Uitspraak
RECHTbANK Limburg
Zittingsplaats Maastricht
Strafrecht
Parketnummer: 04/990001-10 OWV
Tegenspraak
Uitspraak van de meervoudige economische kamer d.d. 7 februari 2020 op de vordering ex artikel 36e (oud) van het Wetboek van Strafrecht
in de zaak tegen:
[verdachte] ,
gevestigd te [adresgegevens verdachte] ,
hierna te noemen: [verdachte] .
[verdachte] wordt bijgestaan door mr. A.B. Vissers en mr. S.A. Eckhardt, advocaten, kantoorhoudende te Amsterdam.
1.Onderzoek van de zaak
De officieren van justitie hebben de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van 14 september 2018 tegelijk met de strafzaak aangebracht ter terechtzitting van 1 oktober 2018.
Op 19 november 2018 heeft de rechtbank een schriftelijke voorbereidingsprocedure gelast overeenkomstig artikel 511d, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering. In dat kader hebben de officieren van justitie en de raadsvrouw schriftelijke conclusies ingediend. In de maanden november en december 2019 zijn nog stukken en standpunten ingebracht, ook per e-mail.
De vordering is gelijktijdig met de vorderingen tegen [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] inhoudelijk behandeld op de openbare terechtzittingen van 9 december 2019 en 11 december 2019. Namens [verdachte] werd het woord gevoerd door [medeverdachte 2] en de raadslieden mr. Vissers en mr. Eckhardt. De officieren van justitie en de verdediging hebben hun standpunten kenbaar gemaakt. Zowel de officieren van justitie als de raadslieden hebben hun requisitoir respectievelijk pleidooi schriftelijk vastgelegd en overgelegd aan de rechtbank.
2.De vordering van de officieren van justitie
De officieren van justitie stellen zich op het standpunt dat [verdachte] door de hierna onder 4.2.1 genoemde en bewezenverklaarde feiten, en de soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door [verdachte] zijn begaan, zoals bepaald in artikel 36e, lid 2, van het Wetboek van Strafrecht (oud) (hierna: Sr) een voordeel heeft verkregen. De officieren van justitie vorderen dat de rechtbank het bedrag vaststelt waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel van [verdachte] wordt geschat en [verdachte] de verplichting oplegt tot betaling aan de Staat van het geschatte voordeel. Het Openbaar Ministerie schat het voordeel (nader) op -primair- € 5.296.294,66.
Dit bedrag is gebaseerd op het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel van de Fiscale Inlichtingen en OpsporingsDienst (FIOD) van 12 september 2018 (hierna: rapport van de FIOD), en vervolgens aangepast in de conclusie van repliek van 13 mei 2019, het proces-verbaal van ambtshandeling van 5 november 2019 en het op schrift gestelde requisitoir van 9 december 2019.
De voordeelsberekening is gebaseerd op de volgende categorieën van feiten:
Categorie 1: het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de tenlastegelegde feiten, te weten de in het vonnis in de hoofdzaak bewezenverklaarde exportdelicten, nader uitgewerkt in de betreffende Overzicht Processen-Verbaal (hierna: OPV’s) in het strafdossier. Het gemiddeld behaalde winstpercentage in deze categorie bedraagt 27% van de omzet.
Categorie 2: het wederrechtelijk verkregen voordeel
uit soortgelijke feiten, te weten de
niettenlastegelegde feiten maar de
wélonderzochte exportdelicten in de betreffende OPV’s. Het gemiddeld behaalde winstpercentage in deze categorie bedraagt 22% van de omzet.
uit soortgelijke feiten, te weten de
niettenlastegelegde feiten maar de
wélonderzochte exportdelicten in de betreffende OPV’s. Het gemiddeld behaalde winstpercentage in deze categorie bedraagt 22% van de omzet.
Het gemiddeld gewogen winstpercentage van de eerste en tweede categorie gezamenlijk bedraagt 25% van de omzet.
Categorie 3: het wederrechtelijk verkregen voordeel uit ”andere” soortgelijke feiten, te weten feiten gebaseerd op de in het strafrechtelijk onderzoek in beslaggenomen verkoopfacturen van [verdachte] gericht aan afnemers in Iran met een factuurdatum van na 10 februari 2009 (de datum van de tweede catch-all beschikking) die gelet op de goederenomschrijvingen betrekking hadden op gasturbineonderdelen.
Categorie 1 en categorie 2 hebben specifiek betrekking op de berekening van behaald voordeel door [medeverdachte 1] en [verdachte] in de onderzoeksperiode. Categorie 3 heeft betrekking op soortgelijke transacties vanaf 10 februari 2009, de datum van de tweede catch-all beschikking, verricht door [verdachte] . De winst (en daarmee het wederrechtelijk verkregen voordeel) van die transacties kan geschat worden door de winstmarges van de categorieën 1 en 2 te extrapoleren over de omzet (kenbaar uit de facturen), behaald in categorie 3.
3.Het standpunt van de verdediging
De raadslieden hebben betwist dat [verdachte] daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. De verweren van de verdediging zullen hierna bij het oordeel van de rechtbank worden weergegeven bij de onderdelen waarop zij betrekking hebben.
