Uitspraak
RECHTbANK Limburg
Zittingsplaats Maastricht
Strafrecht
Parketnummer: 04/990001-09 OWV
Tegenspraak
Uitspraak van de meervoudige economische kamer d.d. 7 februari 2020 op de vordering ex artikel 36e (oud) van het Wetboek van Strafrecht
in de zaak tegen:
[verdachte] ,
gevestigd [adresgegevens verdachte] ,
hierna te noemen: [verdachte]
wordt bijgestaan door mr. A.B. Vissers en mr. S.A. Eckhardt, advocaten, kantoorhoudende te Amsterdam.
1.Onderzoek van de zaak
De officieren van justitie hebben de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van 14 september 2018 tegelijk met de strafzaak aangebracht ter terechtzitting van 1 oktober 2018.
Op 19 november 2018 heeft de rechtbank een schriftelijke voorbereidingsprocedure gelast overeenkomstig artikel 511d, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering. In dat kader hebben de officieren van justitie en de raadslieden schriftelijke conclusies ingediend. In de maanden november en december 2019 zijn nog stukken en standpunten ingebracht, ook per e-mail.
De vordering is gelijktijdig met de vorderingen tegen [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] inhoudelijk behandeld op de openbare terechtzittingen van 9 december 2019 en 11 december 2019. Namens [verdachte] werd het woord gevoerd door [naam] en de raadslieden mr. Vissers en mr. Eckhardt. De officieren van justitie en de verdediging hebben hun standpunten kenbaar gemaakt. Zowel de officieren van justitie als de raadslieden hebben hun requisitoir respectievelijk pleidooi schriftelijk vastgelegd en overgelegd aan de rechtbank.
2.Het standpunt van de officieren van justitie
De officieren van justitie stellen zich op het standpunt dat [verdachte] door de hierna onder 4.2.1 genoemde en bewezenverklaarde feiten en de soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door [verdachte] zijn begaan, zoals bepaald in artikel 36e, lid 2, van het Wetboek van Strafrecht (oud) (hierna: Sr) voordeel heeft verkregen. De officieren van justitie vorderen dat de rechtbank het bedrag vaststelt waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel van [verdachte] wordt geschat en [verdachte] de verplichting oplegt tot betaling aan de Staat van het geschatte voordeel. Het Openbaar Ministerie schat het voordeel (nader) op - primair - € 644.103,68.
Dit bedrag is gebaseerd op het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel van de Fiscale Inlichtingen en OpsporingsDienst (FIOD) van 12 september 2018 (hierna: rapport van de FIOD), en vervolgens aangepast in de conclusie van repliek van 13 mei 2019, het proces-verbaal van ambtshandeling van 5 november 2019 en het op schrift gestelde requisitoir van 9 december 2019.
De voordeelsberekening is gebaseerd op de volgende categorieën van feiten:
Categorie 1: het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de tenlastegelegde feiten, te weten de in het vonnis in de hoofdzaak bewezenverklaarde exportdelicten, nader uitgewerkt in de betreffende Overzicht Processen-Verbaal (hierna: OPV’s) in het strafdossier. Het gemiddeld behaalde winstpercentage in deze categorie bedraagt 27% van de omzet.
Categorie 2: het wederrechtelijk verkregen voordeel
uit soortgelijke feiten, te weten de
niettenlastegelegde feiten maar de
wélonderzochte exportdelicten in de betreffende OPV’s. Het gemiddeld behaalde winstpercentage in deze categorie bedraagt 22% van de omzet.
uit soortgelijke feiten, te weten de
niettenlastegelegde feiten maar de
wélonderzochte exportdelicten in de betreffende OPV’s. Het gemiddeld behaalde winstpercentage in deze categorie bedraagt 22% van de omzet.
Het gemiddeld gewogen winstpercentage van de eerste en tweede categorie gezamenlijk bedraagt 25% van de omzet.
