelszaak in de zin van art. 1 lid 1 van die Verordening.

4.2.

Centraal staat de vraag of [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] als consument in de zin van Brussel I bis-Vo is aan te merken. Van dat oordeel is namelijk afhankelijk of Magnum FX zich al dan niet op het forumkeuzebeding als neergelegd in art. 39 van de
Terms and Conditionsbehorende bij de (raam)overeenkomst kan beroepen en, daaruit voortvloeiend, of er een plicht tot aanhouding van de procedure is. De rechtbank zal dit om die reden eerst beoordelen.

4.3.0.

Ingevolge de hoofdregel van art. 4 lid 1 Brussel I bis-Vo worden zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat, ongeacht hun nationaliteit, opgeroepen voor de gerechten van die lidstaat.

4.3.1.

In afwijking van de hoofdregel wordt ex art. 5 lid 1 Brussel I bis-Vo de bevoegdheid voor door consumenten gesloten overeenkomsten geregeld in afdeling 4 van Brussel I bis-Vo (artt. 17 tot en met 19).

4.3.2.

Ingevolge art. 17 lid 1 aanhef en onder a, b en c Brussel I bis-Vo wordt de bevoegdheid van de rechter geregeld door afdeling 4 voor overeenkomsten gesloten door een persoon, de consument, voor een gebruik dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd, in de onder a, b en c van dat artikel genoemde gevallen.

4.3.3.

Ingevolge art. 18 lid 1 Brussel I bis-Vo kan de rechtsvordering die door een consument wordt ingesteld tegen de wederpartij bij de overeenkomst, worden gebracht hetzij voor de gerechten van de lidstaten op het grondgebied waarvan die partij woonplaats heeft, hetzij, ongeacht de woonplaats van de wederpartij, voor het gerecht van de plaats waar de consument woonplaats heeft.

4.3.4.

De rechtbank stelt voorts voorop dat het begrip “consument”, zoals bedoeld in art. 17 lid 1 Brussel I bis-Vo, restrictief en op autonome wijze moet worden uitgelegd en dat het slechts betrekking heeft op de niet bedrijfs- of beroepsmatig handelende particuliere eindverbruiker.

4.4.

Bij dagvaarding (sub 39 tot en met 50) heeft [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] – kort gezegd – gesteld dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt. [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] is als consument uit Nederland een overeenkomst aangegaan met Magnum FX (ETFinance), een in Cyprus gevestigd bedrijf. Magnum FX heeft zich uitdrukkelijk tot de Nederlandse markt gericht (i) door haar producten in het Nederlands op een website aan te bieden, (ii) door (via “spoofing”) gebruik te maken van Nederlandse telefoonnummers, die als zodanig door het Nederlandse publiek worden herkend, (iii) door voorwaarden in het Nederlands beschikbaar te stellen en (iv) door betaling met (onder meer) “iDEAL”, zijnde een exclusief Nederlands betaalmiddel, mogelijk te maken. [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] is de overeenkomst als particuliere klant (retailbelegger) aangegaan. Zij heeft nooit een eigen bedrijf gehad en zij ambieert dat ook niet. Ze werkt in loondienst bij een uitzendfirma. Het spaargeld waarmee zij heeft belegd, was bedoeld als ‘appeltje voor de dorst’. Zij heeft steeds als privépersoon belegd en niet als professionele partij. De aanvraag voor een “professionele account” is op initiatief en advies van Magnum FX gedaan. Een nieuwe klant wordt automatisch als consument/retailbelegger gecategoriseerd (er wordt dan gehandeld met trades met een leverage van1:30). Daarna kan een verzoek worden ingediend om als professionele belegger te worden behandeld (met het hogere, in Nederland overigens verboden, niveau boven 1:30). Een dergelijk verzoek – dat niet [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] maar Magnum FX heeft geïnitieerd – kan pas in het systeem worden aangemaakt nadat de cliënt als retailbelegger ofwel consument in het systeem is geregistreerd. Nu het forumkeuzebeding voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst via de algemene voorwaarden is overeengekomen met een consument, komt Magnum FX geen beroep hierop toe en is de Nederlandse rechter bevoegd om de hoofdzaak te beoordelen, aldus [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] .

4.5.

In dit incident heeft Magnum FX – kort gezegd – aangevoerd dat de Nederlandse rechter niet tot oordelen bevoegd is. Volgens Magnum FX (sub 23 tot en met 35) blijkt uit het door [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] gedane verzoek (productie 8) evident en overduidelijk dat [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] geen consument, maar een professional is, zodat haar beroep op art. 4 Brussel I bis-Vo faalt. Hoewel [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] de raamovereenkomst van 1 oktober 2019 als consument is aangegaan (waarvan deel uitmaakt de
Terms and Conditions(productie 1), waarin in art. 39 een forumkeuze is opgenomen, uit hoofde waarvan alle geschillen tussen [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] en Magnum FX voor de Cypriotische rechter moeten worden voorgelegd), is zij op eigen verzoek van

2 oktober 2019 in de cliëntcategorie
elective professional cliënt(EPC) ingedeeld (productie 8). Hieruit blijkt duidelijk dat zij een professionele partij is, aldus Magnum FX. Magnum FX beroept zich op het overeengekomen forumkeuzebeding van de
Terms and Conditionsop grond waarvan de Cypriotische rechter exclusief bevoegd is.

