ECLI:NL:RBLIM:2020:10182

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Maastricht

zaaknummer / rolnummer: C/03/277471 / HA ZA 20-243

Vonnis in incident ex art. 223 Rv van 16 december 2020

in de zaak van

de rechtspersoon naar Duits recht
DUISBURGER HAFEN AG,

gevestigd te D - 47119 Duisburg, Duitsland,

eiseres in de hoofdzaak,

eiseres in het incident,

advocaat mr. B. Braat en mr. M. Kuijper,

tegen

1.de publiekrechtelijke rechtspersoon PROVINCIE LIMBURG,

zetelend te Maastricht,

advocaat mr. I.J. van den Berge en mr. C.T. Dekker,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CABOOTER RAILCARGO B.V.,

gevestigd te Venlo,

advocaat mr. G.W.A. van de Meent en mr. M.G.A.M. Custers,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

B.V. ONTWIKKELBEDRIJF GREENPORT VENLO,

gevestigd te Venlo,

advocaat mr. I.J. van den Berge en mr. C.T. Dekker,

4. de commanditaire vennootschap
C.V. TRADE PORT NOORD,

gevestigd te Venlo,

advocaat mr. I.J. van den Berge en mr. C.T. Dekker,

allen gedaagden en verweerders in het incident,

Partijen zullen hierna Duisburger Hafen en Provincie c.s. (gedaagden 1, 3 en 4) en Cabooter genoemd worden. Waar nodig zullen gedaagden 1, 3 en 4 individueel de Provincie, Greenport Venlo, of TPN worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding tevens houdende vordering tot voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv van 22 april 2020, met producties,
de conclusie van antwoord in het incident van de Provincie c.s., met producties,
de akte niet dienen aan de zijde van Cabooter,
de akte houdende verzoek pleidooi in het incident van Duisburger Hafen,
de akte uitlaten van de Provincie c.s.,
de rolbeslissing van 24 juni 2020 dagbepaling pleidooi,
de conclusie van antwoord in de hoofdzaak van de Provincie c.s., met producties,
de conclusie van antwoord in de hoofdzaak van Cabooter, met producties,
de akte wijziging van eis,
de antwoordakte naar aanleiding van eiswijziging tevens akte houdende producties van de Provincie c.s., met producties,
de akte uitlating wijziging van eis van Cabooter, met productie,
de akte overlegging nadere producties van Duisburger Hafen,
het pleidooi in het incident van 5 november 2020, met de pleitnotities voorlopige voorziening van Duisburger Hafen, de pleitnota van de Provincie c.s. en de pleitnota van Cabooter, waarna door de rechter vonnis is bepaald in het incident op heden.

2.De feiten waarvan wordt uitgegaan in het incident

2.1.

In 2013 heeft een concurrentiegerichte dialoog plaatsgevonden inzake de ontwikkeling en exploitatie van een railterminal op het bedrijventerrein Trade Port Noord met TPN als aanbestedende dienst. Daarbij zijn drie marktpartijen betrokken, onder wie een combinatie waarvan Cabooter deel uit maakte. Duisburger Hafen deed niet mee. De dialoog heeft niet geleid tot een daadwerkelijke aanbesteding c.q. gunning.

2.2.

Op 31 juli 2014 heeft TPN een Europese aanbesteding in de markt gezet voor het ontwikkelen en exploiteren van Railterminal Greenport Venlo. De Aanbestedingswet 2012 is van toepassing verklaard.

De opdracht betreft een concessie voor werken waarbij wordt gegund op EMVI (economisch meest voordelige inschrijving). Het betreft de uitgave van een Plangebied bestemd voor een railterminal welk gebied zal worden uitgegeven in erfpacht. De prijs betreft een bieding op de erfpachtcanon. Inschrijvers konden aangeven of zij aangrenzende gronden wensten te kopen tegen een vaste grondprijs. De koopoptie was geen onderdeel van de EMVI-beoordeling.

2.3.

Cabooter heeft 31 oktober 2014 ingeschreven zonder gebruik te maken van de koopoptie. Cabooter heeft € 410.000 per jaar aan erfpachtcanon geboden (€ 2.67 per m²) (vgl. productie 7 bij dagvaarding, blad 4 akte vestiging recht van erfpacht).

2.4.

Duisburger Hafen heeft zich niet geïnteresseerd getoond inzake de aanbestedingsprocedure Railterminal Greenport Venlo.

2.5.

