Uitspraak
RECHTBANK limburg
Zittingsplaats Maastricht
Bestuursrecht
zaaknummers: AWB/ROE 19/1716 en 19/2584
uitspraak van de meervoudige kamer van 20 april 2020 in de zaken tussen
[naam 1] , te [woonplaats] , eiser
(gemachtigde: mr. P.W.A.M. van Roy),
en
het dagelijks bestuur van Veiligheidsregio Zuid-Limburg, verweerder
(gemachtigde: mr. L.M. Meuser).
Procesverloop
Zaaknummer: 19/1716
Bij besluit van 20 februari 2019 (het primaire besluit I) heeft verweerder eiser voor zijn aanstelling als brandweermedewerker en voor zijn aanstelling als repressieve vrijwilliger met ingang van die datum voor de duur van vier weken geschorst in het belang van de dienst en is eiser tevens de toegang tot de locaties van de Brandweer Zuid-Limburg ontzegd.
Bij besluit van 1 mei 2019 (het bestreden besluit I) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Zaaknummer: 19/2584
Bij besluit van 18 maart 2019 (het primaire besluit II) heeft verweerder de schorsing van eiser in het belang van de dienst verlengd met vier weken en tevens de toegang tot de locaties van de Brandweer Zuid-Limburg ontzegd.
Bij besluit van 16 april 2019 (het primaire besluit III) heeft verweerder eiser ten aanzien van zijn beide aanstellingen per 1 mei 2019 primair disciplinair ontslag en subsidiair ontslag wegens een onherstelbare vertrouwensbreuk verleend en eiser tot 1 mei 2019 vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden.
Bij besluit van 22 juli 2019 (het bestreden besluit II) heeft verweerder de bezwaren van eiser tegen beide primaire besluiten ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 december 2019.
Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en mr. D.N. Lavain. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en [naam 2] en [naam 3] .
Overwegingen
1. De rechtbank gaat uit van de volgende – kort weergegeven – feiten en omstandigheden.
Eiser was sinds 1 oktober 2012 werkzaam bij verweerder als brandweermedewerker en vrijwilliger. In de periode van 30 mei 2016 tot en met juli 2017 hebben zich voorvallen voorgedaan, waaronder het niet nakomen van afspraken, niet tijdig en fit verschijnen op het werk en het niet zorgen voor tijdige vervanging, etc. Eiser heeft hiervoor bij besluit van
28 juli 2017 een disciplinaire bestraffing gekregen bestaande uit een inhouding van vakantieverlof. Hierbij is aangegeven dat bij herhaald plichtsverzuim verweerder er niet aan ontkomt de zwaarste straf van ongevraagd ontslag te overwegen.
Eiser heeft per 1 januari 2017 een vaste aanstelling gekregen. Eiser heeft zich in september 2017 ziekgemeld vanwege zijn verslaving en is in de periode september/oktober 2017 voor drie weken opgenomen geweest in de verslavingskliniek Mondriaan en heeft aansluitend tot en met november 2018 ambulante therapie gevolgd. Eiser heeft vervolgens sinds 19 februari 2018 op basis van de adviezen van de bedrijfsarts kunnen re-integreren op de kazerne Middenweg te Sittard. Op verzoek van eiser is hij per 1 december 2018 overgeplaatst naar de kazerne Maastricht-Noord zodat hij met een schone lei verder kon.
2. Op vrijdag 15 februari 2019 is in de werkplaats op de kazerne door meerdere collega’s, waaronder kazernechef [naam 4] en ploegchef [naam 5] , wiet geroken. Omstreeks 10.30 uur is door ploegchef [naam 5] weer een wietlucht waargenomen, en nu in sterke mate. De ploegchef is daarop samen met bevelvoerder [naam 6] naar de werkplaats gelopen, waar eiser alleen aanwezig was. De wietgeur was sterk aanwezig in de ruimte en rondom eiser zelf te ruiken. Ploegchef [naam 5] heeft eiser gevraagd of hij wiet had gerookt, waarop eiser ontkennend heeft geantwoord. Conform het Protocol Alcohol, Drugs en Medicijn gebruik van de brandweer Zuid-Limburg (Protocol) heeft ploegchef [naam 5] eiser gevraagd of deze vrijwillig wil meewerken aan een drugstest. Eiser heeft aangegeven daartoe bereid te zijn, maar dat deze waarschijnlijk positief zou uitvallen omdat hij CBD-olie (wietolie) gebruikt. De vervolgens uitgevoerde speekseltest gaf geen resultaat en was onbruikbaar. Om de privacy van eiser te waarborgen is er vervolgens voor gekozen om niet bij een andere kazerne, maar bij een apotheek een nieuwe speekseltest te halen. Omdat deze niet voorradig was, is gekozen voor een urinetest waaraan eiser vrijwillig medewerking heeft verleend. Deze test, waarbij eiser positief werd bevonden op THC, is na het aflezen van het resultaat in de prullenbak gegooid, er weer uitgehaald om een foto van het resultaat te maken en daarna definitief weggegooid. Eiser is naar huis gestuurd en vrijgesteld van zijn werkzaamheden. Ploegchef [naam 5] heeft eiser geadviseerd naar diens huisarts te gaan om bewijs voor het gebruik en de werking van CBD-olie te krijgen.
