ECLI:NL:RBLIM:2020:9086

• Datum uitspraak: 16 november 2020
• Publicatiedatum: 20 november 2020
• Zaaknummer: 8744911 AZ VERZ 20-94
• Instantie: Rechtbank Limburg
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht
• Procedures: Beschikking
• Rechters: R.H.J. Otto
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens overtreding van het verbod op nevenwerkzaamheden

In deze zaak heeft de Rechtbank Limburg op 16 november 2020 uitspraak gedaan in een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen SCM Diensten B.V. en een werknemer, hierna aangeduid als [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek]. De werkgever, SCM, heeft aangevoerd dat de werknemer in strijd met artikel 10 van de arbeidsovereenkomst nevenwerkzaamheden heeft verricht zonder toestemming, wat zou leiden tot ernstig verwijtbaar handelen. De werknemer ontkende deze beschuldigingen en voerde aan dat hij geen concurrerende werkzaamheden had verricht. De rechtbank heeft vastgesteld dat de werknemer, ondanks eerdere waarschuwingen, doorging met het verrichten van nevenwerkzaamheden voor een voormalige klant van SCM, Frisia, en dat hij ook probeerde concurrerende diensten aan te bieden aan andere opdrachtgevers. De rechtbank oordeelde dat het handelen van de werknemer zodanig verwijtbaar was dat van de werkgever niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De arbeidsovereenkomst is ontbonden met onmiddellijke ingang, en de werknemer heeft geen recht op transitievergoeding. Tevens is de werknemer veroordeeld tot nakoming van het concurrentiebeding voor een periode van 12 maanden na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Maastricht

Zaaknummer: 8744911 AZ VERZ 20-94

Beschikking van 16 november 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SCM DIENSTEN B.V. ,

gevestigd te Roermond,

verzoekende partij,

tevens verwerende partij in het tegenverzoek,

gemachtigde mr. E.V.C. Savelkoul

tegen

[verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] ,

wonend te [woonplaats] ,

verwerende partij,

tevens verzoekende partij in het tegenverzoek,

gemachtigde mr. T.H.H. Nguyen-Pham.

Partijen zullen hierna SCM en [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] genoemd worden.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het verzoekschrift met 35 bijlagen
• het verweerschrift (tevens verzoekschrift met tegenverzoek) met 24 bijlagen
• de door SCM nagezonden bijlagen 36 tot en met 42
• de mondelinge behandeling op 28 oktober 2020 waarbij beide partijen pleitnota’s hebben overgelegd.

1.2.

Ten slotte is beschikking bepaald op heden.

2. De feiten

2.1.

SCM ondersteunt bedrijven bij het behalen en behouden van bedrijfscertificaten. De door haar aangeboden diensten bestaan onder andere uit het verstrekken van organisatieadviezen en het geven van cursussen.

2.2.

[verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] , geboren op [geboortedatum] 1960, is op 1 februari 2009 op grond van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden van SCM. Laatstelijk verricht hij de functie van projectmedewerker KAM-zorg en keuringen tegen een basisloon van € 4.200,00 bruto per maand exclusief vakantiebijslag. De werkzaamheden van [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] bestaan onder andere uit het uitvoeren van adviestrajecten, het keuren van diverse soorten elektrische gereedschappen/materieel en het geven van diverse cursussen.

2.3.

Artikel 10 van de arbeidsovereenkomst luidt als volgt:

“ 10. Werkzaamheden en belangen buiten de onderneming

10.1

Werknemer zal tijdens de duur van het dienstverband zonder vooraf verkregen toestemming van werkgever voor geen andere werkgever of opdrachtgever werkzaamheden kunnen uitvoeren die als concurrerend kunnen worden beschouwd voor werkgever, noch direct, noch indirect, en zich onthouden van het voor eigen rekening doen van zaken die als concurrerend kunnen worden beschouwd voor werkgever.

10.2

Werknemer heeft geen ander belang bij enige concurrerende onderneming of instelling, noch zal hij tijdens de duur van het dienstverband, zonder vooraf verkregen schriftelijke toestemming van de werkgever enig ander belang bij enige concurrerende onderneming of instelling aangaan.

10.3

Werknemer zal werkgever direct informeren ten aanzien van alle mogelijkheden waar van werknemer weet en/of hem ter ore komen, die van belang (kunnen) zijn voor de verdere en/of snellere uitbreiding van de ondernemingen van werkgever. Onder mogelijkheden worden ook bedoeld mogelijkheden voor overname van andere gelijksoortige ondernemingen, afdelingen van ondernemingen en/of klantbestanden van ondernemingen.”

2.4.