Cabooter heeft als enige geldig ingeschreven. Cabooter is de concessie Railterminal Greenport Venlo gegund.

2.6.

Op 1 oktober 2015 zijn de ontwikkel- en exploitatieovereenkomst alsmede een eerste addendum inzake afstemming met Prorail gesloten tussen TPN en Cabooter.

2.7.

Op 1 oktober 2015 is een erfpachtovereenkomst gesloten tussen TPN, de Provincie (als erfverpachter) en Cabooter (als erfpachter) inzake het Plangebied.

2.8.

Per 1 januari 2017 treedt Greenport Venlo in de rechten en verplichtingen van TPN.

2.9.

Op 18 december 2017 verzoekt Cabooter om 13.5 ha extra ruimte grenzend aan het railterminalterrein. Cabooter wil daar containers van maritieme stromen kunnen opslaan (stackruimte) en een crossdock-faciliteit (goederenoverslag: zonder opslag inkomende goederen lossen en direct laden) kunnen realiseren (hierna: fase II).

Tevens verzoekt Cabooter aan de Provincie om een geldlening ad € 2.5 miljoen ten behoeve van de railterminal (hierna ook: fase I).

2.10.

Figuur 1: Plankaart. Oranje is het Plangebied van de railterminal. Rood, geel, blauw en groen zijn de aangrenzende gronden.

2.11.

Greenport Venlo en Cabooter tekenen op 27 mei 2019 een tweede addendum op de ontwikkel- en exploitatieovereenkomst inzake het aanpassen van het Plangebied dat in totaal 28.5 ha zou kunnen gaan omvatten. Het daartoe benodigde addendum op de erfpachtovereenkomst is tot op heden niet ondertekend door de Provincie.

2.12.

Op 20, 21 en 22 november 2019 is (1) een addendum op de erfpachtovereenkomst gesloten ten behoeve van een snelle start van de ontwikkeling van het Plangebied van 15 ha, (2) de akte van levering van de benodigde gronden aan de Provincie gepasseerd, evenals (3) de akte vestiging erfpacht en accessoir opstalrecht ten behoeve van Cabooter.

2.13.

Op 14 februari 2020 is in de Provinciale Staten behandeld het volgende voorstel, waarbij Gedeputeerde Staten de Provinciale Staten heeft verzocht zijn wensen en bedenkingen kenbaar te maken:

het verstrekken van een achtergestelde lening aan de Cabooter Group ter hoogte van € 2.5 miljoen,
het gefaseerd aankopen van circa 13.5 ha grond van Greenport Venlo ten behoeve van realiseren van fase II,
het uitgeven in erfpacht van die gronden waarop de uitbreiding van de railterminal, stackruimte en crossdocks gerealiseerd moeten worden.

Er zijn toen geen wensen en bedenkingen kenbaar gemaakt.

2.14.

Op 10 april 2020 bevestigt Gedeputeerde Staten de ontvangst van de mededeling van 20 februari 2020 van Cabooter dat zij het verzoek om een achtergestelde lening ter verstrekken heeft ingetrokken.

2.15.

Bij brief van 14 april 2020 heeft Duisburger Hafen, onder verwijzing naar haar brief van 31 januari 2020 waarin haar bedenkingen kenbaar zijn gemaakt aan Gedeputeerde Staten inzake de gegunde railterminal en te gunnen stackruimte en crossdock, gedeputeerde Staten – kort samengevat – verzocht om deze concessie(s) alsnog aan te besteden en geen uitvoering te geven aan de overeenkomsten met Cabooter. Een en ander wegens strijd met onder andere het aanbestedingsrecht en het staatssteunrecht.

2.16.

Gedeputeerde Staten hebben geen inhoudelijke reactie meer gegeven op dit verzoek voorafgaand aan de dagvaarding in de hoofdzaak.

2.17.

De Provincie c.s. hebben adviesbureau Groep te Arnhem (hierna: Stec) de opdracht gegeven te onderzoeken of – kort gezegd – sprake is van (1) een marktconforme erfpachtcanon (€ 2.67 per m² bij een grondprijs van € 90,00 per m²), (2) een of meer wezenlijke wijziging(en) van de aanbesteding van 2014, en (3a) een marktconforme erfpachtcanon en grondprijs inzake de 13.5 ha aangrenzende (er wordt ook gesproken over ‘aanpalende’) gronden (€ 3.53 per m² en € 117,65 per m²) en (3b) een marktconforme erfpachtcanon en grondprijs voor de crossdockruimte op de aangrenzende gronden (€ 4,39 per m2 en € 146,41 per m2). Stec heeft gerapporteerd op 25 juni 2020.