Categorie 3: het wederrechtelijk verkregen voordeel uit ”andere” soortgelijke feiten, te weten feiten gebaseerd op de in het strafrechtelijk onderzoek in beslag genomen verkoopfacturen van [medeverdachte 1] gericht aan afnemers in Iran met een factuurdatum van na 10 februari 2009 (de datum van de tweede catch-all beschikking) die gelet op de goederenomschrijvingen betrekking hadden op gasturbine-onderdelen.
Categorie 1 en categorie 2 hebben specifiek betrekking op de berekening van behaald voordeel door [verdachte] en [medeverdachte 1] in de onderzoeksperiode. Categorie 3 heeft betrekking op soortgelijke transacties vanaf 10 februari 2009, de datum van de tweede catch-all beschikking, verricht door [medeverdachte 1] . Het voordeel van die transacties kan geschat worden door het gewogen gemiddelde winstpercentage van de categorieën 1 en 2 op de omzet van deze transacties (kenbaar uit de verzonden facturen) los te laten.
3.Het standpunt van de verdediging
De raadslieden hebben betwist dat [verdachte] daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. De verweren van de verdediging zullen hierna bij het oordeel van de rechtbank worden weergegeven bij de onderdelen waarop zij betrekking hebben.
4.Het oordeel van de rechtbank
4.1
De toepasselijke wettelijke bepaling
Bij de wijziging van artikel 36e, tweede lid, Sr. op 1 juli 2011 is geen overgangsrecht vastgesteld, zodat de nieuwe bepaling directe werking heeft. Op grond van de inhoud van de Memorie van Toelichting, waarin is aangegeven dat de wijziging is voorgesteld om de mogelijkheden om wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen uit te breiden en ontneming ook voor lichtere feiten mogelijk te maken, gaat de rechtbank ervan uit dat sprake is van een gewijzigd inzicht van de wetgever in de zin van artikel 1, tweede lid, Sr. Dit betekent dat de ontnemingsvordering beoordeeld moet worden aan de hand van de voor de verdachte gunstigste bepaling. In dit geval is dat volgens de rechtbank de bepaling van artikel 36e, tweede lid, Sr, zoals deze gold vóór 1 juli 2011, omdat het criterium “andere strafbare feiten” (nieuw) een ruimere grondslag voor ontneming biedt dan het criterium “soortgelijke feiten” (oud). Ingevolge het bepaalde in artikel 36e Sr (oud) zal de rechtbank derhalve onderzoeken of, en zo ja in hoeverre, de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit baten van de bewezen verklaarde feiten of
soortgelijke feitenwaaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.
soortgelijke feitenwaaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.
4.2
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
4.2.1
Het uitgangspunt
De rechtbank zal zich bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel door [verdachte] baseren op de categorieën 1 en 2 omdat categorie 3 enkel betrekking heeft op verkoopfacturen van [medeverdachte 1] . De beslissing op de ontnemingsvordering tegen [medeverdachte 1] wordt in een afzonderlijke uitspraak vastgelegd.
Bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dat [verdachte] heeft genoten, neemt de rechtbank het rapport van de FIOD tot uitgangspunt.
In dit rapport zijn bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet alleen de leveringen waarvan de rechtbank al heeft vastgesteld dat deze op illegale wijze hebben plaatsgevonden betrokken, maar ook andere leveringen, die volgens het rapport beschouwd kunnen worden als soortgelijke feiten.
[verdachte] is bij vonnis van 18 februari 2019 door de meervoudige economische kamer van de rechtbank Limburg, locatie Maastricht, veroordeeld ter zake van:
a. a) medeplegen van het overtreden van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 3:1 van de Algemene douanewet, betrekking hebbend op goederen die ingevolge regelingen van internationaal of nationaal recht worden aangemerkt als strategische goederen, meermalen opzettelijk gepleegd;
b) medeplegen van het overtreden van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 3:1 van de Algemene douanewet, betrekking hebbend op goederen die ingevolge regelingen van internationaal of nationaal recht worden aangemerkt als strategische goederen, opzettelijk gepleegd;
c) medeplegen van valsheid in geschrift;
d) medeplegen van opzettelijk afleveren van het valse of vervalste geschrift als bedoeld in artikel 225, eerste lid, Sr. als ware het echt en onvervalst;
e) deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.