Artikel 16.1 van de arbeidsovereenkomst luidt als volgt:

“16.1 Werknemer verbindt zich gedurende een periode van 12 maanden ingaande op de dag van beëindiging van zijn dienstverband, zonder vooraf verkregen schriftelijke toestemming van werkgever, niet op enigerlei wijze werkzaam te zijn voor of werkzaamheden uit te voeren in opdracht en/of ten behoeve van:

16.1.1

opdrachtgevers van SCM Diensten B.V. evenals opdrachtgevers van zusterbedrijven van deze onderneming;

16.1.2.

bedrijven en instellingen waar SCM Opleidingen en haar zusterbedrijven mee samenwerken;

16.1.3

ten behoeve van derden, waarvan of door bemiddeling van SCM Diensten B.V. alsmede haar zusterbedrijven opdrachten hebben ontvangen, respectievelijk waarmede deze in onderhandeling is ten tijde van beëindiging van het dienstverband en waar werknemer weet van heeft en/of heeft kunnen hebben.”

2.5.

Vóór aanvang van zijn dienstverband bij SCM was [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] betrokken bij een

timmerbedrijf. In die hoedanigheid nam hij sectorgerichte examinering af. Hij heeft dit vóór

zijn indiensttreding bij SCM gemeld.

2.6.

Verder was [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] vóór aanvang van zijn dienstverband bij SCM ook betrokken

bij [naam eenmanszaak] (hierna [naam eenmanszaak] ). Dit is een eenmanszaak waarvan de echtgenote van

[verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] de eigenaresse is.

2.7.

Bij aanvang van de arbeidsovereenkomst heeft SCM [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] toestemming verleend

voor het verrichten van bepaalde nevenwerkzaamheden.

2.8.

Op 19 april 2019 heeft [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] een beoordelingsgesprek gevoerd met [naam bestuurder directeur] (bestuurder directeur van SCM). Tijdens dat gesprek heeft [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] verteld dat hij hijscursussen voor de houtbewerkende industrie had gegeven. [naam bestuurder directeur] heeft [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] toen er op gewezen dat het hem verboden is om voor de hout- en meubelbranche cursussen te geven die niet vakinhoudelijk zijn en dat hijscursussen dus niet vallen onder de aan [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] gegeven toestemming.

2.9.

Safeni Beheer B.V., Frisia Bergum B.V. en Groenservice Noord BV, worden hierna gezamenlijk in enkelvoud Frisia genoemd. Frisia is een hoveniers- en groenvoorzieningsbedrijf dat jarenlang klant/opdrachtgever van SCM is geweest. [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] is in die periode namens SCM een vast aanspreekpunt van Frisia geweest en heeft toen ook diverse werkzaamheden voor Frisia verricht. Begin maart 2018 heeft Frisia de samenwerking met SCM beëindigd. Frisia heeft daarna een “eigen” KAM-adviseur aangetrokken.

2.10.

Op 19 augustus 2019 heeft [naam bestuurder directeur] [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] ermee geconfronteerd dat hem signalen hadden bereikt over nevenwerkzaamheden van [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] bij Frisia.

[verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] heeft tijdens dat gesprek eerst ontkend nevenwerkzaamheden voor Frisia verricht te hebben. Vervolgens heeft hij gezegd dat hij moeilijk plaatsbaar personeel van Frisia heeft getraind (in het kader van Social Return On Investment: SROI), maar dat dit geen overtreding van artikel 10 van de arbeidsovereenkomst is omdat niet Frisia maar de eigenaar van Frisia hem daartoe opdracht gegeven heeft. Toen [naam bestuurder directeur] hem erop wees dat dit wel degelijk een overtreding van artikel 10 van de arbeidsovereenkomst was, heeft [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] verklaard dat de werkzaamheden bestonden uit het zagen en afdraaien van paaltjes en dat die werkzaamheden dus hout- en meubelgerelateerd waren.

2.11.

Korte tijd na dit gesprek heeft [naam bestuurder directeur] de website van Stichting Klimaatvriendelijk Aanbesteden en Ondernemen (SKAO) geraadpleegd. Op deze website heeft [naam bestuurder directeur] toen een ondertekende “intentieverklaring Zero Emissie 2050” van 1 januari 2019 aangetroffen van enerzijds Frisia Bergum B.V. en Groenservice Noord B.V. en anderzijds de Stichting H.A.T. Holding.

2.12.

[verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] is enig bestuurder van de Stichting Administratiekantoor H.A.T. Holding.

2.13.

Bij e-mail van 10 september 2019 heeft [naam bestuurder directeur] [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] (samengevat):

• medegedeeld dat de werkzaamheden voor (de eigenaar van, althans voor) Frisia zoals besproken op 19 april 2019 in strijd zijn met artikel 10 van de arbeidsovereenkomst
• geconfronteerd met de intentieverklaring, het feit dat [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] enig bestuurder van Stichting Administratiekantoor H.A.T. Holding is en dat de handtekening onder die intentieverklaring sterke gelijkenis vertoond met die van [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] ,
• gesommeerd binnen drie dagen schriftelijk te bevestigen dat hij al zijn nevenwerkzaamheden voor Frisia en andere opdrachtgevers onmiddellijk staakt en gestaakt zal houden
• aangekondigd dat [naam bestuurder directeur] na zijn vakantie met [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] wil praten over het vorenstaande alsmede over [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] (in de beleving van [naam bestuurder directeur] ) teruggelopen motivatie, het niet actief informeren van [naam bestuurder directeur] over klanten, het veelvuldig te laat komen en het aan zichzelf toekennen van vakantiedagen.