2.18.

Bij brief van 23 juli 2020 hebben Gedeputeerde Staten aan Provinciale Staten laten weten dat zij niet langer de aan het Plangebied aangrenzende gronden (circa 13.5 ha) zullen uitgeven, maar dat Greenport Venlo dit zal doen. Duisburger Hafen is over deze brief geïnformeerd.

2.19.

Duisburger Hafen heeft een expertise gevraagd aan vastgoedadviseur Cushman & Wakefield te Amsterdam (hierna: Cushman Wakefield) inzake de marktwaarde van de railterminal, stackruimte en crossdocs na oplevering, alsmede terzake de marktconforme erfpachtcanon. Cushman Wakefield heeft op 20 oktober 2020 een rapport uitgebracht (productie 27 bij akte overlegging nadere producties).

3.Het geschil

in de hoofdzaak

3.1.

Duisburger Hafen vordert na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a. voor recht verklaart dat de Provincie en/of TPN en/of Ontwikkelbedrijf Greenport Venlo gehouden was/waren om voor het gunnen van de (wezenlijk gewijzigde) concessie een aanbesteding te organiseren, althans passende mate van openbaarheid te hanteren en de gewijzigde concessie voor mededinging open te stellen;

b. voor recht verklaart dat de Provincie en/of TPN en/of Ontwikkelbedrijf Greenport Venlo onrechtmatig heeft/hebben gehandeld jegens Duisburger Hafen door de (wezenlijk gewijzigde) concessie zonder vorm van mededinging aan Cabooter te gunnen;

c. voorwaardelijk, voor het geval Ontwikkelbedrijf Greenport Venlo de aangrenzende gronden in erfpacht heeft uitgegeven, voor recht verklaart dat Ontwikkelbedrijf Greenport Venlo gehouden was om voor de daardoor wezenlijk gewijzigde concessieopdracht een nieuwe aanbesteding te organiseren;

d. voorwaardelijk, voor het geval Ontwikkelbedrijf Greenport Venlo de aangrenzende gronden in erfpacht heeft uitgegeven, voor recht verklaart dat Ontwikkelbedrijf Greenport Venlo onrechtmatig heeft gehandeld jegens Duisburger Hafen door de hierdoor gewijzigde concessie zonder aanbesteding aan Cabooter te gunnen;

e. voor recht verklaart dat het verstrekken van de overeengekomen eeuwigdurende erfpacht en daarmee eeuwigdurende concessie door de Provincie en/of TPN en/of Ontwikkelbedrijf Greenport Venlo aan Cabooter, onevenredig lang is;

f. voor recht verklaart dat het verstrekken van de eeuwigdurende concessie aan Cabooter onrechtmatig is;

g. elk van Gedaagden, althans de Provincie en/of TPN en/of Ontwikkelbedrijf Greenport Venlo en/of Cabooter, verbiedt, eventueel met in achtneming van een redelijke termijn, nog langer uitvoering te geven aan de gesloten overeenkomsten ter zake de concessie;

h. voor recht verklaart dat overeenkomsten die reeds zijn gesloten in het kader van concessie nietig zijn, althans deze vernietigt, althans de Provincie en/of TPN/Ontwikkelbedrijf Greenport Venlo gebiedt de overeenkomst(en) te beëindigen door deze te ontbinden per de datum van de uitspraak, althans een door de rechtbank te bepalen datum, althans door deze op te zeggen binnen dertig dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis, althans Gedaagden

gebiedt binnen een redelijke termijn na het in deze zaak te wijzen vonnis de overeenkomst op te zeggen door gebruik te maken van eventuele opzeggingsmogelijkheden in de gesloten overeenkomsten op het gebied van de concessie en/of de opzeggingsmogelijkheden op basis van de wet;

i. Cabooter, de Provincie en/of TPN en/of Ontwikkelbedrijf Greenport Venlo gebiedt om te gedogen dat de Provincie en/of TPN en/of Ontwikkelbedrijf Greenport Venlo de overeenkomst(en) voor de concessieopdracht beëindigt (beëindigen), opzegt (opzeggen), ontbindt (ontbinden) per datum van de uitspraak, althans een door de rechtbank te bepalen datum;

j. de Provincie en/of TPN en/of Ontwikkelbedrijf Greenport Venlo gebiedt een nieuwe aanbesteding, althans oproep tot mededinging te organiseren voor zover zij de concessie nog wenst/wensen te vergeven;