Ten aanzien van de feiten van categorie 1 neemt de rechtbank wat betreft het bewijs, de bewijsmiddelen zoals die in het vonnis van de rechtbank van 18 februari 2019 zijn gebezigd over. Die moeten als hier herhaald en ingelast worden beschouwd. Die bewijsmiddelen gelden als uitgangspunt én bewijs voor de beoordeling, respectievelijk de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel van feiten uit categorie 1.
[verdachte] , was volgens de motivering van de rechtbank, samen met anderen betrokken bij illegale transporten van gasturbineonderdelen naar Iran. [verdachte] was de adressant van de catch-all beschikking en regisseerde de bewezen geachte omleidingsroutes die waren bedacht om de nationale en internationale exportcontrolewetgeving te omzeilen, om toch, zonder de vereiste vergunning, gasturbineonderdelen te kunnen leveren aan haar afnemers in Iran.
In het vonnis van de rechtbank zijn naast de verrichte leveringen zonder uitvoervergunning ook een aantal facturen onderzocht. De rechtbank heeft geoordeeld dat het valse facturen betrof waarmee schijntransacties werden vormgegeven, met het vooropgezette doel om middels zogenaamde omleidingsroutes het exportbeleid van de Nederlandse overheid te omzeilen.
Ten aanzien van de feiten van categorie 2 neemt de rechtbank de bewijsmiddelen als opgenomen in het rapport van de FIOD als uitgangspunt. [1] De verdediging heeft die bewijsmiddelen en de gemaakte gevolgtrekkingen niet of onvoldoende gemotiveerd betwist.
Een afzonderlijke opgave van de bewijsmiddelen kan dan ook achterwege blijven gezien de aanduiding van de specifieke passages in noot 1 hieronder van het betreffende rapport.
Wat betreft betwisting van de
berekeningvan het voordeel in een aantal (hierna specifiek genoemde) OPV’s zal de rechtbank bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel hierna nader ingaan.
berekeningvan het voordeel in een aantal (hierna specifiek genoemde) OPV’s zal de rechtbank bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel hierna nader ingaan.
De verweren met betrekking tot de gebruikte methode
De verdediging heeft aangevoerd dat bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel een vergelijking dient te worden gemaakt tussen de financiële situatie van [verdachte] na het strafbare feit en de hypothetische situatie waarin [verdachte] normconform zou hebben gehandeld. De FIOD heeft bij haar berekening niet geverifieerd of de bedragen daadwerkelijk als voordeel zijn genoten, heeft ten onrechte geen rekening gehouden met alle gemaakte kosten en met facturen die onbetaald zijn gebleven en met OPV’s betreffende leveringen waar verlies op is geleden. De jaarstukken dienen als uitgangspunt te worden genomen voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel omdat die niet alleen een reëel beeld geven van de brutowinst, maar omdat daarin ook de vaste kosten, zoals lonen, huurkosten, sociale lasten, afschrijvingen en andere bedrijfskosten die in directe relatie tot de betreffende feiten staan, zijn meegenomen. De jaarstukken zijn gecontroleerd en de daarin vervatte cijfers zijn ook door de Belastingdienst onderzocht en bevestigd. De jaarstukken geven een duidelijk en betrouwbaar beeld van de (eventueel) behaalde winsten en alle gemaakte kosten.