4.Het oordeel van de rechtbank
4.1
De toepasselijke wettelijke bepaling
Bij de wijziging van artikel 36e, tweede lid, Sr op 1 juli 2011 is geen overgangsrecht vastgesteld, zodat de nieuwe bepaling directe werking heeft. Op grond van de inhoud van de Memorie van Toelichting, waarin is aangegeven dat de wijziging is voorgesteld om de mogelijkheden om wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen uit te breiden en ontneming ook voor lichtere feiten mogelijk te maken, gaat de rechtbank ervan uit dat sprake is van een gewijzigd inzicht van de wetgever in de zin van artikel 1, tweede lid, Sr. Dit betekent dat de ontnemingsvordering beoordeeld moet worden aan de hand van de voor de verdachte gunstigste bepaling. In dit geval is dat volgens de rechtbank de bepaling van artikel 36e, tweede lid, Sr, zoals deze gold vóór 1 juli 2011, omdat het criterium “andere strafbare feiten” (nieuw) een ruimere grondslag voor ontneming biedt dan het criterium “soortgelijke feiten” (oud). Ingevolge het bepaalde in artikel 36e Sr (oud) zal de rechtbank derhalve onderzoeken of, en zo ja in hoeverre, de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit baten van de bewezen verklaarde feiten of
soortgelijke feitenwaaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.
soortgelijke feitenwaaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.
4.2
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
4.2.1
Het uitgangspunt
De rechtbank zal zich bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel door [verdachte] baseren op de categorieën 1, 2 en 3.
Bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dat [verdachte] heeft genoten, neemt de rechtbank het rapport van de FIOD tot uitgangspunt.
In dit rapport zijn bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet alleen de leveringen waarvan de rechtbank al heeft vastgesteld dat deze op illegale wijze hebben plaatsgevonden betrokken, maar ook andere leveringen, die volgens het rapport beschouwd kunnen worden als soortgelijke feiten.
[verdachte] is bij vonnis van 18 februari 2019 door de meervoudige economische kamer van de rechtbank Limburg, locatie Maastricht, veroordeeld (onder meer) ter zake van:
a. a) medeplegen van het overtreden van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 3:1 van Pro de Algemene douanewet, betrekking hebbend op goederen die ingevolge regelingen van internationaal of nationaal recht worden aangemerkt als strategische goederen, meermalen opzettelijk gepleegd;
b) medeplegen van het overtreden van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 3:1 van Pro de Algemene douanewet, betrekking hebbend op goederen die ingevolge regelingen van internationaal of nationaal recht worden aangemerkt als strategische goederen, opzettelijk gepleegd; en
c) medeplegen van valsheid in geschrift;
d) medeplegen van opzettelijk afleveren van het valse of vervalste geschrift als bedoeld in artikel 225, eerste lid, Sr. als ware het echt en onvervalst;
e) deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.
Ten aanzien van de feiten onder categorie 1 neemt de rechtbank wat betreft het bewijs, de bewijsmiddelen zoals die in het vonnis van deze rechtbank van 18 februari 2019 zijn gebezigd over. Die moeten als hier herhaald en ingelast worden beschouwd. Die bewijsmiddelen gelden als uitgangspunt én bewijs voor de beoordeling respectievelijk schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel van feiten uit categorie 1. De verdediging heeft de feiten niet betwist.
[verdachte] was samen met anderen betrokken bij illegale transporten van gasturbineonderdelen naar Iran. [medeverdachte 1] was de adressant van de catch-all beschikking en regisseerde de bewezen geachte omleidingsroutes die waren bedacht om de nationale en internationale exportcontrolewetgeving te omzeilen, om toch, zonder de vereiste vergunning, gasturbineonderdelen te kunnen leveren aan haar afnemers in Iran.
[verdachte] speelde een onmisbare rol binnen de - door [medeverdachte 1] geïnitieerde - organisatie die omleidingsroutes vanuit de Europese Unie naar Iran mogelijk maakte. [verdachte] was daarbij de laatste cruciale schakel voor de levering van de goederen aan afnemers in Iran en ontving in bijna alle gevallen ook de betalingen voor deze goederen.
In het vonnis van de rechtbank zijn naast de verrichte leveringen zonder uitvoervergunning ook een aantal facturen onderzocht. De rechtbank heeft geoordeeld dat het valse facturen betrof waarmee schijntransacties werden vormgegeven met het vooropgezette doel om middels zogenaamde omleidingsroutes het exportbeleid van de Nederlandse overheid te omzeilen.
Ten aanzien van de feiten van categorie 2 neemt de rechtbank wat betreft de bewijsmiddelen, de bewijsmiddelen als opgenomen in het rapport van de FIOD, als uitgangspunt. [1] De verdediging heeft die bewijsmiddelen en de gemaakte gevolgtrekkingen niet of onvoldoende gemotiveerd betwist. Een afzonderlijke opgave van de bewijsmiddelen kan dan ook achterwege blijven gezien de aanduiding van de specifieke passages in noot 1 hieronder van het betreffende rapport. Wat betreft de betwisting van de
berekeningvan het voordeel in een aantal (hierna specifiek te benoemen) OPV’s zal de rechtbank bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel hierna nader ingaan.
berekeningvan het voordeel in een aantal (hierna specifiek te benoemen) OPV’s zal de rechtbank bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel hierna nader ingaan.
Ten aanzien van categorie 3 neemt de rechtbank wat betreft de bewijsmiddelen, de bewijsmiddelen als opgenomen in het rapport van de FIOD [2] en de processen-verbaal van ambtshandeling (F2-AH-012 + F2-AH-013) d.d. 5 november 2019 als uitgangspunt. De verdediging heeft de feiten betwist. Voor wat betreft de betwisting van de ‘andere soortgelijke feiten’ en de berekening van het voordeel zal de rechtbank bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel hierna onder categorie 3 nader ingaan.
De verweren met betrekking tot de gebruikte methode
De verdediging heeft aangevoerd dat bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel een vergelijking dient te worden gemaakt tussen de financiële situatie van [verdachte] na het strafbare feit en de hypothetische situatie waarin [verdachte] normconform zou hebben gehandeld. De FIOD heeft bij haar berekening niet geverifieerd of de bedragen daadwerkelijk als voordeel zijn genoten, heeft ten onrechte geen rekening gehouden met alle gemaakte kosten en heeft ten onrechte geen rekening gehouden met de facturen die onbetaald zijn gebleven en met OPV’s betreffende leveringen waar verlies op is geleden.