k. voor recht verklaart dat de erfpachtcanon die Cabooter betaalt/zal betalen voor de railterminal en voor de aangrenzende gronden niet marktconform is;

l. voor recht verklaart dat de Provincie en/of TPN en/of Ontwikkelbedrijf Greenport Venlo onrechtmatig handelen jegens Duisburger Hafen door (een) niet marktconforme erfpachtcanon(s) met Cabooter overeen te komen;

m. de Provincie en/of TPN en/of Ontwikkelbedrijf Greenport Venlo gebiedt - voor zover de concessieopdracht en/of onderliggende overeenkomsten niet nietig wordt/worden verklaard vanwege strijdigheid met artikel 108 lid 3 VWEU en zij niet gehouden zou(den) zijn alsnog een passende mate van openbaarheid te hanteren en niet gehouden zou(den) zijn alsnog de concessie aan te besteden, althans voor mededinging open te stellen - (een) marktconforme erfpachtcanon(s) door een onafhankelijke erkende taxateur te doen vaststellen voor de exploitatie van concessieopdracht; en Cabooter gebiedt te gedogen dat deze tussen Provincie en/of TPN en/of Ontwikkelbedrijf Greenport Venlo en Cabooter zal gelden bij de exploitatie van de concessie;

n. de Provincie en/of TPN en/of Ontwikkelbedrijf Greenport Venlo gebiedt het reeds verkregen voordeel in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU (inclusief rente) op doeltreffende wijze terug te vorderen van Cabooter;

o. de Provincie gebiedt de overeenkomst(en) aangaande de (achtergestelde) lening(en) die reeds is/zijn verstrekt aan Cabooter nietig te verklaren en Cabooter te gebieden het bedrag met rente terug te betalen; en

p. primair TPN, Ontwikkelbedrijf Greenport Venlo en de Provincie hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding aan Duisburger Hafen van de geleden schade als gevolg van de schending van de op TPN en/of Ontwikkelbedrijf Greenport Venlo en/of de Provincie rustende aanbestedingsrechtelijke en/of staatssteunrechtelijke verplichting(en), nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van het in deze zaak te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

dan wel subsidiair TPN en/of Ontwikkelbedrijf Greenport Venlo en/of de Provincie veroordeelt tot vergoeding aan Duisburger Hafen van de geleden schade als gevolg van de schending van de op TPN en/of Ontwikkelbedrijf Greenport Venlo en/of de Provincie rustende aanbestedingsrechtelijke en/of staatssteunrechtelijke verplichting(en), nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van het in deze zaak te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

waarbij elk gebod en verbod van het petitum wordt opgelegd aan gedaagden op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 50.000,00 dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, voor iedere dag dat de gedaagden hiermee in gebreke blijven;

en gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot het voldoen van de kosten van Duisburger Hafen in deze procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,00 zonder betekening, dan wel € 199,00 in het geval van betekening, en met de bepaling dat deze kosten binnen veertien dagen na het wijzen van vonnis moeten zijn voldaan, en deze kosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening.

in het incident

3.2.

Duisburger Hafen vordert na wijziging van eis bij akte en na intrekking van onderdeel u. ter zitting, dat de rechtbank totdat uitspraak is gedaan in de hoofdzaak bij vonnis en uitvoerbaar bij voorraad (met aanhouding van de lettering in de akte wijziging eis):

q. Ontwikkelbedrijf Greenport Venlo verbiedt verder uitvoering te geven aan de plannen om de aangrenzende gronden in erfpacht aan Cabooter te vergeven;

r. Ontwikkelbedrijf Greenport Venlo verbiedt erfpachtovereenkomsten en daaraan gerelateerde overeenkomsten met Cabooter in het kader van de aangrenzende gronden te sluiten;

s. Voor zover de overeenkomst(en) in het kader van de aangrenzende gronden reeds is/zijn gesloten, Ontwikkelbedrijf Greenport Venlo en/of Cabooter verbiedt hieraan uitvoering te geven;

t. Indien Ontwikkelbedrijf Greenport Venlo de aangrenzende gronden in erfpacht wenst uit te geven, Ontwikkelbedrijf Greenport Venlo gebiedt een aanbesteding voor de gewijzigde concessie te organiseren;

v. Voor zover Ontwikkelbedrijf Greenport Venlo de overeenkomsten in het kader van de aangrenzende gronden reeds heeft gesloten, Ontwikkelbedrijf Greenport Venlo verbiedt de erfpacht voor de aangrenzende gronden aan Cabooter te verstrekken tegen de beoogde niet-marktconforme erfpachtcanon;

3.3.