2.14.

Enkele dagen na het verzenden van voornoemde e-mail is de intentieverklaring op de website van SKAO verwijderd. In plaats daarvan is een intentieverklaring geplaatst waarin de Stichting HAT als partij wordt vermeld met een handtekening die geen overeenkomst (meer) vertoond met die van [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] .

2.15.

[verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] heeft bij e-mail van 12 september 2019 gereageerd. Daarin heeft hij (voor zover hier van belang) betwist dat hij artikel 10 van de arbeidsovereenkomst overtreden heeft, dat de intentieverklaring niet door hem is opgesteld en verder stelt hij dat het hem toeval lijkt dat de naam op de verklaring overeenkomt met de naam van zijn stichting. Hij wijst in verband met dat laatste op het bestaan van de Stichting Administratiekantoor HAT te Almere. [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] vraagt om een concreet voorbeeld aangaande het informeren over klanten en verwijst voor wat betreft de compensatiedagen naar een overzicht dat hij aan [naam bestuurder directeur] verstrekt zegt te hebben.

2.16.

Bij e-mail van 19 september 2019 heeft [naam bestuurder directeur] zijn standpunt gehandhaafd dat [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] in strijd met art. 10 van de arbeidsovereenkomst werkzaamheden voor Frisia (heeft) verricht. Ook deelt hij [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] hierin mede navraag te hebben gedaan bij de Stichting HAT te Almere. Volgens [naam bestuurder directeur] is hem namens deze stichting medegedeeld dat Frisia bij haar niet bekend is en dat deze stichting geen activiteiten verricht op het terrein van SROI, CO2 en/of MVO. [naam bestuurder directeur] heeft in deze e-mail [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] nogmaals gesommeerd schriftelijk te bevestigen zijn werkzaamheden voor (de directeur van) Frisia en andere opdrachtgevers te staken en gestaakt te houden.

2.17.

[naam bestuurder directeur] heeft tezelfdertijd gezien dat [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] op een presentie-/tekenlijst van medio 2018 van de klant [naam 1] Infra BV 2018 als onafhankelijk deskundige staat vermeld. Dit terwijl op de presentielijst van 2017 nog stond: “ [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] – SCM Diensten B.V.”.

2.18.

In een tweede e-mail van 19 september 2019 heeft [naam bestuurder directeur] [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] verzocht om voortaan de aanduiding “onafhankelijk deskundige” niet meer te gebruiken en in plaats daarvan expliciet te vermelden dat hij voor SCM werkt.

2.19.

[verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] heeft bij e-mail van 24 september 2019 aan [naam bestuurder directeur] (onder meer) medegedeeld: “Je vraagt om het staken van werkzaamheden welke ik nooit aanvaart of uitgevoerd heb. Hoe concreter moet dit antwoord zijn. Ik kan niet staken met iets wat er niet is.”

2.20.

Op 1 oktober 2019 heeft [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] gesproken met [naam bestuurder directeur] en de gemachtigde van SCM. [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] heeft tijdens dit gesprek ontkend verboden nevenwerkzaamheden te verrichten/verricht te hebben. De enige nevenwerkzaamheden die hij naar eigen zeggen wel verricht, zijn de door SCM toegestane activiteiten voor de hout- en meubelbranche. Ook heeft hij in dit gesprek volhard in zijn ontkenning partij te zijn geweest bij de intentieverklaring. [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] heeft daarnaast betwist enige betrokkenheid te hebben gehad bij de vervanging van de intentieverklaring enkele dagen na de e-mail van 10 september 2019.

[naam bestuurder directeur] en de gemachtigde van SCM hebben [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] tijdens dit gesprek ermee geconfronteerd dat de auditors [naam auditor 1] en [naam auditor 2] aan [naam bestuurder directeur] hebben medegedeeld dat [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] op 12 maart 2019 bij een audit aanwezig was als begeleider/adviseur van Frisia. [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] heeft in reactie hierop gezegd dat de auditors niet de waarheid spreken en een geheimhoudingsplicht hebben. In dit standpunt is hij blijven volharden, ook toen [naam bestuurder directeur] en de gemachtigde hem erop wezen:

- dat hij op 12 maart 2019 een vrije dag had

- dat een medewerkster van Frisia telefonisch heeft bevestigd dat [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] op 12 maart 2019 aanwezig zou zijn in verband met een audit.

- dat een medewerkster van Frisia via e-mail op 12 maart 2019 aan [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] heeft gevraagd op welke naam de factuur voor de werkzaamheden van [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] dient te worden gesteld.