De jaarstukken dienen als uitgangspunt te worden genomen voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel omdat die niet alleen een reëel beeld geven van de brutowinst, maar ook omdat daarin de vaste kosten, zoals lonen, huurkosten, sociale lasten, afschrijvingen en andere bedrijfskosten die in directe relatie tot de betreffende feiten staan, zijn meegenomen. De jaarstukken zijn gecontroleerd en de daarin vervatte cijfers zijn ook door de Belastingdienst onderzocht en bevestigd. De jaarstukken geven een duidelijk en betrouwbaar beeld van de (eventueel) behaalde winsten en alle gemaakte kosten.
De rechtbank verwerpt de redenering van de verdediging dat bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel een vergelijking moet worden gemaakt tussen de financiële positie bij legaal (normconform) en illegaal handelen. De rechtbank is met de officieren van justitie van oordeel dat een dergelijke vergelijking in dit geval niet opgaat, omdat –zo begrijpt de rechtbank- er geen sprake kan zijn geweest van legale uitvoer van gasturbineonderdelen naar Iran. Die was immers verboden. Een hypothetische vergelijking met normconform handelen valt ook overigens niet te maken aan de hand van de jaarstukken die voor dat doel te globaal zijn en onvoldoende herleidbaar tot individuele goederenstromen of facturen. Van de zijde van de verdediging is ook onvoldoende concreet aangegeven welk(e) (deel van de) kosten en welk(e) (deel van de) opbrengsten in de door haar voorgestane berekeningswijze zou(den) moeten worden meegenomen. Bovendien blijkt uit het “independent auditor’s report” bij de jaarstukken zelf dat een verklaring van de accountant waarin een beoordeling wordt gegeven van de cijfermatige opstellingen, ontbreekt.
De rechtbank neemt de transactieberekening, die in het rapport van de FIOD is gemaakt, als uitgangspunt bij haar berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Aan de transactieberekening ligt de (inbeslaggenomen) onderliggende boekhouding oftewel de concrete bedrijfsadministratie van [verdachte] ten grondslag. Vanuit deze concrete documenten is per illegale transactie berekend of en zo ja, hoeveel het daadwerkelijk wederrechtelijk verkregen voordeel bedraagt. De direct aan het (soortgelijke) strafbare feit te relateren kosten (o.a. inkoop- en transportkosten) zijn hierbij meegenomen. Een berekening gebaseerd op de jaarrekeningen, zoals door de verdediging betoogd, sluit in casu niet aan bij de berekening van het daadwerkelijk verkregen voordeel voortkomende uit concrete feiten als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, Sr (oud).
In het onderstaande zal per categorie nader worden ingegaan op de concrete berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Categorie 1
Hier gaat het dus om de ten laste gelegde en bewezen feiten, die zijn uitgewerkt in aparte OPV’s in het strafdossier. Ten aanzien van deze feiten/OPV’s geldt dat de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel met betrekking tot OPV-6, OPV-7, OPV-8, OPV-9 en OPV-11 niet (meer) in geschil is. De rechtbank zoekt ten aanzien van die OPV’s aansluiting bij de cijfers uit het rapport van de FIOD (zoals die in onderstaande tabel zijn weergegeven), omdat enerzijds deze bedragen niet ter discussie staan en de rechtbank anderzijds geen (concrete) aanwijzingen heeft om van deze cijfers af te wijken.
De OPV’s die in geschil zijn betreffen OPV-10, OPV-13 en OPV-14, maar dat geschil heeft alleen betrekking op de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de zijde van [medeverdachte 1] . De beslissing inzake [medeverdachte 1] wordt in een afzonderlijke uitspraak vastgelegd. De rechtbank zal zich wat betreft het door [verdachte] behaalde wederrechtelijk verkregen voordeel dan ook aansluiten bij de cijfers uit het eerdergenoemde rapport.
Wederrechtelijk verkregen voordeel ten aanzien van de tenlastegelegde feiten
In onderstaande tabel staat het wederrechtelijk voordeel in categorie 1 zoals door het Openbaar Ministerie berekend. De OPV’s zijn door de verdediging, wat betreft het door [verdachte] behaalde voordeel, niet weersproken.
OPV
verkoop
ET [medeverdachte 1]
ET [verdachte]
ET totaal
%
6
65.350,00
- 2.990,09
9.557,60
6.567,60
0,10
7
165.347,25
- 5.917,08
29.754,98
23.837,90
0,14
8
17.837,88
- 91,50
3.096,01
3.004,51
0,17
9
3.331,00
- 33,00
79,26
46,26
0,02
10
235.660,00
115.587,07
14.729,31
130.316,38
0,55
Correctie
- 12.800
- 12.800
11
142.500,00
4.937,17
17.533,65
22.470,82
0,16
13
243.264,65
- 99.290,70
133.800,16
34.609,46
0,14
14
853.984,00
119.118,35
163.305,25
282.423,60
0,33
correctie
- 3.776,99
- 10.752
-14.528,99
Tot
1.727.274
114.743,23
361.104,31
475.847,54
0,27
De rechtbank schat het wederrechtelijk verkregen voordeel ten aanzien van
categorie 1op
categorie 1op
€ 361.104,331. Omdat de berekening van het door [medeverdachte 1] behaalde wederrechtelijk verkregen voordeel in die beslissing is aangepast en
het totaalvan belang is voor de extrapolatie ten behoeve van categorie 3, komt de horizontale
totaleberekening als volgt uit te zien.
het totaalvan belang is voor de extrapolatie ten behoeve van categorie 3, komt de horizontale
totaleberekening als volgt uit te zien.
opv
verkoop
ET [medeverdachte 1]
ET [verdachte]
ET totaal
%
Tot
1.727.274
70.924,63
361.104,31
432.028,94
0,25
Categorie 2
Bij de tweede categorie gaat het om soortgelijke, wel onderzochte, niet ten laste gelegde feiten/OPV’s. Ten aanzien van deze feiten/OPV’s geldt dat OPV-3, OPV-5, OPV-15 en, OPV-18 niet in geschil zijn. De rechtbank zoekt ten aanzien van die OPV’s aansluiting bij het rapport van de FIOD (als hieronder bij de genoemde OPV’s weergegeven), omdat enerzijds deze bedragen niet ter discussie staan en de rechtbank anderzijds geen (concrete) aanwijzingen heeft om van deze cijfers af te wijken.
