Uitspraak
RECHTBANK LIMBURG
Zittingsplaats Maastricht
Familie en jeugdC/03/279430 / KG ZA 20-247
Datum uitspraak : 30 juli 2020
Zaaknummer : C/03/279430 / KG ZA 20-247
De voorzieningenrechter, belast met de behandeling van burgerlijke zaken, heeft het volgende kort gedingvonnis gewezen
inzake
[eiser] ,wonend te [woonplaats 3] , gemeente [gemeente 3] ,
eiser,
advocaat mr. R.M.J. Schoonbrood;
eiser,
advocaat mr. R.M.J. Schoonbrood;
tegen:
[gedaagde] ,wonend te [woonplaats 2] , gemeente [gemeente 2] ,
gedaagde,
gedaagde,
advocaat mr. A.W.M. Mans.
1.Het verloop van de procedure
1.1.
Eiser, hierna te noemen: de man, heeft gedaagde, hierna te noemen: de vrouw, gedagvaard in kort geding.
1.2.
De vrouw heeft op 15 juli 2020 een conclusie van antwoord aan de rechtbank toegezonden.
1.3.
De man heeft op 15 juli 2020 een tweetal faxen met producties en op 16 juli 2020 een akte vermeerdering van eis aan de rechtbank toegezonden.
1.4.
Op de dienende dag, 16 juli 2020, zijn verschenen: de man, bijgestaan door mr. Schoonbrood voornoemd, alsmede de vrouw, bijgestaan door mr. Mans voornoemd.
1.5.
De man heeft gesteld en gevorderd overeenkomstig de inhoud van de dagvaarding, alsmede de akte wijziging van eis met verwijzing naar de op voorhand toegezonden producties.
1.6.
De vrouw heeft aan de hand van de op voorhand toegezonden conclusie van antwoord verweer gevoerd en heeft bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis.
1.7.
Partijen hebben daarna op elkaars stellingen gereageerd.
1.8.
Vervolgens is het geding voor enige tijd onderbroken teneinde partijen in de gelegenheid te stellen hun geschil alsnog in der minne te regelen. Na hervatting is gebleken dat partijen niet tot overeenstemming zijn kunnen komen en is vonnis gevraagd. De uitspraak van het vonnis is bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
Uit het tussen partijen bij Marokkaanse beschikking van 20 maart 2012 ontbonden huwelijk, zijn geboren:
- [naam kind sub 1] , geboren te [geboorteplaats 1] op [geboortedatum 1] ;
- [naam kind sub 2] , geboren te [geboorteplaats 2] op [geboortedatum 2] .
2.2.
Partijen oefenen samen het gezamenlijk gezag uit over de kinderen. De kinderen verblijven bij de vrouw.
2.3.
De kinderen staan ingeschreven op het adres [adres] in [woonplaats 2] , gemeente [gemeente 2] .
2.4.
De kinderen staan per 27 november 2018 -zonder toestemming van de man- ingeschreven bij een school in Marokko.
2.5.
De moeder verbleef ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in Nederland en de kinderen verbleven ten tijde van de behandeling van het kort geding sinds 11 juli 2020 in Nederland.
3.Het geschil
3.1.
Op de in de dagvaarding vermelde gronden - die ter zitting nader zijn toegelicht -
heeft de man, na intrekking van zijn vordering ter zake de terugkeer van de kinderen van Marokko naar Nederland, gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad, de vrouw verbiedt om met de kinderen te verhuizen/immigreren naar Marokko, op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van de vrouw in de procedure.
3.2.
De vorderingen worden door de vrouw weersproken, waartoe wordt verwezen naar de conclusie van antwoord. De vrouw heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van de man in zijn vorderingen, althans tot afwijzing van de vorderingen van de man, met veroordeling van de man in de kosten van de procedure.
3.3.
Op de over en weer ingenomen standpunten en gevoerde stellingen wordt, voor zover van belang, hierna ingegaan.
4.De beoordeling
4.1
De bevoegdheid van de Nederlandse rechter en het toepasselijke recht
Bevoegdheid
4.1.1.
Gezien de omstandigheid dat de kinderen in Marokko naar school gaan en de kinderen in ieder geval op regelmatige basis in Marokko verblijven draagt de onderhavige zaak een internationaal karakter, zodat eerst de vraag beantwoord dient te worden of de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht toekomt. Tijdens de zitting is de bevoegdheidskwestie uitgebreid besproken, alsmede de vraag welk verdrag van toepassing is en op grond van welk artikel de bevoegdheid dient te worden beoordeeld. De voorzieningenrechter heeft na het debat ter zitting als voorlopig oordeel overwogen dat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter, gelet op het standpunt van partijen dat de gewone verblijfplaats van de kinderen in Nederland is, gebaseerd kan worden op artikel 5 van Pro het Haags Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen 1996 (hierna: HKBV 1996).