De rechtbank verwerpt de redenering van de verdediging dat bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel een vergelijking moet worden gemaakt tussen de financiële positie bij legaal (normconform) en illegaal handelen. De rechtbank is met de officieren van justitie van oordeel dat een dergelijke vergelijking in dit geval niet opgaat, omdat -zo begrijpt de rechtbank- er geen sprake kan zijn geweest van legale uitvoer van gasturbineonderdelen naar Iran. Die was immers verboden. Een hypothetische vergelijking met normconform handelen valt ook overigens niet te maken aan de hand van de jaarstukken die voor dat doel te globaal zijn en onvoldoende herleidbaar tot individuele goederenstromen of facturen. Van de zijde van de verdediging is ook onvoldoende concreet aangegeven welk(e) (deel van de) kosten en welk(e) (deel van de) opbrengsten in de door haar voorgestane berekeningswijze zou(den) moeten worden meegenomen. Bovendien blijkt uit het “independent auditor’s report” bij de jaarstukken zelf dat een verklaring van de accountant waarin een beoordeling wordt gegeven van de cijfermatige opstellingen, ontbreekt.
De rechtbank neemt de transactieberekening, die in het rapport van de FIOD is gemaakt, als uitgangspunt bij haar berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Aan de transactieberekening ligt de (inbeslaggenomen) onderliggende boekhouding oftewel de concrete bedrijfsadministratie van [verdachte] ten grondslag. Vanuit deze concrete documenten is per illegale transactie berekend of en zo ja, hoeveel het daadwerkelijk wederrechtelijk verkregen voordeel bedraagt. De direct aan het (soortgelijke) strafbare feit te relateren kosten (o.a. inkoop- en transportkosten) zijn hierbij meegenomen. Een berekening gebaseerd op de jaarrekeningen, zoals door de verdediging betoogd, sluit in casu niet aan bij de berekening van het daadwerkelijk verkregen voordeel voortkomende uit concrete feiten als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, Sr (oud).
In het onderstaande zal per categorie nader worden ingegaan op de concrete berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Categorie 1
Hier gaat het dus om de ten laste gelegde en bewezen feiten, die zijn uitgewerkt in aparte OPV’s in het strafdossier. Ten aanzien van deze feiten/OPV’s geldt dat de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel met betrekking tot de OPV’s 6, 7, 8, 9 en 11 niet in geschil is. De rechtbank zoekt ten aanzien van deze OPV’s aansluiting bij de cijfers uit het rapport van de FIOD (zoals die in onderstaande tabel zijn weergegeven), omdat enerzijds deze bedragen niet ter discussie staan en de rechtbank anderzijds geen (concrete) aanwijzingen heeft om van deze cijfers af te wijken.
De OPV’s die in geschil zijn betreffen OPV 10, 13 en 14.
Wederrechtelijk verkregen voordeel uit de tenlastegelegde feiten
In onderstaande tabel staat het wederrechtelijk voordeel in categorie 1 zoals door het Openbaar Ministerie berekend. De OPV’s met * zijn door de verdediging niet weersproken.
OPV
verkoop
WVV ET [verdachte]
WVV
ET [medeverdachte 1]
WVV
ET totaal
% winst
6 *
65.350,00
- 2.990,09
9.557,60
6.567,60
0,10
7 *
165.347,25
- 5.917,08
29.754,98
23.837,90
0,14
8 *
17.837,88
- 91,50
3.096,01
3.004,51
0,17
9 *
3.331,00
- 33,00
79,26
46,26
0,02
10
235.660,00
115.587,07
14.729,31
130.316,38
0,55
Correctie
- 12.800
- 12.800
11 *
142.500,00
4.937,17
17.533,65
22.470,82
0,16
13
243.264,65
- 99.290,70
133.800,16
34.609,46
0,14
14
853.984,00
119.118,35
163.305,25
282.423,60
0,33
correctie
- 3.776,99
- 10.752
-14.528,99
Tot
1.727.274
114.743,23
361.104,31
475.847,54
0,27
De verdediging heeft ter terechtzitting aan de hand van een door haar opgesteld en overgelegd kostenoverzicht betoogd dat ten aanzien van OPV 10, 13 en 14 kosten zijn gemaakt, die niet in de berekening van het Openbaar Ministerie zijn betrokken, en alsnog voor aftrek in aanmerking dienen te komen. Ten aanzien van OPV-10 zal de rechtbank de verdediging volgen door een bedrag van € 26.955,00 (factuur Zoet) als gemaakte kosten mee te nemen in de berekening. De rechtbank acht die kosten voldoende aannemelijk gemaakt.