De OPV’s die in geschil zijn betreffen OPV-2, OPV-12 en OPV-16. Verder is in geschil OPV-4. De inhoudelijke bespreking van OPV-2 en OPV-4 blijft in deze zaak achterwege omdat de geschilpunten in die OPV’s alleen betrekking hebben op de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de zijde van [medeverdachte 1] en dus in de uitspraak van [medeverdachte 1] worden besproken. OPV-12 (met uitzondering van het bedrag ad.
€ 378.517,00)en OPV-16 worden hierna besproken.
In onderstaande tabel staat het wederrechtelijk voordeel in categorie 2 zoals door het Openbaar Ministerie berekend. De OPV’s met * zijn door de verdediging, althans wat [verdachte] betreft, niet weersproken.
OPV
verkoop
[medeverdachte 1]
[verdachte]
Tot
%
2 *
1.758.581
75.571,67
363.106,59
438.687,26
0,25
3 *
545.3
315.273,72
315.273,72
0,58
4
5 *
2.186.636,50
294.672,15
294.672,15
0,13
12
6.181.431,85
239.105,08
1.560.692,19
1.799.797,27
0,29
15 *
138.6
-80.188,23
136.318,45
56.130,22
0,40
16
1.013.491,75
64.314,66
64.314,66
0,06
18 *
3.326,58
199,78
807,03
1.006,81
0,30
tot
11.827.368,58
529.360,45
2.440.512,64
2.969.872,09
0,25
OPV-12
a.
De verdediging heeft aangevoerd dat een bedrag van € 5.341.898,65 aan inkoopkosten extra in aftrek dient te worden gebracht op de verkoopopbrengst. De verdediging heeft bij conclusie van dupliek (bijlage 5) en bij brieven van 6 november 2019 (bijlagen 6 en 7) en 7 november 2019 (bijlage 1) aanvullende inkoopfacturen ingebracht. Het OM heeft ten onrechte deze (inkoop)kosten niet bij de berekening betrokken.
De officieren van justitie hebben zich op het standpunt gesteld dat de genoemde facturen reeds verwerkt waren in AH-091F en dat deze kosten dus al afgetrokken zijn in de berekening wederrechtelijk verkregen voordeel.
De rechtbank zal onder verwijzing naar pagina 42 onder 3.12, van de pleitnotities de verdediging volgen in haar standpunt dat een bedrag van € 143.190 als inkoopkosten van de ‘blades’ van de verkoopopbrengst dient te worden afgetrokken. De rechtbank acht deze post voldoende aannemelijk gemaakt. De rechtbank acht verder onder verwijzing naar pagina 42, onder 3.13, dat een bedrag van € 13.000 (‘airbox; vane’) als extra aftrekpost aannemelijk is gemaakt. De rechtbank zal het bedrag onder Resultaat/WVV ET [verdachte] verwerken in het onderstaande overzicht.
De rechtbank volgt, onder verwijzing naar pagina 43, onder 3.14, van de pleitnotities de verdediging niet in haar standpunt dat inkoopkosten voor productiegereedschappen afgetrokken moeten worden van het behaalde voordeel. In de boekhouding van [verdachte] waren deze facturen immers gecrediteerd, op een wijze dat zowel de schuld aan de crediteur als de voorraad was weggeboekt uit de administratie. Daarmee staat dus niet vast dat deze facturen zijn betaald en evenmin is vast te stellen of deze facturen wel betrekking hadden op deze order en dus te beschouwen zijn als directe kosten in verband met het strafbare feit.
b.
De verdediging heeft aangevoerd dat de verkoopopbrengst te hoog is vastgesteld omdat op de factuurbedragen steeds 10% bankgarantie en 5% retainer is ingehouden. De verkoopopbrengst van € 6.181.431,85 dient derhalve met 15% te worden verlaagd. Daar komt nog bij dat een bedrag van € 137.649,92 niet is betaald. Dit bedrag dient eveneens van de verkoopopbrengst te worden afgetrokken. De verdediging verwijst hierbij naar bijlage 11 bij de conclusie van antwoord, betreffende een gespreksverslag waarin het niet-betalen van dit bedrag is besproken.
De officieren van justitie stellen zich op het standpunt dat niet aannemelijk is gemaakt dat door de afnemer daadwerkelijk blijvende inhoudingen hebben plaatsgevonden vanwege bankgarantie of retentie. Voor wat betreft het bedrag ad. € 137.649,92, genoemd in de bijlage 11 bij de conclusie van antwoord, stellen de officieren van justitie zich op het standpunt dat dit gespreksverslag onvoldoende grondslag vormt voor het op het voordeel in mindering brengen van het bedrag van € 137.649,92.
De rechtbank zal de verdediging volgen in haar standpunt dat 5% retainer is ingehouden op de betreffende facturen en zal dat bedrag in het hierna opgestelde overzicht op de verkoop- opbrengst van € 6.181.431,85 in mindering brengen. De verdediging heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de retainer blijvend niet is betaald, nu zij stukken heeft overgelegd (ook als bijlage 11 bij de conclusie van antwoord) waaruit blijkt dat de afnemer gebreken heeft geconstateerd in een deel van de geleverde onderdelen. Het is derhalve aannemelijk dat de afnemer de retainer niet heeft vrijgegeven, zoals ook door de verdediging is betoogd.