[naam bestuurder directeur] heeft [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] toen eraan herinnerd dat hij op 19 augustus 2019 had verklaard werkzaamheden voor de directeur van Frisia verricht te hebben. [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] heeft vervolgens betwist dit te hebben verklaard op 19 augustus 2019. Het zou volgens hem niet gaan om werkzaamheden voor de directeur van Frisia maar om een door hem gegeven voorlichting aan jongeren met een afstand tot de arbeidsmarkt die een houtopleiding konden volgen. De voorlichting zou hij hebben gegeven op verzoek van het Examencentrum Meubel (ECM). Hij heeft daarop verklaard dat hij behoudens (toegestane) nevenactiviteiten voor het Regionaal Samenwerkingsverband Zuid Limburg van ECM geen andere nevenactiviteiten verrichte. [naam bestuurder directeur] heeft daarop aan [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] medegedeeld dat hij onder bepaalde voorwaarden nog voldoende basis zag om verder te gaan met [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] . Eén van deze voorwaarden was dat [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] via e-mail diende te bevestigen dat hij nooit nevenwerkzaamheden had verricht, op dat moment verrichtte of zou gaan verrichten voor Frisia of een daaraan gelieerde rechtspersoon.

2.21.

[verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] heeft op 1 oktober 2019 aan [naam bestuurder directeur] gemaild: “Conform de zo net gemaakte afspraak, kan ik je bevestigen dat ik geen conflicterende werkzaamheden (nevenwerkzaamheden) uitvoer bij wie dan ook. De verklaring van Frisia is niet door mij opgesteld.”

2.22.

Bij e-mail van 1 oktober 2019 heeft [naam bestuurder directeur] [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] medegedeeld dat zijn e-mail niet beantwoord aan hetgeen afgesproken was. Hij wijst [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] erop wat de afspraak was en welke werkzaamheden wel toegestaan zijn en vraagt [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] om alsnog “de juiste verklaring” te verstrekken.

2.23.

Daarop heeft [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] nog dezelfde dag via e-mail gereageerd, maar een inhoudelijke reactie op het verzoek van [naam bestuurder directeur] valt daar niet in te lezen.

2.24.

[naam bestuurder directeur] heeft daarna bij e-mails van 1 en 2 oktober 2019 aan [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] opnieuw gevraagd de gewenste verklaring af te geven. Daarop heeft [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] niet meer gereageerd.

2.25.

Bij brief van 15 oktober 2019 heeft de gemachtigde van SCM aan [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] de inhoud van de bespreking van 1 oktober 2019 bevestigd en [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] gevraagd om ten blijke van zijn instemming deze brief voor akkoord te ondertekenen.

2.26.

[verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] heeft niet gereageerd op voornoemde brief.

2.27.

Op 18 oktober 2019 heeft [naam bestuurder directeur] [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] gevraagd wanneer SCM een reactie kon verwachten. [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] heeft toen gezegd dat [naam bestuurder directeur] hem moest vertrouwen.

2.28.

Bij e-mail (verzonden op 23 oktober 2019) heeft [naam bestuurder directeur] aan [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] opnieuw gevraagd om de brief van 15 oktober 2019 ter bevestiging te ondertekenen en om alsnog de verklaring zoals besproken op 1 oktober 2019 af te geven.

2.29.

Bij e-mail van 31 oktober 2019 heeft [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] betwist dat hij het verbod op nevenwerkzaamheden heeft overtreden. De gevraagde expliciete bevestiging heeft [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] niet gegeven in deze brief.

2.30.

Op 6 januari 2020 heeft [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] zich ziekgemeld.

2.31.

Bij brief van 23 juli 2020 heeft SCM [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] uitgenodigd voor een gesprek op 28 juli 2020, omdat SCM nieuwe aanwijzingen heeft dat [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] het verbod op nevenwerkzaamheden (opnieuw) heeft overtreden.

2.32.

Op 28 juli 2020 heeft [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] , bijgestaan door [naam 2] (van CNV) gesproken met [naam bedrijfsleider] (bedrijfsleider van SCM) en de gemachtigde van SCM.

Tijdens dit gesprek is [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] geconfronteerd met:

- een e-mail van 16 februari 2018, afkomstig van het e-mail adres “ [e-mailadres] ” en digitaal ondertekend met:

“ [naam echtgenote] en [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] M.Ed (MVK) en registerleraar (87sYVsP1lz)

(…)

[telefoonnummer] [naam 3] / [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] ”.

De e-mail is gericht aan [naam 4] en bevat de volgende passages:

“Ik had je te kennen gegeven dat je voor ondersteuning bij ons terecht kunt. (…)

Om elke discussie te voorkomen onderstaand mijn antwoord vanuit [naam eenmanszaak] . (…)

Graag wil ik dat je deze e-mail vertrouwelijk behandeld. SCM hoeft niet te weten dat ik je wil steunen. Wij behandelen alle aanvragen intern vertrouwelijk en zakelijk correct. (…)

Wil je ook opletten dat ondernemers welke naar jouw vragen, niet naar SCM bellen. Geef aan hen duidelijk aan dat je nu als ZZP’er werkt. Zouden er vragen zijn kun je met [naam echtgenote] bellen of [naam 3] na de middag. Of mail naar dit mail adres.”