4.1.2.
Nu de onderhavige zaak ziet op een kwestie die de ouderlijke verantwoordelijkheid betreft, valt deze binnen het materieel toepassingsgebied van zowel de Verordening (EG) Nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (hierna: Brussel II-bis) alsook het HKBV 1996. Ingevolge artikel 61 Brussel Pro II-bis is – in geval van samenloop – Brussel II-bis van toepassing, indien het betrokken kind zijn gewone verblijfplaats op het grondgebied van een lidstaat heeft. Om te bepalen of Brussel II-bis of het HKBV 1996 van toepassing is, dient de gewone verblijfplaats van de kinderen te worden vastgesteld. Daarbij is – ingevolge artikel 8, eerste lid Brussel II-bis – bepalend het moment dat de zaak aanhangig wordt gemaakt.
4.1.3.
Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (vgl. HvJ EG 2 april 2009, ECLI:EU:C:2009:225) dient het begrip “gewone verblijfplaats” aldus te worden uitgelegd dat deze verblijfplaats de plaats is die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Daartoe moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. Daarbij gaat het derhalve, kort gezegd, om de plaats waarmee het kind maatschappelijk de nauwste bindingen heeft. Het is aan de nationale rechter om de gewone verblijfplaats van het kind te bepalen, rekening houdend met alle relevante feiten en omstandigheden van het geval.
4.1.4.
Ten aanzien van de vraag waar de kinderen hun gewone verblijfplaats hadden op het moment van het aanhangig maken van het kort geding door betekening van de dagvaarding aan de vrouw op 26 juni 2020, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de man gesteld dat de kinderen hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben. De vrouw hinkt op twee gedachten. Zij heeft, kort samengevat, enerzijds gesteld dat de kinderen in Nederland staan ingeschreven en van een verhuizing naar Marokko geen sprake is, anderzijds stelt de vrouw dat het centrum van het leven in Marokko is, hoewel de dochter in Nederland medisch behandeld wordt.
4.1.5.
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het volgende gebleken.
In de aanhangige bodemprocedure met betrekking tot de terugbetaling van, volgens de man, door de vrouw in Marokko onrechtmatig geïncasseerde alimentatie heeft de vrouw in de door haar genomen conclusie van antwoord, welke door de man als productie 4 bij de dagvaarding in kort geding is overgelegd, gesteld dat haar woonplaats in Marokko is. Zij stelt dat zij weliswaar ingeschreven staat in de Basisregistratie personen (verder te noemen BRP) in Nederland, maar dat zij feitelijk het merendeel van de tijd in Marokko verblijft. Ook de kinderen zouden, aldus de vrouw, veel in Marokko verblijven, als gevolg waarvan zij vrijstelling van onderwijs in Nederland hebben gekregen van de Nederlandse leerplichtambtenaar en zij onderwijs in Marokko volgen. De vrouw stelt in de in het kort geding ingediende conclusie van antwoord dat de kinderen sociale contacten hebben op school en in de omgeving waar het gezin van de vrouw in Marokko verblijft. [naam kind sub 1] maakt deel uit van het voetbalteam van de school in Marokko en zij sport daar op hoog niveau. De kinderen krijgen op school les in het Engels en zij spreken met de moeder en haar nieuwe partner Nederlands. De kinderen spreken ook Arabisch. Als de moeder tijdelijk alleen in Nederland is, blijft de partner van de vrouw bij de kinderen in Marokko. Tijdens de zitting heeft de vrouw gesteld dat zij met de kinderen in de schoolvakanties van de school in Marokko, in Nederland verblijft. In de zomervakantie is zij met de kinderen in ieder geval een aantal weken in Nederland. Verder is [naam kind sub 1] om de drie maanden in Nederland in verband met de medische behandeling. Anderzijds heeft de vrouw ook naar voren gebracht dat zij ook tijdens het huwelijk met de man vaak in Marokko heeft verbleven met de kinderen en dat de kinderen “in twee werelden leven” en zij geworteld zijn in zowel Nederland als Marokko.
4.1.6.