De rechtbank volgt de verdediging niet in haar standpunt dat de gestelde bankgarantie van 10% van de verkoopopbrengst dient te worden afgetrokken. Het is in zijn algemeenheid niet zo dat in het geval van een bankgarantie altijd 10% van het factuurbedrag blijvend onbetaald blijft. Integendeel, uitgangspunt is dat een factuur uiteindelijk geheel wordt voldaan. Het enkele feit dat in een gespreksverslag van 28 juni 2010 is vermeld dat 10% van de facturen vanwege de bankgarantie niet is betaald, is onvoldoende om aan te nemen dat dat nog steeds niet het geval is.
Voor het bedrag van € 137.649,92, dat in hetzelfde gespreksverslag is genoemd, geldt hetzelfde. Uitgangspunt is dat een factuur wordt betaald, tenzij voldoende aannemelijk wordt gemaakt dat dat niet het geval was. Het enkele feit dat in een gespreksverslag van 28 juni 2010 is vermeld dat dit bedrag (nog) niet is betaald, is onvoldoende om aan te nemen dat dat nog steeds niet het geval is.
OPV-16
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat zij een schadeclaim heeft ontvangen € 425.000 van afnemer [naam afnemer 1] , die samenhangt met een levering uit dit OPV. De claim is ingediend als gevolg van het feit dat de levering van goederen vanwege het beslag, naar aanleiding van dit strafrechtelijk onderzoek, niet heeft plaatsgevonden en [naam afnemer 1] vervangende goederen heeft moeten aanschaffen. De verdediging verwijst ter onderbouwing van dit standpunt naar bijlage 12 bij de conclusie van antwoord.
De officieren van justitie stellen zich op het standpunt dat bij de berekening geen rekening moet worden gehouden met de beweerdelijke claim, omdat onvoldoende duidelijk is dat die betrekking heeft op OPV 16. Bovendien is niet gesteld, laat staan gebleken, dat deze claim is betaald.
De rechtbank zal bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen aftrek toepassen van dit bedrag van € 425.000,00. Uit bijlage 12 blijkt onvoldoende samenhang met OPV 16. Bovendien is geen bewijsstuk overgelegd waaruit blijkt de claim is erkend en het bedrag ook daadwerkelijk is betaald.
Wederrechtelijk verkregen voordeel uit soortgelijke, wel onderzochte,niettenlastegelegde feiten, na correcties door de rechtbank
In onderstaande tabel staat het resultaat na de door de rechtbank toegepaste correcties, bij zowel [verdachte] als [medeverdachte 1] .
OPV
verkoop
ET [medeverdachte 1]
ET [verdachte]
%
%
2
1.758.581
75.571,67
363.106,59
438.678,26
0,25
3
545.3
315.273,72
315.273,72
0,58
4
5
2.186.636,50
294.672,15
294.672,15
0,13
12
5.872.360,25corr RB
239.105,08
1.404.502,19
Corr RB
1.643,607,27
CORR RB
0,27
Corr RB
corr
- 378.517,00
15
138.6
-80.188,23
136.318,45
56.130,22
0,40
16
1.013.491,75
64.314,66
64.314,66
0,06
18
3.326,58
199,78
807,03
1.006,81
0,30
tot
11.518.296,99
529.360,45
1.905.805,64
2.435.166,09
0,21
De rechtbank schat het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de feiten van categorie 2 op
€ 1.905.805,64.
Categorie 3
Bij de derde categorie gaat het om soortgelijke, niet onderzochte en niet ten laste gelegde feiten. Aan die berekening liggen 26 separate facturen ten grondslag, die zijn aangetroffen in de administratie van [verdachte] , die verstuurd zijn in de periode na het uitvaardigen van de catch-all van 10 februari 2009 aan afnemers in Iran en waarvan de goederenomschrijving volgens het openbaar ministerie erop wijst dat die de levering van gasturbineonderdelen betreffen.
De verdediging heeft over deze facturen aangevoerd dat de leveringen die aan deze facturen ten grondslag liggen geen “soortgelijke feiten” zijn, nu er geen sprake was van een exportdelict omdat:
a. de catch-all beschikking niet gold voor transacties verricht door [verdachte] en/of;
b. het land van herkomst van de betreffende goederen niet binnen de Europese Unie is gelegen en/of;
c. de in de facturen bedoelde goederen niet vallen onder de reikwijdte van de catch-all omdat ze niet kunnen worden aangemerkt als gasturbineonderdelen.
Van een deel van de facturen heeft de verdediging nog betoogd dat die nooit zijn betaald en om die reden niet in het voordeel kunnen worden betrokken.
De officieren van justitie hebben uitgebreid gereageerd op de verweren van de verdediging en daarbij verwezen naar de processen-verbaal van ambtshandeling (F2-AH-012 + F2-AH-013) van 5 november 2019.
Ten aanzien van het gevoerde verweer onder a. overweegt de rechtbank als volgt.
De rechtbank heeft in het vonnis van 18 februari 2019 als volgt overwogen:
“ [medeverdachte 1] was de adressant van de catch-all. Bij alle handelingen door [medeverdachte 2] , [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] werd namens [medeverdachte 1] gehandeld. De handelingen vonden plaats in de sfeer van de rechtspersoon. [medeverdachte 1] hield zich namelijk overwegend bezig met - kort gezegd - de handel in gasturbineonderdelen met Iraanse klanten. Door de catch-all werd de handel van de [medeverdachte 1] en haar inkomsten enorm aan banden gelegd. Door in strijd met de catch-all gebruik te maken van de omleidingsroutes, kon de [medeverdachte 1] alsnog inkomsten genereren, door de omzet te verleggen naar [verdachte] . Omdat [verdachte] een 100% dochter was kwam de uiteindelijke winst na consolidatie toch weer bij [medeverdachte 1] terecht.