• drie e-mails van respectievelijk 3 en 18 juni 2018 en 20 november 2018, afkomstig van hetzelfde e-mailadres. en met dezelfde ondertekening als hiervoor genoemd. De e-mails zijn gericht aan Olbotec, een klant van SCM.
• aan [naam bestuurder directeur] afgelegde verklaringen van de auditors [naam auditor 2] en [naam auditor 3] dat zij in week 11 van 2020 [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] naam hebben gezien als zijnde de opsteller van documenten die benodigd waren voor een CO2-prestatieladder-audit bij Frisia. Deze personen zouden verder hebben verklaard dat zij van Frisia hebben vernomen dat [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] de interne audit aldaar had uitgevoerd.
• een e-mail van 26 maart 2020, eveneens afkomstig van “ [e-mailadres] ”, gericht aan de firma Florijn met de volgende inhoud: “Beste [naam 5] , Kun je mij bellen, gebruik onderstaand nummer. Met vriendelijke groet [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] M.Ed. (MVK) en registerleraar (87sYVsP1lz).
• het feit dat [naam 5] , aan wie de e-mail van 26 maart 2020 was gericht aan [naam bestuurder directeur] heeft medegedeeld dat [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] haar kort na die e-mail had gebeld en dat [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] toen heeft gezegd niet meer in dienst te zijn van, althans te werken voor, SCM en dat hij voor zijn eigen bedrijf zijn diensten aan Florijn aanbood om te helpen met de VCA en andere certificatienormen.

2.33.

[verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] heeft in reactie op hetgeen SCM hem voorhield opnieuw ontkend dat hij in strijd met artikel 10 van de arbeidsovereenkomsten nevenwerkzaamheden verricht/verricht heeft.

2.34.

Bij brief van 29 juli 2020 heeft SCM aan [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] medegedeeld dat [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] het verbod van artikel 10 van de arbeidsovereenkomst wel degelijk overtreden heeft en dat [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] op 1 oktober 2019 in strijd met de waarheid heeft verklaard dat hij geen krachtens dat artikel verboden nevenactiviteiten had verricht. SCM heeft bij deze brief een conceptvoorstel van een beëindigingsregeling gevoegd met de vraag of [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] daarmee instemt.

2.35.

Partijen hebben daarna geen overeenstemming bereikt over de inhoud van een beëindigingsovereenkomst.

3. Het geschil

3.1.

SCM verzoekt:

de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden,

bij het bepalen van de einddatum geen rekening te houden met de opzegtermijn, althans rekening te houden met de duur van deze procedure,

voor recht te verklaren dat [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] geen aanspraak heeft op de transitievergoeding,

[verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] te veroordelen tot nakoming van art. 10 van de arbeidsovereenkomst tot de einddatum van de arbeidsovereenkomst, op straffe van verbeurte van een dwangsom,

[verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] te veroordelen tot nakoming van het concurrentie-/relatiebeding in art. 16 van de arbeidsovereenkomst gedurende 12 maanden na de einddatum van de arbeidsovereenkomst, op straffe van verbeurte van een dwangsom,

[verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] te veroordelen in de proceskosten.

3.2.

[verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] voert verweer. Primair is hij van mening dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen dient te worden.

3.3.

Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden verzoek [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] :

SCM te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding van € 18.018,00 bruto,

SCM te veroordelen tot betaling van een cumulatievergoeding van € 9.009,00,

SCM te veroordelen tot betaling van de billijke vergoeding van € 25.000,00 bruto,

SCM te veroordelen tot betaling van 2.946,5 verlofuren, althans een in goede justitie te bepalen aantal verlofuren,

gehele of gedeeltelijke schorsing van het non-concurrentiebeding, dan wel betaling van een voorschot op de schadevergoeding van € 4.200,00 bruto, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag per maand, voor de duur waarin [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] geheel of gedeeltelijk wordt gehouden aan het non-concurrentiebeding,

SCM te veroordelen tot betaling van de proceskosten.

4. De beoordeling

4.1.

SCM baseert de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst primair op de zogenoemde “d-grond”: verwijtbaar handelen of nalaten van de [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] , zodanig dat van SCM in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren

De kantonrechter is van oordeel dat de ontbinding op deze grond toewijsbaar is. Hij overweegt daartoe als volgt.

4.2.

SCM stelt dat [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] verwijtbaar heeft gehandeld doordat hij in strijd met artikel 10 van de arbeidsovereenkomst nevenactiviteiten heeft verricht. Ook heeft [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] volgens SCM verwijtbaar gehandeld door, buiten SCM om, concurrerende diensten aan te bieden hetgeen volgens SCM een grove schending van de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichting is.

4.3.

SCM heeft gesteld dat de bij aanvang van de arbeidsovereenkomst verstrekte

toestemming aan [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] behelst dat het hem is toegestaan om hout- en meubel-gerelateerde

vakcursussen te geven en examens af te nemen, mits de belangen van SCM daardoor niet

worden geschaad. [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] voert tevergeefs aan dat de toestemming niet zo beperkt is als SCM heeft gesteld. SCM betwist dat namelijk en [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] heeft in reactie daarop niet kunnen aantonen dat partijen een verdergaande uitzondering op art. 10 van de arbeidsovereenkomst hebben gemaakt.