Nu de kinderen voorafgaand aan de dagvaarding voornamelijk in Marokko hebben verbleven, zij sinds 2018 in Marokko naar school gaan en daar hun sociale contacten hebben, is het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat, gelet op alle hierboven genoemde feiten en omstandigheden, de gewone verblijfplaats van de kinderen, zoals bedoeld in genoemd artikel 61 Brussel Pro II-bis, op het moment van het aanhangig maken van het kort geding niet op het grondgebied van Nederland maar dat van Marokko was gelegen.
4.1.7.
Nu Marokko geen lidstaat is bij Brussel II-bis maar wel bij het HKBV 1996, is niet Brussel II-bis, maar het HKBV 1996 op de huidige zaak van toepassing.
4.1.8.
Ten aanzien van de bevoegdheid zijn met name relevant de artikelen 5 en 7 HKBV 1996.
Artikel 5 luidt Pro:
1. De rechterlijke en administratieve autoriteiten van de Verdragsluitende staat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft, zijn bevoegd maatregelen te nemen die strekken tot de bescherming van zijn persoon of vermogen.
2. Onverminderd het bepaalde in artikel 7, zijn in geval van verplaatsing van de gewone verblijfplaats van het kind naar een andere Verdragsluitende Staat de autoriteiten van de Staat van de nieuwe gewone verblijfplaats bevoegd.
Artikel 7 luidt Pro:
1. In geval van ongeoorloofd overbrengen of niet doen terugkeren van het kind blijven de autoriteiten van de Verdragsluitende staat waarin het kind onmiddellijk voor de overbrenging of het niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had, bevoegd totdat het kind een gewone verblijfplaats heeft verworven in een andere Staat en
a. enige persoon, instelling of ander lichaam dat gezagsrechten heeft, in de overbrenging of het niet doen terugkeren heeft berust; of
b. het kind in die andere Staat zijn verblijfplaats heeft gehad gedurende een periode van ten minste een jaar nadat de persoon, de instelling of het andere lichaam dat gezagsrechten heeft, kennis heeft gekregen of had moeten krijgen van de verblijfplaats van het kind, geen verzoek tot terugkeer, dat binnen die periode is ingediend, nog in behandeling is, en het kind in zijn nieuwe omgeving is geworteld.
2. Het overbrengen of het niet doen terugkeren van een kind wordt als ongeoorloofd, wanneer:
a. dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht dat is toegekend aan een persoon, een instelling of enig ander lichaam, alleen of gezamenlijk, ingevolge het recht van de Staat waar het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of het niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had, en
b. dit recht alleen of gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van de overbrenging of het niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden.
….
4.1.9.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is er in casu sprake van ongeoorloofde overbrenging. Vaststaat dat partijen gezamenlijk zijn belast met het gezag over de kinderen en dat de man niet instemt met de verplaatsing van de gewone verblijfplaats, de overbrenging van de kinderen naar Marokko en de inschrijving van de kinderen sinds 2018 op een school in Marokko. Ook staat vast dat de kinderen in ieder geval voor 2018 hun gewone verblijfplaats in Nederland hadden, in die zin dat zij in Nederland naar school gingen, omgang met hun vader hadden en hier woonden. Voorts is ter terechtzitting voldoende gebleken dat de man niet heeft berust in de overbrenging nu hij, nadat hij heeft kennisgenomen van de (mogelijke) verplaatsing van de gewone verblijfplaats van de kinderen, contact heeft opgenomen met de Centrale Autoriteit en het onderhavige kort geding is gestart.
4.1.10.
De voorzieningenrechter is gelet hierop van oordeel dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 7 HKBV Pro 1996 bevoegd is.
Toepasselijk recht
4.1.11.
Op grond van artikel 15 HKBV Pro 1996 geldt dat Nederlands recht van toepassing is als de Nederlandse rechter bevoegd is, zodat de voorzieningenrechter in de onderhavige zaak het Nederlands recht zal toepassen.
Relatieve bevoegdheid
4.1.12.
Ingevolge artikel 99 Wetboek Pro Burgerlijke Rechtsvordering is bevoegd de rechter van de woonplaats van de gedaagde. De kinderen volgen op grond van artikel 1:12 Burgerlijk Pro Wetboek (verder te noemen BW) de woonplaats van de ouder bij wie zij feitelijk verblijven. De woonplaats van de vrouw is op grond van artikel 1:10 lid 2 BW Pro in de gemeente [gemeente 2] , zodat de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, locatie Maastricht relatief bevoegd is kennis te nemen van deze kwestie.
4.2.