[verdachte] was de laatste schakel in de omleidingsroute. Deze rechtspersoon was een 100% dochteronderneming van [medeverdachte 1] en werd gebruikt om de goederen uiteindelijk bij de oorspronkelijke klant in Iran te krijgen. De [verdachte] nam orders van de [medeverdachte 1] over, om op die manier de betaling vanuit Iran makkelijk te maken. Uit de verklaring van Gelhevers (financieel directeur bij Nash) blijkt dat de [verdachte] onmisbaar was voor het laten voortduren van de handel met Iran. De inkomsten van de [medeverdachte 1] zouden via de [verdachte] alsnog binnen gehaald worden. Dit bleek ook uit de cijfers: een substantieel deel van de inkomsten verschoof van de [medeverdachte 1] naar de [verdachte] . [verdachte] liet toe dat de medewerkers van [medeverdachte 1] onder een valse identiteit in haar naam met derden communiceerden.”
De getuige [getuige] (G10-1) -werknemer van [verdachte] -, heeft over de leveringen door [verdachte] aan afnemers in Iran onder meer het volgende verklaard:
“(…) Ten aanzien van de buitenlandse orders, daar heb ik niets mee te maken, behalve dat het hoofdkantoor de goederen naar Bahrein stuurt. Vervolgens stuur ik deze door naar andere landen. (…)”
en
“Het zijn turbine onderdelen.”
en
“Ik ben de bevoegde persoon voor de goederen die verzonden worden naar Bahrein. Ik ben dan ook verantwoordelijk voor deze goederen. Voor de goederen die verzonden worden naar Bahrein voor doorverzending naar andere landen is de bevoegdheid bij [medeverdachte 1] Nederland. (…)
Iran kan geen goederen importeren uit Europa. Hierdoor levert het bedrijf uit Nederland goederen aan Iran via ons kantoor uit Bahrein.”
en
“ [naam 4] verricht al deze administratie handelingen. Zij werkt op het hoofdkantoor in Nederland.”
en
“Alle financiële zaken worden verricht door het hoofdkantoor.”
De rechtbank verwerpt het verweer van de verdediging omdat zij -gelet op het bovenstaande- van oordeel is dat de regie en de uitvoering met betrekking tot de levering van gasturbineonderdelen aan Iran volledig bij [medeverdachte 1] lag. Voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel maakt het niet uit of [verdachte] niet de geadresseerde was van de catch-all beschikking. Onder regie van de [medeverdachte 1] heeft [verdachte] als dochteronderneming en medepleger een beslissende en onmisbare rol gespeeld bij het doorzenden van vergunningplichtige gasturbine onderdelen aan Iran en het innen van gelden. De illegaal gegenereerde gelden kwamen vervolgens via de [verdachte] ten goede van de [medeverdachte 1] . Gelet op de verklaring van [getuige] , hierboven geciteerd, waren
alleleveringen vanuit [verdachte] aan Iran vanuit [vestigingsplaats] geregisseerd. De rechtbank leidt uit die verklaring namelijk af dat [verdachte] geen “eigen” Iraanse klanten had, maar dat alle leveringen die uit naam van [verdachte] aan Iraanse afnemers zijn gefactureerd, via een omleidingsroute zijn geleverd, en dus in strijd met de Nederlandse exportcontroleregelgeving. Deze leveringen zijn dus te beschouwen als “soortgelijke feiten” en het daarmee verkregen voordeel leent zich derhalve voor ontneming.
alleleveringen vanuit [verdachte] aan Iran vanuit [vestigingsplaats] geregisseerd. De rechtbank leidt uit die verklaring namelijk af dat [verdachte] geen “eigen” Iraanse klanten had, maar dat alle leveringen die uit naam van [verdachte] aan Iraanse afnemers zijn gefactureerd, via een omleidingsroute zijn geleverd, en dus in strijd met de Nederlandse exportcontroleregelgeving. Deze leveringen zijn dus te beschouwen als “soortgelijke feiten” en het daarmee verkregen voordeel leent zich derhalve voor ontneming.
Ten aanzien van het gevoerde verweer onder b. overweegt de rechtbank als volgt.
De rechtbank volgt het verweer van de verdediging niet en deelt de conclusies van het onderzoek naar de 26 verkoopfacturen [3] door het Openbaar Ministerie op grond van de volgende redenen. De verkoopfacturen zijn afkomstig van [verdachte] met nagenoeg altijd ook de vermelding van het “Head Office” ( [medeverdachte 1] te [vestigingsplaats] ). De datum op de facturen is steeds gelegen na 10 februari 2009 (de datum van de tweede catch-all beschikking). Het op de verkoopfacturen van [verdachte] vermelde land van herkomst was veelal gelegen binnen de EU (op Zwitserland na). Het vermelden op de verkoopfacturen van een ET-nummer en passend in de nummerreeks (60, 61 of 62) van de transacties die wel onderzocht zijn, wijst op een verband met de overige verkooptransacties van [verdachte] betrekking hebbende op Iran. De afnemer was telkens een onderneming in Iran. De plaats van aflevering was telkens Iran.
De rechtbank acht het voldoende aannemelijk gemaakt dat de goederen op de facturen uit de EU afkomstig zijn, of afkomstig uit een derde land (Zwitserland) en via de EU zijn uitgevoerd naar Iran. De aan de orde zijnde facturen van [verdachte] maken op dezelfde wijze onderdeel uit van de in de exportdelicten toegepaste schijnconstructie.
Ten aanzien van het gevoerde verweer onder c. overweegt de rechtbank als volgt.