Duisburger Hafen legt aan de vorderingen het volgende ten grondslag. Greenport Venlo en niet de Provincie zal, zo blijkt volgens Duisburger Hafen uit de ingediende conclusies in incident en hoofdzaak, het erfpachtrecht voor de aangrenzende gronden uitgeven aan Cabooter. Die aangrenzende gronden maken volgens Duisburger Hafen deel uit van de aanbesteding inzake de railterminal. Met Cabooter is een realisatie- en exploitatieovereenkomst voor de railterminal aangegaan en er is een eeuwigdurende erfpacht aan de orde voor de aangrenzende gronden waar de cross docks en stackruimten zullen kunnen worden gerealiseerd. Deze constructie is volgens Duisburger Hafen in strijd met de in de aanbesteding opgenomen voorwaarden, eisen en uitgangspunten. Er is hierbij sprake van een wezenlijke wijziging.

Dat de aangrenzende gronden onderdeel van de aanbesteding zijn blijkt volgens Duisburger Hafen uit hoofdstuk 4 van het aanbestedingsdocument (productie 1 bij dagvaarding), te weten § 4.1 ‘Scope van de opdracht’, § 7.6 ‘Ten tijde van de uitvoering van de opdracht’ en de conceptovereenkomst, alsmede de van toepassing verklaarde algemene verkoopvoorwaarden Trade Port Noord (dgv randnr. 2.16: opgenomen in productie 4 bij dagvaarding). De inschrijvers konden voor het geheel van de aangrenzende gronden een koopoptie nemen.

Duisburger Hafen stelt dat de spelregels zijn gewijzigd, doordat de aangrenzende gronden niet langer gekocht hoeven te worden, maar worden uitgegeven in erfpacht.

Duisburger Hafen stelt voorts dat de erfpacht niet zal worden uitgegeven tegen marktconforme voorwaarden en met een koopoptie. Cabooter verkrijgt op deze wijze een ongeoorloofd voordeel, niet in de laatste plaats omdat een aankoopinvestering van vele miljoenen niet behoeft te worden gedaan, waardoor het economische evenwicht wordt verstoord.

Daar waar de Provincie in eerste instantie na aanbesteding de aangrenzende gronden in eigendom zou verkrijgen en in erfpacht uitgeven, worden die gronden nu door Greenport Venlo in erfpacht uitgegeven.

Er is volgens Duisburger Hafen dus sprake van en aanbestedingsrechtelijke ongeoorloofde aanpassing en van verboden staatssteun.

Duisburger Hafen stelt dat zij spoedeisend belang heeft bij en recht op de gevorderde maatregel. Zij vordert dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding in de hoofdzaak.

3.4.

Provincie c.s. en Cabooter voeren verweer.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in het incident

Spoedeisendheid

4.1.

Duisburger Hafen heeft voldoende processueel belang bij de incidentele vordering. De gevraagde voorlopige voorzieningen hangen samen met de hoofdvordering en zijn gericht op maatregelen die voor de duur van de aanhangige bodemprocedure kunnen worden gegeven. Derhalve moet worden beoordeeld of een afweging van de materiële belangen van partijen de gevorderde ordemaatregelen rechtvaardigt.

Eiswijziging

4.2.

Door de Provincie c.s. en Cabooter zijn geen bezwaren ex art. 130 Rv geuit tegen de wijziging van de eis. De rechtbank ziet evenmin dergelijke bezwaren, zodat recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

4.3.

De gevraagde maatregelen zien slechts op de aangrenzende gronden.

De vorderingen ten aanzien van C.V. Trade Port Noord

4.4.

B.V. Ontwikkelbedrijf Greenport Venlo is per 1 januari 2017 getreden in alle rechten en verplichtingen van TPN (zie rov. 2.8). De vorderingen voor zover ze zijn gericht tegen TPN moeten daarom worden afgewezen.

Behoren de aangrenzende gronden tot de opdracht ontwikkeling en exploitatie Railterminal Greenport Venlo?

4.5.

Wordt het betoog van Duisburger Hafen tot de kern teruggebracht dan moet de vraag beantwoord worden of de aangrenzende gronden deel uitmaken van de concessie die bij wijze van Europese aanbesteding in juli 2014 in de markt is gezet inzake de ontwikkeling en exploitatie van de Railterminal Greenport Venlo.