Ingediende stukken en vermeerdering van eis
4.2.1.
De vrouw heeft zich verzet tegen de door de man ingediende producties 9 (bij de rechtbank ingekomen op 15 juli 2020 te 13.12 uur) en 10 (bij de rechtbank ingekomen op
15 juli 2020 om 15.08 uur) en de vermeerdering van eis (bij de rechtbank ingekomen op
16 juli 2020 om 09.06 uur).
4.2.2.
Uit artikel 6.2 van het procesreglement kort gedingen rechtbanken sector civiel/familie volgt dat stukken, die binnen 24 uur (één werkdag) vóór de terechtzitting worden ingediend, in beginsel buiten beschouwing worden gelaten. In dit verband heeft de man ter zitting aangegeven dat de bedoelde stukken door hem zijn ingediend naar aanleiding van de door de vrouw op 15 juli 2020 omstreeks 13.00 uur ingediende conclusie van antwoord. Ter zitting heeft de voorzieningenrechter partijen medegedeeld dat zij deze stukken ondanks het late tijdstip toelaat. Gelet op de inhoud van de conclusie van antwoord is het begrijpelijk dat de man hierop heeft willen reageren. Als gevolg van het tijdstip van de indiening van de conclusie van antwoord, was de man niet meer in staat de producties met in achtneming van artikel 6.2 van het procesreglement in te dienen. Daarbij verdient aantekening dat de vrouw niet in haar procesbelang is geschaad; de vrouw heeft in voldoende mate van de stukken kunnen kennis nemen gelet op het namens haar gedane verweer ter zitting op deze stukken.
4.2.3.
Ten aanzien van de vermeerdering van eis overweegt de voorzieningenrechter dat de aldaar aanvullend geformuleerde vorderingen niet kunnen worden aangemerkt als gering van aard en deze evenmin voortbouwen op de vorderingen die reeds bij dagvaarding waren ingesteld. De voorzieningenrechter heeft tijdens de zitting partijen medegedeeld dat zij de vermeerdering van eis niet toelaat.
4.3.
Inhoudelijke beoordeling
4.3.1.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de spoedeisendheid van deze zaak voortvloeit uit de aard van de vorderingen en voldoende is komen vast te staan. De man is pas recent op de hoogte van de feitelijke leefsituatie van de kinderen.
4.3.2.
De man vordert de vrouw te verbieden om met de kinderen te verhuizen/immigreren naar Marokko. De vrouw heeft verweer gevoerd en gesteld dat er geen sprake is van een (voorgenomen) verhuizing en dat de vrouw en de kinderen op een adres in Nederland zijn ingeschreven en zeer regelmatig in Nederland verblijven. De vrouw stelt verder dat zij haar bedrijf in Nederland heeft -hetgeen door de man ter zitting is betwist- en [naam kind sub 1] haar medische behandeling in Nederland krijgt. De kinderen staan enkel ingeschreven op een internationale school, welke school geregeld is vanwege het feit dat de kinderen ook leerplichtig zijn in de periodes dat zij in Marokko verblijven.
4.3.3.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van een verhuizing, niet enkel gekeken dient te worden naar het adres waar de vrouw en de kinderen staan ingeschreven in de BRP, maar ook naar de feitelijke woonsituatie.
4.3.4.
De gezamenlijke gezagsuitoefening houdt in dat partijen over belangrijke aangelegenheden betreffende het kind met elkaar dienen te overleggen en dat zij geschillen daarover op grond van artikel 1:253a BW aan de rechter kunnen voorleggen. Beslissingen over verhuizing (waaronder naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook begrepen dient te worden de verplaatsing van de feitelijke woonsituatie), schoolwijziging, deelname aan sport en medische behandeling behoren in ieder geval tot deze categorie aangelegenheden.
4.3.5.
Tijdens de zitting is gebleken dat de kinderen zonder toestemming van de man zijn uitgeschreven bij de school in Nederland, zijn ingeschreven bij de school in Marokko, lid zijn van onder andere een voetbalclub in Marokko en (hoofdzakelijk) in Marokko verblijven.
4.3.6.