4.6.

De rechtbank stelt vast dat tussen partijen geen geschil bestaat over het feit dat ten tijde van het sluiten op 1 oktober 2019 van de (raam)overeenkomst, waarvan de
Terms and Conditionsdeel uitmaken, [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] als consument handelde. Anders dan Magnum FX voorstaat blijkt uit het door Magnum FX overgelegde en door [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] op 2 oktober 2019 ondertekende “BEGIN YOUR APPLICATION TO
BECOME AN ELECTIVE PROFESSIONAL CLIENT Become an elective professional client and keep your current margin levels intact.” (productie 8 incident) dan ook niet dat [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] van het begin af aan als professionele partij met Magnum FX (ETFinance) heeft gecontracteerd. [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] heeft immers een dag eerder, op 1 oktober 2019, als consument een (raam)overeenkomst met Magnum FX (ETFinance) gesloten en zij is als zodanig in het systeem van Magnum FX geregistreerd. Uit het enkele feit dat in de aanhef van het verzoek van 2 oktober 2019 de term “professional cliënt” wordt gebezigd, terwijl daar gelijktijdig wordt gesproken van het
behoudenvan de huidige margin levels (“keep your current margin levels intact”), dat wil zeggen het behouden van het niveau afgesloten als consument, kan niet zonder meer worden afgeleid dat [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] daarmee de bedoeling had om niet als consument, maar als professionele partij te willen contracteren. Dat [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] , zoals in het verzoek staat, als “sr strategic accountmanager” in dienst is van “Randstadgroep Nederland” (hetgeen overigens ook op 1 oktober 2019 al het geval was), maakt nog niet dat zij om die reden als professionele partij kan worden gekwalificeerd. Uit niets blijkt dat [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] bij het aangaan van de overeenkomst de bedoeling had om als professionele partij met het oog op toekomstige beroepsmatige activiteiten te gaan beleggen. Dat [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] een dag later, zoals zij onweersproken heeft gesteld, op initiatief en advies van Magnum FX werd geregistreerd als professionele partij maakt dit niet anders. Gelet op het voorgaande faalt het betoog van Magnum FX. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de met Magnum FX (ETFinance) gesloten overeenkomst door [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] als consument, los van enig beroep of bedrijf, is aangegaan.

4.7.

Onder verwijzing naar r.o. 4.3.3. stelt de rechtbank vervolgens vast dat op grond van art. 18 lid 1 Brussel I bis-Vo de rechtsvordering die door een consument wordt ingesteld tegen de wederpartij bij die overeenkomst, kan worden gebracht voor het gerecht van de plaats waar de consument woonplaats heeft en dat op grond van die bepaling de Nederlandse rechter, in dit geval de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, bevoegd is van het geschil kennis te nemen, aangezien [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] in [woonplaats] woont. Het subsidiair en meer subsidiair, nog meer subsidiair en het (rb: nogmaals) nog meer subsidiair gevorderde wordt dan ook afgewezen.

prejudiciële vraag?

4.8.

Voorwaardelijk heeft Magnum FX aangevoerd dat de rechtbank over de kwalificatie als consumentenovereenkomst een prejudiciële vraag aan het HvJEU dient te stellen, aangezien het geen
acte clairof
acte éclairébetreft (sub 36 tot en met 40). Hoewel de voorwaarde is ingetreden, ziet de rechtbank geen aanleiding om dit verzoek toe te wijzen, nu er, anders dan Magnum FX voorstaat, geen onduidelijkheid bestaat dat Magnum FX de overeenkomst met [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] als consument heeft gesloten. De rechtbank verwijst naar het vooroverwogene. Dit deel van het gevorderde zal daarom worden afgewezen.

forumkeuze en aanhouding procedure

4.9.