Ten aanzien van OPV-14 zal de rechtbank de verdediging volgen door een bedrag van
€ 16.863,60 (21.620 USD x 0,78; factuur Frisa) als gemaakte kosten mee te nemen bij de berekening. De rechtbank acht ook deze posten voldoende aannemelijk gemaakt. Voor het overige zal de rechtbank de verdediging niet volgen in haar betoog om meer kosten bij de berekening te betrekken, omdat deze posten onvoldoende gespecificeerd zijn, dan wel onvoldoende zijn onderbouwd.
De rechtbank schat het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de feiten van
categorie 1op € 114.743,23 - € 26.955,00 - € 16.863,60 =
€ 70.924,63.
categorie 1op € 114.743,23 - € 26.955,00 - € 16.863,60 =
€ 70.924,63.
Deze uitkomst maakt dat in de hierboven vermelde kolom de horizontale
totaleberekening als volgt komt uit te zien.
totaleberekening als volgt komt uit te zien.
OPV
verkoop
WVV ET [verdachte]
WVV ET [medeverdachte 1]
WVV ET totaal
% winst
Tot
1.727.274
70.924,63
361.104,31
432.028,94
0,25
Categorie 2
Bij de tweede categorie gaat het om soortgelijke, wel onderzochte, niet ten laste gelegde feiten/OPV’s. Ten aanzien van deze feiten/ OPV’s geldt dat OPV 3, 5, 15 en 18 niet in geschil zijn. De rechtbank zoekt ten aanzien van die OPV’s aansluiting bij de cijfers uit het rapport van de FIOD (als hieronder bij de genoemde OPV’s weergegeven), omdat enerzijds deze bedragen niet ter discussie staan en de rechtbank anderzijds geen (concrete) aanwijzingen heeft om van deze cijfers af te wijken.
De OPV’s die in geschil zijn betreffen OPV 2, 4, 12 en 16. De inhoudelijke bespreking van OPV-12 blijft in deze zaak buiten beschouwing nu het geschil in deze ziet op het wederrechtelijk verkregen voordeel genoten door [medeverdachte 1] . De cijfers onder OPV-12, als opgenomen in het vonnis van [medeverdachte 1] , zijn wel verwerkt in de onderstaande tabel, zodat de berekeningen in beide beslissingen gelijkluidend zijn. Voor de inhoudelijke onderbouwing van de cijfers wordt verwezen naar de beslissing inzake [medeverdachte 1] . Datzelfde geldt voor OPV-16. Dit geschil betreft ook een claim die betrekking heeft op een transactie van [medeverdachte 1] .
Wederrechtelijk verkregen voordeel uit soortgelijke, wel onderzochte,niettenlastegelegde feiten
In onderstaande tabel staat het wederrechtelijk voordeel in categorie 2 zoals door het Openbaar Ministerie berekend. De OPV’s met * zijn door de verdediging, wat [verdachte] betreft niet weersproken.