De vrouw had al deze kwesties met de man moeten bespreken en hem moeten informeren en consulteren. Dat er geen contact is tussen de man en de vrouw en de kinderen, maakt dat niet anders. Vaststaat dat er gedurende de afgelopen jaren wel contact is geweest tussen partijen via de advocaten. De vrouw had de gezagskwesties desnoods via haar advocaat bij de man kunnen aankaarten. Indien de man vervolgens geen toestemming zou hebben verleend voor het nemen van een gezagsbeslissing, dan wel indien partijen hierover geen overeenstemming zouden kunnen bereiken, had het op de weg van de vrouw gelegen om vervangende toestemming aan de rechtbank te vragen. De vrouw heeft dit steeds nagelaten. De vrouw heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter eigenmachtig en in strijd met het uitgangspunt van gezamenlijke gezagsuitoefening van beide ouders gehandeld en daarbij de belangen van de kinderen en de belangen van de man veronachtzaamd.
4.3.7.
Partijen verschillen verder van mening of de vrouw al dan niet met toestemming van de man regelmatig met de kinderen van en naar Marokko is gereisd. De vrouw beroept zich daarbij op de overgelegde eerste pagina van een toestemmingsverklaring waarbij de vrouw stelt dat de man toestemming heeft gegeven aan de vrouw voor het reizen met de kinderen voor onbepaalde tijd. De man heeft de geldigheid van de toestemmingsverklaring betwist. De man stelt dat de vrouw het formulier heeft vervalst. De man heeft alleen toestemming gegeven aan de tante van de kinderen. De vrouw heeft, aldus de man, haar eigen naam toegevoegd bij de beschrijving van de begeleidende personen. Ook zou de vrouw bij de omschrijving van de reisperiode van “bepaalde tijd” “onbepaalde tijd” hebben gemaakt. Wat hier ook van zij, de man heeft in de dagvaarding, hetgeen hij ook ter zitting heeft herhaald, uitdrukkelijk gesteld dat hij geen toestemming heeft gegeven voor het reizen naar het buitenland met de kinderen voor onbepaalde tijd en voor zover nodig heeft hij de toestemming ingetrokken. Dit betekent dat de vrouw geen toestemming (meer) heeft om met de kinderen naar het buitenland te reizen, zodat zij voor iedere reis die zij, na de zitting van 16 juli 2020, voornemens is met de kinderen te maken, de toestemming van de man, dan wel de vervangende toestemming van de rechtbank nodig heeft.
4.3.8.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter staat vast dat de man geen toestemming heeft verleend aan de vrouw in die zin dat de kinderen in Marokko zouden verblijven. Deze toestemming kan evenmin worden afgeleid uit het -door de man betwiste- toestemmingsformulier, nu dit alleen betrekking heeft op het reizen met de kinderen naar het buitenland en niet op een (al dan niet) langdurig vast verblijf van de kinderen in Marokko.
4.3.9.
Of de vrouw met de kinderen zich kan vestigen in Marokko, inhoudende dat zij aldaar grotendeels verblijven en zij daar het centrum van hun leven hebben, betreft een ingrijpende beslissing. Hieraan dient een uitgebreide belangenafweging vooraf te gaan, waarbij conform vaste rechtspraak diverse aspecten dienen te worden betrokken. Een van deze aspecten betreft (de frequentie van) het contact tussen de kinderen en de man, contact dat om voor de voorzieningenrechter onduidelijke redenen al lange tijd ontbreekt. Niet betwist is dat de man een positie in het leven van de kinderen toekomt. Nog geheel onduidelijk is echter wat voor positie dat zou kunnen worden.
Het onderhavige kort geding biedt echter, gelet op de aard daarvan, en het beperkte toetsingskader onvoldoende ruimte voor een dergelijke belangenafweging.
4.3.10.
De voorzieningenrechter zal, gelet op het voorgaande, de vordering van de man toewijzen.
4.3.11.
In de omstandigheid dat de vrouw reeds diverse gezagsbeslissingen heeft genomen zonder voorafgaande toestemming van de man of vervangende toestemming van de rechtbank, ziet de voorzieningenrechter aanleiding een dwangsom te verbinden aan de beslissing, met dien verstande dat deze wordt beperkt als hierna vermeld.
4.3.12.
Gezien de aard van de zaak en de omstandigheid dat partijen gewezen partners zijn, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om van de gebruikelijke compensatie van de kosten af te wijken.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
verbiedt de vrouw om met de kinderen van partijen te verhuizen/immigreren naar Marokko;
5.2.
veroordeelt de vrouw om aan de man een dwangsom te betalen van € 500,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij na betekening van het vonnis niet aan het in 5.1 uitgesproken verbod voldoet, tot een maximum van € 15.000,-- is bereikt;
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.4.
compenseert de kosten van deze procedure tussen de man en de vrouw, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.5.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.C.A.E. van Binnebeke, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
WI(L