Magnum FX heeft aangevoerd op 18 augustus 2020 een (ex parte) verzoek bij de Cypriotische rechter te hebben ingediend, waarop de arrondissementsrechtbank Limassol op 15 september 2020 heeft geoordeeld dat er voldoende aanwijzingen zijn om te concluderen dat zij bevoegd is en dat Magnum FX haar dagvaarding (bodemzaak) bij haar mag indienen, hetgeen Magnum FX bij dagvaarding van 29 september 2020 heeft gedaan (productie 15). Dit verzoek wordt op 21 oktober 2020 door de arrondissementsrechtbank Limassol behandeld, en Magnum FX zal, na verleende toestemming, over gaan tot betekening van de dagvaarding aan [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] . Op 15 september 2020 heeft de arrondissementsrechtbank Limassol op grond van het forumkeuzebeding in de (raam)overeenkomst geoordeeld exclusief bevoegd te zijn. Dit betekent volgens Magnum FX dat de rechtbank Limburg de zaak dient aan te houden totdat [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] in de Cypriotische procedure is verschenen en de Cypriotische rechter in een in gezag van gewijsde gegane, voor erkenning en tenuitvoerlegging vatbare uitspraak heeft geoordeeld over zijn bevoegdheid. Wanneer de Cypriotische rechter zich in die uitspraak bevoegd heeft verklaard op grond van het tussen [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] en Magnum FX overeengekomen forumkeuze, dient de rechtbank Limburg zich onbevoegd te verklaren en de procedure te beëindigen.

4.10.

Op grond van art. 19 sub 1 Brussel I bis-Vo is een forumkeuze in consumentenzaken alleen mogelijk na het ontstaan van het geschil. Hiervan is in de onderhavige zaak niet gebleken.

4.11.

Op grond van art. 31 lid 2 Brussel I bis-Vo dient een gerecht de uitspraak aan te houden wanneer een zaak aanhangig wordt gemaakt bij een gerecht van een lidstaat dat op grond van een in art. 25 bedoelde overeenkomst bij uitsluiting bevoegd is. Art. 25 ziet op de forumkeuze. Art. 31 lid 4 van Brussel I bis-Vo bepaalt echter dat lid 2 van dit artikel niet van toepassing is op aangelegenheden als bedoeld in (onder meer) afdeling 4 (consumentenovereenkomst) indien een consument de eiser is en de overeenkomst niet geldig is krachtens deze afdeling.

4.12.

Nu de rechtbank in het voorgaande heeft geoordeeld dat zij bevoegd is om op grond van het bepaalde in art. 18 lid 1 Brussel I bis-Vo van het geschil kennis te nemen, aangezien de overeenkomst die [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] en Magnum FX hebben gesloten, kwalificeert als een consumentenovereenkomst als bedoeld in de Verordening, overweegt de rechtbank dat aan Magnum FX geen beroep toekomt op het forumkeuzebeding zoals neergelegd in art. 39 van de
Terms and Conditionsbehorende bij de raamovereenkomst van 1 oktober 2019. [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] is immers consument én eiseres in de (bodem)procedure, zodat art. 31 lid 2 Brussel I bis-Vo niet van toepassing is. Magnum FX komt derhalve geen beroep toe op het forumkeuzebeding en de rechtbank wijst om die reden eveneens het verzoek tot aanhouding af. Daarnaast oordeelt de rechtbank dat de door Magnum FX beweerdelijk in Cyprus aanhangig gemaakte procedure pas op 18 augustus 2020 is opgestart, dat wil zeggen nadat [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] Magnum FX bij dagvaarding van 9 april 2020 heeft opgeroepen om op

22 juli 2020 bij de rechtbank Limburg te verschijnen.

openstelling tussentijds hoger beroep

4.13.

Magnum FX heeft ten slotte verzocht het instellen van tussentijds hoger beroep in het incident toe te staan, omdat – kort gezegd – (i) dit doelmatig is, (ii) er geen gevaar voor fragmentatie van de instructie van de zaak of andere processuele complicaties bestaat en

(iii) de belangen van Magnum FX zulks met zich brengen.

4.14.

Ingevolge art. 337 lid 2 Rv kan van een tussenvonnis slechts tegelijk met dat van het eindvonnis hoger beroep kan worden ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Magnum FX geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die maken dat in het onderhavige geval van het zojuist geformuleerde uitgangspunt kan en moet worden afgeweken. De rechtbank is voorts van oordeel dat ook een voortvarende procesvoering meebrengt dat het verzoek om tussentijds appel toe te staan moet worden afgewezen.

proceskosten

4.15.

Magnum FX zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de incidenten, door de rechtbank aan de zijde van [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] begroot op

€ 543,00 aan salaris advocaat (1 punt van liquidatietarief II).

5.De beslissing

De rechtbank

in alle incidenten

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Magnum FX in de kosten van deze incidenten aan de zijde van [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] begroot op € 543,00,

5.3.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in de hoofdzaak

5.4.

verwijst de zaak naar de rol van
13 januari 2021voor conclusie van antwoord

zijdens Magnum FX en voor opgave verhinderdata zijdens beide partijen voor een eventueel te houden mondelinge behandeling in de periode april tot en met juni 2021,

5.5.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken op 2 december 2020.^[1]