3. Vervolgens heeft op maandag 18 februari 2019 een vervolggesprek plaatsgevonden. Tijdens dit gesprek met kazernechef [naam 4] , ploegchef [naam 5] en een medewerkster van P&O heeft eiser aangegeven geen wiet te gebruiken en het positieve resultaat van de test enkel te kunnen verklaren als gevolg van het gebruik van CBD-olie. Eiser heeft aangegeven geen verklaring van zijn huisarts te hebben gevraagd omdat hij dat niet nodig vond. Eiser is tevens geconfronteerd met het (bij nadere bestudering van de foto van de urinetest) vastgestelde gebruik van cocaïne. Dit werd door eiser verklaard doordat hij tijdens een afterparty vier weken geleden cocaïne heeft gebruikt. Ook vertelde eiser dat hij gedurende het afgelopen jaar een keer of vier cocaïne had gebruikt, met zijn verjaardag, carnaval en mogelijk nog een keer.
4. Verweerder heeft bij het primaire besluit I eiser voor vier weken geschorst in het belang van de dienst en tevens de toegang tot de locaties ontzegd. Tegen dit besluit heeft eiser bezwaar gemaakt.
5. Op 7 maart 2019 is eiser in het kader van een disciplinair onderzoek gehoord. Daarbij is eiser teruggekomen op zijn eerdere verklaring inzake drugsgebruik en heeft hij verklaard dat hij al een jaar geen cocaïne heeft gebruikt.
6. Bij het primaire besluit II heeft verweerder de schorsing van eiser voor de duur van vier weken verlengd in het belang van de dienst. Tegen dit besluit heeft eiser eveneens bezwaar gemaakt.
7. Bij brief van 26 maart 2019 heeft verweerder eiser meegedeeld dat verweerder voornemens is eiser ontslag te verlenen, primair als disciplinaire straf vanwege ernstig plichtsverzuim en subsidiair wegens een onherstelbare vertrouwensbreuk. Eiser heeft op
4 april 2019 schriftelijk zijn zienswijze kenbaar gemaakt.
8. Bij het primaire besluit III heeft verweerder aan eiser per 1 mei 2019 primair disciplinair ontslag en subsidiair ontslag wegens een onherstelbare vertrouwensbreuk verleend en eiser tot 1 mei 2019 vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden. Het disciplinair ontslag is verleend omdat eiser ernstig plichtsverzuim wordt verweten, bestaande uit het onder invloed zijn van drugs, te weten wiet en cocaïne, tijdens zijn werkzaamheden. Daarnaast is hij niet komen opdagen voor het uitreiken van het schorsingsbesluit op
20 februari 2019, gaf hij niet thuis toen [naam 7] en [naam 4] met het schorsingsbesluit bij hem aan de deur stonden, heeft hij niet adequaat gereageerd op het aan hem op
22 februari 2019 verzonden verslag van het gesprek van 18 februari 2019, is hij eerst naar het hoorgesprek op 7 maart 2019 gekomen, nadat hem daartoe een dienstopdracht was gegeven en was hij te laat voor de uitreiking van het voornemen tot ontslag. Tegen dit besluit heeft eiser eveneens bezwaar gemaakt.
9. Bij de bestreden besluiten I en II heeft verweerder de bezwaren van eiser tegen de primaire besluiten I, II en III ongegrond verklaard.
10. Eiser kan zich op de hierna te bespreken gronden niet verenigen met de bestreden besluiten, waarbij de rechtbank opmerkt dat de gronden die eiser heeft aangevoerd tegen de (verlenging van de) schorsing grotendeels overeenkomen met die tegen het ontslag.
11. Ingevolge artikel 8:15:1, eerste lid, aanhef en onder d, van de CAR/UWO kan
onverminderd het bepaalde in artikel 16:1:2 de ambtenaar door het college worden geschorst in andere gevallen waarin schorsing wordt gevorderd door het belang van de dienst.
Ingevolge artikel 8:15:2 van de CAR/UWO bevat het schorsingsbesluit in ieder geval:
a. een aanduiding van het tijdstip waarop de schorsing ingaat;
b. een nauwkeurige aanduiding van de in het eerste lid bedoelde omstandigheid of omstandigheden welke tot de schorsing aanleiding heeft of hebben gegeven;
c. een zo nauwkeurig mogelijke aanduiding van de duur van de schorsing.