4.6.

De rechtbank is in dit incident van oordeel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord en overweegt daartoe het volgende.

4.6.1.

Uit hoofdstuk 4 van het aanbestedingsdocument blijkt dat door de potentiële inschrijver aangegeven kan worden dat de koop van de aangrenzende gronden gewenst is (tegen de voorgelegde prijs per vierkante meter van € 110,00, in totaal ruim € 14 miljoen). Dit is echter geen voorwaarde om geldig in te kunnen schrijven en bovendien wordt het lichten van de optie niet betrokken in de beoordeling van de aanbieding.

4.6.2.

Voorts blijkt uit de bewoordingen (en de bijbehorende tekeningen en definities) dat de aanbestede opdracht slechts ziet op het (vrijwel rechthoekige) Plangebied (ook wel genoemd Klaver 6b) van iets meer dan 15 ha en dat het plan van eisen (§ 4.2 van het aanbestedingsdocument) enkel de ontwikkeling (en exploitatie) van de railterminal betreft.

4.6.3.

Uit de concept ontwikkel- en exploitatieovereenkomst en de concept koopovereenkomst blijkt voorts weliswaar dat sprake is van een onderlinge verbondenheid gelet op de ontbindende voorwaarde (te weten (1) over en weer terzake het niet verkrijgen van passende financiering voor de bouw van de railterminal en het niet verkrijgen van passende financiering van de koopsom van de aangrenzende gronden, en (2) van de koop terzake het niet realiseren van de railterminal), maar voorshands betreft het hier concepten waarbij te gelden heeft dat de ontwikkel- en exploitatieovereenkomst aangepast zal moeten worden, indien de koopoptie niet wordt gelicht.

4.6.4.

Op de aangrenzende gronden wordt in de aanbestedingsdocumenten geen ontwikkeling voorgeschreven. Bepaald is slechts dat indien ontwikkeling plaatsvindt dit – kort gezegd – in overeenstemming moet zijn met de huidige (dan wel toekomstige) bestemming ter plaatse, te weten in 2014 “logistieke dienstverlening”. Uit de concept koopovereenkomst blijkt enkel dat gebruikers/activiteiten synergie dienen te hebben met de toekomstige railterminal.

4.6.5.

Bij lezing van de antwoorden op de vragen 13, 17 en 110 in de eerste Nota van Inlichtingen (productie 3, 4 en 5 antwoordakte naar aanleiding van eiswijziging tevens akte houdende producties van de Provincie c.s.) in onderling verband en samenhang, blijkt bovendien de intentie van de aanbestedende dienst tot zelfstandige ontwikkeling van het geheel van de aangrenzende gronden. Op Klaver 6 zijn immers ook al aan het Plangebied grenzende gronden aan derden uitgegeven.

4.7.

Duisburger Hafen miskent dat onder de kop “scope van de opdracht” ook kan worden aangegeven wat niet tot de opdracht behoort. Overigens heeft Duisburger Hafen ook niet gesteld dat de aangrenzende gronden onderdeel zijn van het gunningscriterium.

4.8.

Met de Provincie c.s. en Cabooter is de rechtbank van oordeel dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende (potentiële) inschrijver had moeten en kunnen begrijpen dat de aangrenzende gronden niet tot de opdracht behoren en dat, indien de optie niet gelicht wordt door de winnende inschrijver, de gronden naar het oordeel van de rechtbank in beginsel ter vrije beschikking staan aan de eigenaar (Greenport Venlo).

Is er (achteraf) een spelregel van de aanbesteding veranderd?

4.9.

Greenport Venlo heeft naar het voorshands oordeel van de rechtbank geen spelregel van de aanbesteding veranderd en overweegt daartoe het volgende.

4.9.1.

De koopoptie is te kwalificeren als een onderdeel van de aanbesteding, waarmee de inschrijver als het ware invloed koopt. Door te kopen zou de concessiehouder van de Railterminal invloed kunnen gaan uitoefenen op toekomstige omstandigheden en ontwikkelingen. Het niet lichten van de koopoptie heeft evenwel niet tot gevolg dat uitgesloten is dat de concessiehouder van de Railterminal geen invloed zou kunnen en/of mogen hebben op de (toekomstige) ontwikkeling van de aangrenzende gronden, noch is uitgesloten dat de concessiehouder van de Railterminal niet alsnog zelf gebruiker of anderszins rechthebbende van de gronden zou kunnen worden.

4.9.2.