De rechtbank neemt het vonnis van 18 februari 2019 als uitgangspunt voor de discussie of er sprake is van gasturbineonderdelen wat betreft de hier aan de orde zijnde verkoopfacturen. In dit vonnis heeft de rechtbank overwogen dat onder gasturbineonderdelen die onder de reikwijdte van de catch-all vielen wordt verstaan:
allegasturbineonderdelen, met uitzondering van boutjes, moertjes, smeermiddelen en
castingconsumables.
allegasturbineonderdelen, met uitzondering van boutjes, moertjes, smeermiddelen en
castingconsumables.
Ter zake de facturen F2-D-001 en -006 wordt door de verdediging gesteld dat er sprake is van een gecombineerde zending van vergunningplichtige en niet-vergunningplichtige goederen waaronder halffabricaten, die zonder coating niet geschikt zijn voor plaatsing in een gasturbine.
De officieren van justitie hebben deze stelling betwist omdat een substantieel deel van de goederen op de factuur volgens hen gasturbineonderdelen zijn, gecoat of niet, en dat maakt de gehele zending aldus vergunningplichtig.
De rechtbank is van oordeel dat niet ter discussie staat dat er sprake is van onderdelen die geschikt zijn voor plaatsing in een gasturbine. Het feit dat er aan die onderdelen nog iets moet worden toegevoegd vóór plaatsing in een gasturbine, is niet relevant voor de kwalificatie ‘gasturbineonderdeel’. De goederen vallen onder de catch-all beschikking en omdat de zending voor een substantieel deel gasturbineonderdelen bevatte, maakt dat de gehele zending vergunningplichtig.
De verdediging heeft ter zake de facturen F2-D-002, -007, -010 en -017 aangevoerd dat er geen sprake is van gasturbineonderdelen. De zogenoemde X-rays vallen niet onder de reikwijdte van de catch-all. De officieren van justitie hebben deze stelling betwist omdat deze goederen volgens hen voldoende samenhang vertonen met gasturbineonderdelen.
De rechtbank volgt de verdediging in haar standpunt omdat zij van oordeel is dat - hoewel X-rays worden gebruikt om gasturbineonderdelen te controleren voordat zij in een turbine worden geplaatst - deze goederen niet onder de tekst van de catch-all vallen. Het zijn geen gasturbineonderdelen en de export daarvan was dus niet vergunningplichtig. De bedragen achter de facturen zullen in het hierna opgenomen totaal overzicht tot ‘0’ worden teruggebracht.
De verdediging heeft ter zake de facturen F2-D-003 en, -009 aangevoerd dat de geringe hoeveelheid O-ringen niet de gehele lading vergunningplichtig maakt. Het grootste deel van de onderliggende leveringen betrof niet-vergunningplichtige goederen en de daarmee behaalde omzet leent zich derhalve niet voor ontneming. Deze factuurbedragen zouden derhalve niet meegenomen kunnen worden in de berekening. De officieren van justitie hebben deze stelling betwist.
De rechtbank volgt de verdediging in haar standpunt omdat zij onder verwijzing naar het vonnis van 18 februari 2019 van oordeel is dat bij een gecombineerde zending van vergunningplichtige en niet-vergunningplichtige goederen er sprake moet zijn van een substantieel deel aan vergunningplichtige goederen die de gehele zending vergunningplichtig maakt. De hier aan de orde zijnde zeer geringe hoeveelheid O-ringen maken naar het oordeel van de rechtbank niet de (gehele) zending vergunningplichtig. Deze facturen hebben dan ook geen betrekking op ‘soortgelijke feiten’. De bedragen achter de facturen zullen in het hierna opgenomen totaal overzicht tot ‘0’ worden teruggebracht.
Soortgelijke feiten
De rechtbank is, met inachtneming van hetgeen onder a, b en c, is overwogen, van oordeel dat de hier aan de orde zijnde verkoopfacturen van [verdachte] die op dezelfde wijze onderdeel uitmaken van de in de exportdelicten toegepaste schijnconstructie, dat sprake is van
soortgelijke feitenals bedoeld in 36e (oud) van het Wetboek van Strafrecht.
soortgelijke feitenals bedoeld in 36e (oud) van het Wetboek van Strafrecht.
Ten aanzien van het gevoerde verweer met betrekking tot de onbetaald gelaten facturen overweegt de rechtbank als volgt.
De verdediging stelt zich ten aanzien van de factuur F2-D-001 op het standpunt dat een deel van de factuur ad. € 4.073.990,40 niet is ontvangen. Een bedrag van € 3.150.118,78 zou wel zijn betaald. Het verschil van € 923.871,62 komt in aanmerking voor aftrek op de totale omzet.
De verdediging stelt zich ten aanzien van de factuur F2-D-006 op het standpunt dat een deel van de factuur (5% inhouding van retainer) ad. € 115.841,46 niet is ontvangen. Dit bedrag dient van de omzet te worden afgetrokken.
De officieren van justitie betwisten deze standpunten omdat nergens uit blijkt dat de facturen niet volledig zijn betaald door de afnemer [naam afnemer 2] .
De rechtbank is van oordeel dat de verdediging onvoldoende heeft onderbouwd dat de facturen niet geheel door de afnemer [naam afnemer 2] zijn betaald. Er zijn bijvoorbeeld geen bankafschriften overgelegd waaruit zou blijken dat er wel een deel is betaald maar niet volledig zou zijn betaald. Het gaat bovendien bij factuur F2-D-001 om een heel groot (gesteld) bedrag en het bevreemdt de rechtbank dat na al die jaren geen actie is ondernomen om het geld alsnog te vorderen nu het hier om een vaste Iraanse afnemer en handelsrelatie gaat. Bovendien is niet gebleken dat het openstaande bedrag is afgewaardeerd in de boekhouding. De rechtbank zal de omzetbedragen zoals opgenomen in het rapport ter zake de facturen F2-D-001 en -006 als uitgangspunt blijven hanteren in het hierna opgenomen totaal overzicht.