Ingevolge artikel 19:40, eerste lid, aanhef en onder d van de CAR/UWO kan de vrijwilliger voor een bepaalde tijd geschorst worden in andere gevallen waarin het belang van de dienst dit noodzakelijk maakt.
12. Ingevolge artikel 16:1:1, eerste lid, van de CAR/UWO, voor zover hier van belang, kan de ambtenaar die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt deswege disciplinair worden gestraft. Ingevolge het tweede lid omvat plichtsverzuim zowel het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van iets dat een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen.
In artikel 8:13 van de CAR/UWO is bepaald dat als disciplinaire straf aan de ambtenaar ongevraagd ontslag verleend kan worden.
In artikel 19:39 van de CAR/UWO is ten aanzien van de vrijwilliger bepaald, voor zover hier van belang, dat de disciplinaire straf van ongevraagd ontslag verleend kan worden.
13. Eiser heeft allereerst aangevoerd dat hij op 15 februari 2019 ten onrechte als enige van het personeel is gevraagd een speekseltest te ondergaan. Toen de speekseltest geen resultaat gaf, was daarmee conform het Protocol eiser gekweten van het vermoeden van drugs. Buiten het Protocol om is eiser gevraagd mee te werken aan een urinetest. Het onvoldoende aanwezig hebben van speekseltesten dient echter voor rekening en risico van verweerder te komen.
14. De rechtbank overweegt dat het feit dat eisers ploegchef [naam 5] en bevelhebber [naam 6] in de ochtend van 15 februari 2019 een sterke wietlucht hebben waargenomen in de werkplaats van de kazerne en eiser als enige in deze werkplaats aanwezig was, waarbij ook om eiser zelf een sterke wietgeur hing, het vermoeden rechtvaardigde dat het eiser was die onder invloed was van drugs. Eiser is vervolgens conform het Protocol de mogelijkheid geboden een speekseltest te ondergaan. De in de kazerne aanwezige speekseltest bleek echter niet bruikbaar te zijn. Dat daarmee de zaak had moeten zijn afgedaan, volgt de rechtbank niet. Immers volgens het Protocol is de leidinggevende bij een vermoeden van het onder invloed zijn van drugs verplicht om uit oogpunt van veiligheid de medewerker naar huis te sturen onder afschrijving van verlof van het verlofsaldo van de medewerker. Dit is pas anders indien door middel van een drugstest geconstateerd wordt dat geen sprake is van drugsgebruik. Verweerder heeft derhalve terecht ervoor gekozen alsnog een speekseltest proberen te verkrijgen. Dat de apotheek vervolgens slechts een urinetest beschikbaar had, maakt niet dat het gebruik daarvan niet in lijn met het Protocol zou zijn.
15. Eiser is verder van mening dat verweerder een ernstige inbreuk heeft gemaakt op het recht op privacy van eiser. Volgens berichtgeving van de Autoriteit Persoonsgegevens mogen werknemers tijdens werktijd alleen op drugsgebruik getest worden als daar specifieke wetgeving voor is, die in het geval van de brandweer ontbreekt. De resultaten zijn verder zonder toestemming van eiser gedeeld.
16. Dienaangaande overweegt de rechtbank dat volgens het Protocol ingeval van een gerechtvaardigd en zwaarwegend vermoeden van onder invloed zijn van alcohol of drugs, de betrokken medewerker niet verplicht is een drugstest te ondergaan. Het Protocol biedt de medewerker bij ontkenning van drugsgebruik de mogelijkheid zelf het bewijs hiervoor aan te dragen door een drugstest te ondergaan. De medewerker hoeft hiervoor echter niet te kiezen. Hij kan ook besluiten de test niet te ondergaan. In dat geval wordt de medewerker met een waarschuwing naar huis gestuurd en blijft het daarbij. In het onderhavige geval heeft eiser tot tweemaal toe besloten vrijwillig mee te werken, eerst aan de speekseltest, vervolgens aan de urinetest. Uit deze medewerking volgt volgens de rechtbank ook dat eiser de resultaten daarvan wilde delen met zijn leidinggevenden. Door hem is niet aangegeven dat hij dat niet wilde. Dat deze testen niet zorgvuldig zouden zijn uitgevoerd, is de rechtbank niet gebleken. Van een verplichting om een drugstest te ondergaan en van inbreuk op eisers privacy is dan ook volgens de rechtbank geen sprake.