4.4.

SCM heeft naar het oordeel van de kantonrechter aangetoond dat [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] in strijd met artikel 10 van de arbeidsovereenkomst concurrerende nevenactiviteiten heeft verricht.

[verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] is tijdens de bespreking van 19 augustus 2019 geconfronteerd met de sterke aanwijzingen die SCM toen had over deze nevenwerkzaamheden voor Frisia. In de bovenstaande feitenweergave staat hoe die bespreking is verlopen. [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] heeft de door SCM gegeven weergave van die bespreking niet betwist. Vast staat dus dat [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] toen uiteindelijk heeft toegegeven dat hij in opdracht van de directeur van Frisia werkzaamheden had verricht. SCM heeft gelijk als zij stelt dat deze werkzaamheden strijdig zijn met het verbod op nevenwerkzaamheden. Zij vallen immers onder het bereik van artikel 10 en niet onder de bij aanvang van het dienstverband gegeven toestemming van SCM. Aan de latere ontkenning van [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] tijdens het gesprek van 1 oktober 2019, waarin [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] ook nu in deze procedure volhardt hecht de kantonrechter geen waarde. [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] legt immers niet uit waarom hij dan op 19 augustus 2019 heeft toegegeven in opdracht van de directeur van Frisia werkzaamheden verricht heeft. Ook legt [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] niet uit waarom hij, hoewel SCM hem dat diverse malen gevraagd heeft, geweigerd heeft om expliciet via e-mail te verklaren dat hij geen werkzaamheden voor Frisia (heeft) verricht(te). De ontkenning van [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] dat hij destijds (in ieder geval tot 19 augustus 2019) geen nevenwerkzaamheden voor Frisia verrichte/had verricht, is op grond van voorgaande overwegingen zodanig ongeloofwaardig, dat daar geen waarde aan gehecht wordt.

Dat [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] ook daarna nog (concurrerende) nevenwerkzaamheden voor Frisia heeft verricht, heeft SCM eveneens aangetoond. Onbetwist staat immers vast dat de auditoren [naam auditor 2] en [naam auditor 3] hebben verklaard dat zij de naam van [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] hebben zien staan op documenten bedoeld voor een bij Frisia in week 11 van 2020 verrichtte CO2-prestatieladder-audit. Het hiertegen door [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] gevoerde verweer wordt verworpen. Zijn algemene stelling dat het wel vaker voorkomt dat zijn handtekening zonder toestemming wordt gebruikt, kan hem niet baten omdat nergens uit blijkt dat dat ook in dit concrete geval zo gebeurd is. Ook zijn verweer dat hij zich niet adequaat kan verdedigen omdat SCM niet alleen rept over week 11 van het jaar 2020, maar elders in het verzoekschrift ook 12 maart 2020 vermeld, wordt verworpen. De datum 12 maart 2020 is namelijk een kennelijke verschrijving op pagina 10 van het verzoekschrift. Uit de verdere context blijkt dat het daarbij gaat om het verwijt dat [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] op 12 maart 2019 bij SCM een verlofdag had opgenomen en dat [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] die dag was gesignaleerd bij Frisia. [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] heeft verder nog betoogd dat de verklaringen van [naam auditor 2] en [naam auditor 3] terzijde geschoven moeten worden. De daarvoor gegeven motivering overtuigt echter niet omdat daaruit in het geheel niet blijkt dat [naam auditor 2] en [naam auditor 3] enig belang hebben bij het afleggen van een onjuiste verklaring op dit punt.

4.5.

Ook heeft SCM aangetoond dat [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] heeft getracht buiten SCM om concurrerende diensten aan te bieden aan Olbotec. Dat blijkt uit de e-mails van 3 en 18 juni 2018 en van 20 november 2018. Olbotec is (onbetwist) een klant/opdrachtgever van SCM. De e-mails vermelden als afzender “ [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] ”. Dit maakt dat het verweer van [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] dat de e-mails niet van hem maar van zijn echtgenote [naam echtgenote] op het eerste oog niet geloofwaardig overkomt. Dit verweer wordt er bovendien niet geloofwaardiger op nu de aangeboden werkzaamheden geen verband houden met hout- en meubelbewerking, terwijl [naam eenmanszaak] juist op dat terrein actief is. Olbotec houdt zich immers (onbetwist) bezig met openbare verlichting, kabelwerken en VRI. Ook heeft [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] niet gereageerd op het betoog van SCM dat het allerminst waarschijnlijk is dat de echtgenote van [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] de bij Olbotec werkzame personen kent terwijl [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] die personen wel kent omdat hij als werknemer van SCM voor Olbotec werkzaamheden verrichtte.

4.6.