Gelet op de beantwoording van vraag 17 in de Nota van Inlichtingen handelt Greenport Venlo met de voorgenomen uitgifte in erfpacht volgens de spelregel: “Wanneer een marktpartij geen gebruik maakt van het aanbod om belendende gronden te verwerven, is het aan TPN om te bepalen hoe om te gaan met deze gronden.”

Is er (desondanks) sprake van een wezenlijke wijziging van de aanbesteding?

4.10.

Als hoofdregel geldt dat er sprake is van een wezenlijke wijzing van een reeds gesloten opdracht/overeenkomst als de wijziging (1) zou hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers of tot de keuze voor een andere offerte, of (2) de markt in belangrijke mate uitbreidt tot (werken, leveringen en) diensten die in de oorspronkelijke opdracht niet waren opgenomen, of (3) het economisch evenwicht van de overeenkomst op niet-voorziene wijze wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer (Arrest Pressetext, HvJEU 19 juni 2008, C-454/06).

4.11.

De voorgenomen uitgifte in erfpacht van de aangrenzende gronden ruim vijf jaar na de aanbesteding van de opdracht tot ontwikkeling en exploitatie van de railterminal, is naar het voorshands oordeel van de rechtbank niet te kwalificeren als wezenlijke wijziging van aanbesteding Railterminal Greenport Venlo. Daartoe wordt het volgende overwogen.

4.11.1.

Vast staat dat er geen wijziging wordt gebracht in de uit de aanbesteding voortvloeiende ontwikkel- en exploitatieovereenkomst met Cabooter doordat Greenport Venlo nu overgaat tot uitgifte van de aangrenzende gronden. De scope van de opdracht een Railterminal te realiseren wordt niet gewijzigd.

In dat verband merkt de rechtbank op dat terzake het realiseren van de stackruimte en crossdocks, zoals nu de kennelijk door Cabooter voorgenomen ontwikkeling luidt, bovendien niet nu al vast staat dat daartoe ook een verplichting zal komen te bestaan. Van een (verboden) uitbreiding van de opdracht is geen sprake. De rechtbank laat daar dat de aangrenzende gronden niet tot de opdracht behoren. Dat bij de ontwikkeling van aangrenzende gronden door Greenport Venlo voorts mogelijk aangesloten zal worden bij de bestaande contracten, maakt dat ook niet anders.

4.11.2.

Duisburger Hafen stelt, maar heeft onvoldoende concreet onderbouwd dat de kring van geïnteresseerde inschrijvers destijds in 2014 anders zou zijn geweest en anders zou hebben ingeschreven, indien de aangrenzende gronden optioneel zouden zijn uitgegeven in (eeuwigdurende) erfpacht in plaats van in koop tegen een vaste prijs.

Dat Greenport Venlo de aangrenzende gronden zou ontwikkelen, indien de koopoptie niet door de winnaar van de concessie zou worden gelicht, komt tot uiting in de aanbestedingsdocumenten (Nota van Inlichtingen). Dat de concessiehouder van de Railterminal bij de ontwikkeling van het omliggende gebied een rol zou kunnen gaan spelen, ligt bovendien voor de hand. Een en ander was reeds in 2014 voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende (potentiële) inschrijver te voorzien.

In dit verband lijkt op dit moment overigens niet zonder nadere bewijsvoering vast te stellen dat het een gegeven is, dat (onder meer) de investeringsinspanning verschilt ten opzichte van koop en dat ook economische risico’s anders dan bij koop voornamelijk blijven bij de eigenaar/erfverpachter, waardoor het economisch evenwicht verschuift ten gunste de erfpachter van het Plangebied. De noodzakelijke nadere concrete onderbouwing door Duisburger Hafen ontbreekt en de juistheid van dergelijke stellingen wordt betwist door de Provincie c.s. en Cabooter.

Moet de uitgifte van de aangrenzende gronden (in erfpacht) aanbesteed worden?

4.12.

De rechtbank is voorshands van oordeel dat deze vraag niet positief kan worden beantwoord. Het volgende wordt daartoe overwogen.

4.12.1.

Duisburger Hafen stelt dat de aangrenzende gronden daadwerkelijk zullen worden uitgegeven in eeuwigdurende erfpacht aan Cabooter, onder zeer gunstige voorwaarden. Zij baseert zich op de stukken die ten grondslag liggen aan, en de standpunten die zijn gewisseld in het kader van het Statenvoorstel, zoals dat op 14 februari 2020 is besproken in de Provinciale Staten (producties 11 t/m 14 en 21 bij dagvaarding).