OPV
verkoop
ET [verdachte]
ET [medeverdachte 1]
%
%
2
1.758.581
75.571,67
363.106,59
438.678,26
0,25
3 *
545.3
315.273,72
315.273,72
0,58
4
5 *
2.186.636,50
294.672,15
294.672,15
0,13
12 *
5.872.360,25corr RB
239.105,08
1.404.502,19
Corr RB
1.643,607,27
CORR RB
0,27
CORR RB
corr
- 378.517,00
15 *
138.6
-80.188,23
136.318,45
56.130,22
0,40
16 *
1.013.491,75
64.314,66
64.314,66
0,06
18 *
3.326,58
199,78
807,03
1.006,81
0,30
tot
11.518.296,99
529.360,45
1.905.805,64
2.435.166,09
0,21
Niet gerealiseerde zendingen
OPV-2
De verdediging heeft onder verwijzing naar OPV 2 (WASA) aangevoerd dat ondanks een niet voltooide levering van goederen wel de gemaakte inkoopkosten, groot € 420.402,15, bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden betrokken. Ten aanzien van OPV 4 heeft de verdediging aangevoerd dat door het stopzetten door de Nederlandse autoriteiten van de levering van de oven vanuit Polen naar Iran een verlies geleden is van € 575.500,00. Het betrof een legitieme transactie van een niet vergunningplichtige oven. Dit verlies dient ook bij de berekening te worden betrokken, inclusief de hiervoor gemaakte advocaatkosten van € 19.041,00.
De rechtbank verwerpt het betoog van de verdediging met betrekking tot OPV 2 omdat [verdachte] voor de niet voltooide levering in dit OPV geen wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. De levering heeft immers niet plaatsgevonden en derhalve heeft [verdachte] hier ook geen betaling voor ontvangen. Dat er (voor deze niet voltooide levering) wel kosten zijn gemaakt, komt voor rekening van [verdachte] Als er geen wederrechtelijk voordeel is verkregen, kunnen ook geen kosten in mindering worden gebracht. De inkoopkosten moeten worden gerekend tot het bedrijfsrisico van de onderneming.
OPV-4
De rechtbank verwerpt om dezelfde redenen tevens het betoog van de verdediging met betrekking tot OPV 4. Deze transactie maakt geen onderdeel van de vordering van de officieren van justitie. In dit OPV was er immers geen sprake van een ‘soortgelijk feit’, waarvan het voordeel kan worden ontnomen. De gestelde schade als gevolg van het niet doorgaan van de verkoop van de oven en de daarmee verband houdende en geleden advocaatkosten kunnen daarom niet worden aangemerkt als kosten die verband houden met enig wederrechtelijk verkregen voordeel. De rechtbank ziet ook overigens geen grond(en) om wel met deze schade en kosten rekening te houden. Mogelijk is hiervoor een andere (juridische) procedure meer aangewezen.
De rechtbank schat, gelet op het bovenstaande, het wederrechtelijk verkregen voordeel in categorie 2 op
€ 529.360,45.
€ 529.360,45.
4.2.2
De op te leggen betalingsverplichting
De rechtbank zal aan [verdachte] de verplichting opleggen tot betaling van
€ 70.924,63 (categorie 1) + € 529.360,45 (categorie 2) =€ 600.285,08aan de staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
€ 70.924,63 (categorie 1) + € 529.360,45 (categorie 2) =€ 600.285,08aan de staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
De rechtbank volgt de verdediging niet in haar standpunt dat het ontnemingsbedrag wegens (grove) overschrijding van de redelijke termijn dient te worden gematigd, omdat ter compensatie van deze overschrijding reeds in voormeld strafvonnis bij de straftoemeting voldoende rekening is gehouden. De rechtbank volstaat daarom met de enkele vaststelling in deze procedure dat inbreuk is gemaakt op artikel 6, eerste lid, van het EVRM.
5.Het wettelijke voorschrift
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e (oud) van het Wetboek van Strafrecht.
6.De beslissing
De rechtbank:
- stelt het bedrag, waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vast op
- legt [verdachte] de verplichting op tot
Deze uitspraak is gegeven door mr. B.G.L van der Aa, voorzitter, mr. A.P.A. Bisscheroux en mr. M.E.M.W. Nuijts, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M.J.M. Penders, griffier, en uitgesproken ter openbare zitting van
7 februari 2020.
7 februari 2020.