Dat [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] op of omstreeks 26 maart 2020 zijn (met SCM concurrerende) diensten aan Florijn heeft aangeboden, is eveneens vast komen te staan. [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] heeft [naam 5] immers op 26 maart 2020 via e-mail benaderd en [naam 5] heeft daarna aan [naam bestuurder directeur] (via e-mail van 11 mei 2020) bevestigd dat [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] kort daarna aan haar heeft aangeboden voor Florijn werkzaamheden te verrichten in verband met de VCA en andere certificatienormen. Ook op dit onderdeel heeft [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] niet kunnen onderbouwen waarom aan deze verklaring van [naam 5] geen waarde gehecht kan worden.

4.7.

Tot slot heeft SCM met de e-mail van [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] gericht aan [naam 4] ook genoegzaam aangetoond dat [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] buiten SCM om heeft getracht (concurrerend) samen te werken met [naam 4] . Het verweer van [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] dat de e-mail van 16 februari 2018 volkomen uit zijn verband gerukt is en dat bovendien zichtbaar in de e-mail is geknipt en geplakt, wordt verworpen op grond van het volgende.

De e-mail is onmiskenbaar afkomstig van [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] . Als de door SCM overgelegde e-mail, zoals [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] stelt, is “bewerkt” dan had het op zijn weg gelegen om concreet aan te geven wat er niet klopt aan deze e-mail. Ook had hij bijvoorbeeld de volgens hem wel correcte e-mail kunnen overleggen. Dat heeft hij niet gedaan en daardoor is het verweer op dit punt onvoldoende onderbouwd.

[verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] heeft op onnavolgbare wijze toegelicht waarom de e-mail uit zijn verband gerukt zou zijn. In dat kader voert hij het volgende aan. [naam 4] is een ex-werknemer van SCM. [naam 4] verricht wel nog werkzaamheden als ZZP-er voor SCM. De e-mail gaat over Norel, een eigen klant van [naam 4] . Deze uitleg is reeds onnavolgbaar omdat onduidelijk blijft waarom [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] [naam 4] dan in de e-mail erop wijst dat hij op moet letten dat Norel niet naar SCM belt. Waarom zou Norel, als dit geen klant is/was van SCM maar wel van [naam 4] , überhaupt met SCM contact opnemen. [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] legt dit verder niet uit. Op grond van deze overwegingen is de kantonrechter met SCM van oordeel dat uit de bewoordingen van de e-mail gericht aan [naam 4] duidelijk blijkt dat [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] “vanuit zijn eigen bedrijf” en dus niet als werknemer van SCM concurrerende werkzaamheden aan potentiële klanten heeft willen aanbieden.

4.8.

[verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] heeft artikel 10 van de arbeidsovereenkomst overtreden. Hij is daarop gewezen in de gesprekken van 19 augustus 2019 en 10 oktober 2019. [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] heeft tijdens die gesprekken en ook in deze procedure op ongeloofwaardige wijze ontkend dat hij concurrerende nevenwerkzaamheden verricht heeft. Ook staat vast dat [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] daarna en zelfs tijdens de periode dat hij wegens ziekte geen werkzaamheden verrichtte voor SCM is blijven doorgaan met (pogingen tot) het verrichten van concurrerende nevenwerkzaamheden. De kantonrechter is van oordeel dat op grond van dit ernstig verwijtbaar handelen de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang ontbonden dient te worden. Hieruit volgt tevens dat er geen grond is voor toewijzing van de door [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] verzochte transitievergoeding, cumulatievergoeding en billijke vergoeding. Verder volgt hieruit dat de door SCM verzochte verklaring voor recht dat [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] geen aanspraak heeft op een transitievergoeding zal worden toegewezen.

4.9.

Het verzoek van SCM om [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] te veroordelen tot onverkorte nakoming van het verbod op nevenwerkzaamheden zal worden afgewezen. Het verbod geldt immers alleen gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst en de arbeidsovereenkomst eindigt vandaag.

4.10.

[verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] zal wel worden veroordeeld tot nakoming van het in artikel 16 overeengekomen concurrentie-/relatiebeding. Anders dan [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] betoogt wordt het hem met dit beding niet onmogelijk gemaakt om gedurende 12 maanden werkzaamheden “in de huidige branche” te verrichten. Het staat [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] immers vrij om zijn werkzaamheden voort te zetten voor opdrachtgevers die (kort gezegd) geen relaties van SCM of aan haar gelieerde ondernemingen zijn. Dat [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] hierdoor in belangrijke mate wordt belemmerd om anders dan in dienst van SCM werkzaam te zijn, heeft hij in het geheel niet aannemelijk gemaakt. Voor zover [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] zich ter zitting op heeft beroepen dat voor hem onduidelijk is om welke relaties het gaat, heeft SCM hem aangeboden daarvan een lijst te verstrekken. Gelet op dit alles is van de door [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] gestelde onbillijke benadeling geen sprake. De door SCM verzochte dwangsom zal worden toegewezen. Wel zal deze worden gemaximeerd tot
€ 100.000,00.

Uit deze overwegingen volgt verder dat onderdeel 5 van het verzoek van [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] zal worden afgewezen.