4.12.2.

Uit de conclusie in het incident van de Provincie c.s. en uit de aktes na eiswijziging van de Provincie c.s. en Cabooter blijkt naar het oordeel van de rechtbank op dit moment en in dit kader genoegzaam dat er nog geen sprake is van daadwerkelijke uitgifte aan Cabooter. Er zijn weliswaar verregaande voorbereidingen getroffen, maar de Provincie is – onweersproken – tussen de partijen Greenport Venlo en Cabooter uitgestapt. Ook hebben de Provincie c.s. aangegeven dat zij het van het oordeel van de rechtbank in dit incident laten afhangen of en hoe zij de uitgifte van de aangrenzende gronden verder zal vormgeven (zie nr. 10 conclusie van antwoord in het incident).

4.13.

Duisburger Hafen heeft geen nadere concrete onderbouwing gegeven. Omdat deze ontbreekt en door de Provincie c.s. en Cabooter wordt weersproken dat uitgifte op dit moment aan de orde is op de wijze zoals Duisburger Hafen stelt, komt nu niet vast te staan dat er een aanbestedingsplicht rust op de Provincie en/of Greenport Venlo.

Tussenconclusie I

4.14.

De provisionele vorderingen onder q., r., s. en t. moeten worden afgewezen.

Is sprake van ongeoorloofde staatssteun?

4.15.

Met voorbijgaan aan al hetgeen is gesteld en ter zitting naar voren is gebracht terzake de overige constituerende voorwaarden voor ongeoorloofde staatssteun, kan het betoog van Duisburger Hafen in de kern teruggebracht worden tot de stelling dat de voorgenomen erfpachtcanon voor de aangrenzende gronden niet marktconform is.

4.16.

De rechtbank is van oordeel dat het kader van deze voorlopige voorziening niet kan worden vastgesteld of de erfpachtcanon niet marktconform is. Om die reden moet de vordering onder v. worden afgewezen. Van beide zijden zijn uitgebreide rapporten in geding gebracht en ter zitting toegelicht ter onderbouwing van de respectieve standpunten. De rechtbank is voorshands van oordeel dat geen van beide rapporten – het rapport van Cushman Wakefield noch het rapport van Stec – zonder meer zo duidelijk is dat daaruit de eenduidige conclusie moet worden getrokken dat de erfpachtcanon c.q. grondprijs al dan niet marktconform is.

In dit incident is geen ruimte voor nadere bewijsvoering terzake. De beoordeling van de twee rapporten en hetgeen daaromtrent wordt gesteld is in beginsel niet juridisch, maar (louter) financieel van aard, en daarmee in aanleg ook niet geschikt voor een beslissing in dit kader. De bodemprocedure is de aangewezen procedure waarin deze duidelijkheid wel kan worden verschaft, ofwel door partijen ofwel door voorlichting van de rechtbank door een deskundige derde.

Tussenconclusie II

4.17.

De provisionele vordering onder v. moet worden afgewezen.

Proceskosten in het incident

4.18.

Duisburger Hafen heeft te gelden als de in dit incident in het ongelijk gestelde partij en zal daarom worden veroordeeld in de kosten van dit incident. Die worden aan de zijde van de Provincie c.s. begroot op € 980,00 en aan de zijde van Cabooter op € 980,00.

in de hoofdzaak

4.19.

De rechtbank verwijst de zaak naar de rol voor re- en dupliek en houdt iedere verdere beslissing aan.

5.De beslissing

De rechtbank

in het incident

5.1.

wijst het gevorderde af,

5.2.

veroordeelt Duisburger Hafen uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van dit incident, aan de zijde van de Provincie c.s. begroot op € 980,00 en aan de zijde van Cabooter begroot op € 980,00,

in de hoofdzaak

5.3.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
27 januari 2021voor conclusie van repliek aan de zijde van Duisburger Hafen,

5.4.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken op 16 december 2020.^[1]

ECLI:NL:RBLIM:2020:10182

Aanbestedingsrechtelijke geschil over concessie Railterminal Greenport Venlo en erfpacht aan Cabooter

Uitspraak

RECHTBANK LIMBURG

1.de publiekrechtelijke rechtspersoon PROVINCIE LIMBURG,

1.De procedure

2.De feiten waarvan wordt uitgegaan in het incident

3.Het geschil

in de hoofdzaak

4.De beoordeling

in het incident

5.De beslissing

Voetnoten