De verdediging stelt zich op het standpunt dat weliswaar ten aanzien van de facturen F2-D-023, -024 en -025 geen voordeel is genoten omdat de facturen niet zijn betaald, maar dat er wel kosten zijn gemaakt die in de berekening dienen te worden betrokken. Hetzelfde standpunt geldt ook voor factuur F2-D-016. De officieren van justitie betwisten het standpunt van de verdediging met de stelling dat wanneer er met een transactie geen (wederrechtelijk) voordeel is behaald ook geen rekening dient te worden gehouden met eventueel gemaakte kosten. Ten aanzien van de factuur F2-D-016 is het bedrag vervallen bij de berekening. Geen voordeel, geen kosten.
De rechtbank volgt de verdediging niet in haar standpunt dat die kosten bij de berekening meegenomen moeten worden. Nu er geen wederrechtelijk voordeel zou zijn behaald, hoeft er geen rekening te worden gehouden met de ter zake gemaakte kosten. De bedragen achter de facturen zullen in het hierna opgenomen totaal overzicht tot ‘0’ worden teruggebracht.
De verdediging stelt zich ten aanzien van de factuur F2-D-026 op het standpunt dat twee seal rings divided niet zijn geleverd aan de klant, zodat een bedrag van in totaal € 47.000,00 van het factuurbedrag dient te worden afgetrokken. De rechtbank volgt de verdediging in haar standpunt. De verdediging heeft, onder verwijzing naar de conclusie van antwoord (4.33) en de conclusie van dupliek (4.35), voldoende aannemelijk gemaakt dat de goederen niet zijn geleverd. De rechtbank zal het genoemde bedrag van het factuurbedrag in het hierna opgenomen totaal overzicht aftrekken.
Overige facturen
Ten aanzien van de overige facturen die aan de berekening ten grondslag liggen zijn de facturen F2-D-004, -005, -008, -011 t/m -015, -018 t/m -022 niet (meer) in geschil. De rechtbank zoekt ten aanzien van die facturen aansluiting bij de cijfers uit het rapport van de FIOD (zoals bij de OPV’s en hieronder in het overzicht weergegeven), omdat enerzijds deze bedragen niet (meer) ter discussie staan en de rechtbank anderzijds geen (concrete) aanwijzingen heeft om van deze cijfers af te wijken.
In onderstaande tabel is weergegeven welke omzet [verdachte] heeft behaald met de soortgelijke feiten in categorie 3.
Facturen
Factuurbedrag
F2-D-001
4.073.990,40
F2-D-002
F2-D-003
F2-D-004
F2-D-005
762.183,00
F2-D-006
1.224.109,20
F2-D-007
F2-D-008
F2-D-009
F2-D-010
F2-D-011
F2-D-012
F2-D-013
108.426,60
F2-D-014
55.512,00
F2-D-015
70.000,00
F2-D-016
F2-D-017
F2-D-018
26.186,00
F2-D-019
149.665,00
F2-D-020
1.080.163,62
F2-D-021
177.500,00
F2-D-022
350.932,00
F2-D-023
F2-D-024
F2-D-025
F2-D-026
545.3
TOTAAL
8.623.967,82
Gelet op het procesdossier, het verhandelde ter zitting en al hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de feiten uit categorie 1, 2 en 3 is er voldoende aanleiding om voor categorie 3 een aanvullende schatting te maken van het wederrechtelijk verkregen voordeel, dat wil zeggen de winst die [verdachte] heeft behaald met het plegen van deze soortgelijke feiten. Om die winst te berekenen acht de rechtbank de extrapolatie van het gemiddelde winstpercentage zoals gebleken bij categorie 1 en 2 en zoals ook toegepast in het rapport van de FIOD toelaatbaar. Echter de rechtbank hanteert, anders dan het rapport, een ander gemiddeld gewogen percentage.
De percentages van categorie 1 (0,25) en 2 (0,21) resulteren in een gewogen percentage van
0,23.
0,23.
De rechtbank schat het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de feiten van categorie 3 op
€ 1.983.512,59(€ 8.623.967,82 X 0,23).
4.2.2
De op te leggen betalingsverplichting
De rechtbank zal aan [verdachte] de verplichting opleggen tot betaling van
€ 361.104,31 (categorie 1) + € 1.905.805,64 (categorie 2) + € 1.983.512,59 (categorie 3) =€ 4.250.422,54aan de staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
De rechtbank volgt de verdediging niet in haar standpunt dat het ontnemingsbedrag wegens (grove) overschrijding van de redelijke termijn dient te worden gematigd, omdat ter compensatie van deze overschrijding reeds in voormeld strafvonnis bij de straftoemeting voldoende rekening is gehouden. De rechtbank volstaat daarom met de enkele vaststelling in deze procedure dat inbreuk is gemaakt op artikel 6, eerste lid, van het EVRM.
5.Het wettelijke voorschrift
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e (oud) van het Wetboek van Strafrecht.
6.De beslissing
De rechtbank:
- stelt het bedrag, waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vast op
€ 4.250.422,54;
- legt [verdachte] de verplichting op tot
betaling aan de staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel
van een bedrag van€ 4.250.422,54.
betaling aan de staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel
van een bedrag van€ 4.250.422,54.
Deze uitspraak is gegeven door mr. B.G.L van der Aa, voorzitter, mr. A.P.A. Bisscheroux en mr. M.E.M.W. Nuijts, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M.J.M. Penders, griffier, en uitgesproken ter openbare zitting van
7 februari 2020.
7 februari 2020.