4.11.

[verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] voert aan dat hij nog recht heeft op uitbetaling van 2.946,5 verlofuren. Deze verlofuren stelt hij opgebouwd te hebben in de jaren 2011 tot en met 2020. Hij verwijst daartoe naar bijlage 22: een door hemzelf opgestelde excel-lijst.

Het verweer van SCM dat deze vordering voor wat betreft de beweerdelijk opgebouwde verlofuren vóór 2015 is verjaard, slaagt. In art. 7:642 BW is namelijk bepaald dat een dergelijke rechtsvordering verjaart na verloop van vijf jaar na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is ontstaan. De stelling van [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] dat SCM hem niet in staat gesteld heeft verlof op te nemen, doet daar niet aan af. Die stelling is hooguit relevant voor het geval SCM een beroep doet op de vervaltermijn van 7:640a BW.

4.12.

De met het excel-sheet door [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] gemaakte berekening van de nog openstaande verlofdagen valt niet geheel te volgen. Om te beginnen heeft [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] in die sheet een kolom vermeld met “opgenomen uren”. Nergens blijkt uit de sheet dat die uren vervolgens in mindering gebracht zijn op de (opgebouwde) verlofdagen.

Verder wijst SCM er terecht op dat [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] in de onjuiste veronderstelling verkeert dat ieder uur dat hij meer gewerkt heeft, een extra verlofuur oplevert. Dat is niet zo aangezien in de arbeidsovereenkomst staat dat over de extra gewerkte uren “naar rato” vakantiedagen opgebouwd worden. Volgens SCM moet deze bepaling zo uitgelegd worden dat over de extra uren op dezelfde wijze vakantiedagen worden opgebouwd als over de overeengekomen uren van 40 uur per week. Tegen die voor de hand liggende uitleg heeft [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] geen verweer gevoerd, zodat dit voor juist gehouden moet worden. [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] is dientengevolge van een te hoog aantal verlofuren uitgegaan over de jaren 2016 (419) en 2017 (300,5). In die jaren heeft hij respectievelijk 187 en 68,5 uur meer gewerkt. Uitgaande van een pro-rato berekening zou [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] dan over 2016 aan extra verlof hebben opgebouwd: 187/2080 x 29 = (afgerond) 2,6. Over 2017 zou [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] dan aan extra verlof hebben opgebouwd: 68,5/2080 x 29 = (afgerond) 0,95. In totaal zou [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] dan recht hebben gehad op verlof van 234,6 uur over 2016 en van 232,95 uur over 2017.

Op basis van deze uitgangspunten zou, als voor het overige uitgegaan zou moeten worden van de juistheid van [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] excel-sheet, het volgende geconcludeerd moeten worden:

• over 2015 geen recht, want meer uren opgenomen dan recht op verlof
• over 2016 resteert na aftrek van 169 opgenomen verlofuren een verlofsaldo van 65,6 uur
• over 2017 resteert na aftrek van 115,5 verlofuren een verlofsaldo van 117,45 uur
• over 2018 geen recht want meer uren opgenomen dan recht op verlof
• over 2019 geen recht want meer uren opgenomen dan recht op verlof
• over 2020 resteert na aftrek van 20 verlofuren een verlofsaldo van 152 uur.

Op basis van [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] eigen opstelling zou het verlofsaldo dus hooguit 335,05 kunnen zijn. Aangezien SCM zelf bepleit dat [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] op basis van haar gegevens bij het einde van het dienstverband aanspraak kan maken op 454,2 verlofuren, zal de kantonrechter het verzoek van [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] in zoverre toewijzen.

4.13.

Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] worden veroordeeld tot betaling van de kosten van dit geding, aan de zijde van SCM tot op heden begroot op:

• griffierecht € 124,00
• salaris gemachtigde

Totaal: € 844,00.

5. De beslissing

De kantonrechter

5.1.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen SCM en [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] ,

5.2.

bepaalt de einddatum van de arbeidsovereenkomst op vandaag,

5.3.

verklaart voor recht dat [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] geen aanspraak heeft op de wettelijke transitievergoeding als bedoeld in art. 7:673 e.v. BW,

5.4.

veroordeelt [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] tot onverkorte nakoming van het in artikel 16 van de arbeidsovereenkomst vermelde concurrentie-/relatiebeding gedurende 12 maanden na vandaag, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per overtreding, te vermeerderen met € 1.000,00 voor elke dag of gedeelte van een dag dat de overtreding voortduurt, tot een maximumbedrag van € 100.000,00,

5.5.

veroordeelt SCM tot betaling aan [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] van 454,2 verlofuren,

5.6.

veroordeelt [verweerder, tevens verzoeker in het tegenverzoek] tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van SCM tot op heden begroot op € 844,00,

5.7.

verklaart de onderdelen 5.4. tot en met 5.6. van deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad,

5.8.

wijst het over en weer meer of anders verzochte af,

Deze beschikking is gegeven door mr. R.H.J. Otto en is in het openbaar uitgesproken.

Type: RW