17. Ten aanzien van eisers beroepsgrond dat het Protocol en het zerotolerance beleid van verweerder niet althans onvoldoende zijn gecommuniceerd richting de medewerkers, merkt de rechtbank op dat deze grond niet kan slagen. Verweerder heeft uiteengezet dat in 2018 aan het Protocol via intranet bekendheid is gegeven en dat ook op de kazerne in Sittard, waar eiser op dat moment werkzaam was, voorlichting ter zake heeft plaatsgevonden. Dat niet duidelijk zou zijn wat het zerotolerance beleid precies inhoudt, deelt de rechtbank evenmin. Uit het Protocol blijkt duidelijk dat het niet toegestaan is onder werktijd onder invloed te zijn van alcohol of drugs. Verder staat in het Protocol dat wanneer er sprake is van de aanwezigheid van drugs in het speeksel, de medewerker zich schuldig maakt aan plichtsverzuim en de organisatie over zal gaan tot disciplinaire maatregelen.
18. De urinetest die eiser heeft ondergaan heeft twee resultaten opgeleverd, namelijk dat eiser positief is getest op THC en op cocaïne. Dat eiser positief is getest op THC is geconstateerd in eisers bijzijn, de positieve testuitslag voor wat cocaïne betreft niet. Dit laatste is eerst geconstateerd bij latere bestudering van een foto van de test. Ten aanzien van beide testresultaten heeft eiser een verklaring gegeven. De aanwezigheid van THC heeft eiser verklaard doordat hij CBD-olie gebruikt, de aanwezigheid van cocaïne doordat hij vier weken geleden cocaïne heeft gebruikt op een afterparty; op dit laatste is eiser overigens later teruggekomen. Deze testresultaten zijn voor verweerder aanleiding geweest eiser bij het primaire besluit I te schorsen in het belang van de dienst, welke schorsing bij het primaire besluit II is verlengd.
19. De rechtbank is van oordeel dat het feit dat op 15 februari 2019 door meerdere personen een sterke wietlucht rondom eiser is waargenomen en het feit dat eiser in de vervolgens afgenomen urinetest positief testte op THC, reeds toereikend zijn voor het nemen van de primaire besluiten I en II. Verder is de rechtbank van oordeel dat eiser gehouden kan worden aan zijn eerste verklaring over het gebruik van cocaïne, zodat hetgeen hij thans ter zake heeft aangevoerd tegen de uitslag van de urinetest voor zover deze betrekking heeft op cocaïne hem niet kan baten.
20. De rechtbank is verder van oordeel dat voornoemde waarneming van een wietgeur in combinatie met de aanwezigheid van THC in eisers urine ook de disciplinaire straf van ontslag reeds rechtvaardigen. Alleen al door het gebruik van THC-houdende middelen heeft eiser zich schuldig gemaakt aan ernstig plichtsverzuim. Voor zover eiser heeft betoogd dat de positieve uitslag op THC het gevolg kan zijn van het gebruik van CBD-olie, merkt de rechtbank op dat uit navraag bij de Jellinekkliniek, team Preventie, is gebleken dat als THC zit in CBD-olie, het terug te vinden zou kunnen zijn in de uitslag van een urinetest. Echter bij normaal gebruik zou een wietgeur ten gevolge van CBD-olie niet geroken moeten kunnen worden, waarvan in het onderhavige geval wel sprake is.
21. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat eiser ernstig plichtsverzuim heeft gepleegd. Het spreekt voor zich dat het onder invloed zijn van drugs tijdens werktijd uit oogpunt van veiligheid van andere medewerkers absoluut niet getolereerd kan worden door verweerder. Naar het oordeel van de rechtbank geldt dit zeker waar de werkomstandigheden direct verband houden met het moeten optreden in gevaarlijke situaties als gevolg van onder andere brand. Medewerkers moeten dan volledig op elkaar kunnen vertrouwen, niet alleen voor hun eigen veiligheid, maar ook voor anderen die zich binnen het bereik van de gevaarlijke situatie bevinden. Dit had voor eiser zonneklaar moeten zijn. Dit betekent dat de overige feiten en omstandigheden waarop verweerder de primaire ontslaggrond heeft gebaseerd, geen bespreking meer behoeven. Dit geldt eveneens voor hetgeen verweerder subsidiair aan het ontslag ten grondslag heeft gelegd.
22. De beroepen zijn ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. F.A.G.M. Vluggen (voorzitter), en mr. M.A.H. Span-Henkens en mr. E.M.J. Hardy, leden, in aanwezigheid van B. van Dael, griffier op 20 april 2020 . Als gevolg van maatregelen rondom het Coronavirus is deze uitspraak niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Zodra het openbaar uitspreken weer mogelijk is, wordt deze uitspraak alsnog in het openbaar uitgesproken.
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op: 20 april 2020
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.