ECLI:NL:RBLIM:2019:5848

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Maastricht

zaaknummer / rolnummer: C/03/263598 / KG ZA 19-197

Vonnis in kort geding van 25 juni 2019

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres],

gevestigd te Ospel,

eiseres,

advocaat mr. A.L. Appelman,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENSCHAPPELIJKE REGELING OMNIBUZZ,

zetelend te Sittard,

gedaagde,

advocaat mr. W.A.W. Smits,

in welke zaak zich aan de zijde van Omnibuzz heeft gevoegd:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VERVOERSERVCIE VAN DRIEL B.V.,

gevestigd te Oss,

advocaat mr. B.J.M.P. Cremers.

Partijen zullen hierna [eiseres] , Omnibuzz en Van Driel genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de akte houdende overlegging van producties 1 tot en met 15 en aanvulling van gronden

van [eiseres]

de incidentele vordering tot voeging (art. 217 Rv) van Van Driel
het productieoverzicht met productie 1 van Omnibuzz
de producties 1 en 2 van Van Driel, toegezonden bij brief van 6 juni 2019 van de advocaat

van Van Driel

- de mondelinge behandeling ter zitting van 11 juni 2019, waarbij de voorzieningenrechter

heeft beslist dat Van Driel als gevoegde partij aan de zijde van Omnibuzz wordt toegelaten,

de pleitnota van [eiseres]
de pleitnota van Omnibuzz
de pleitnota van Van Driel.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Omnibuzz is een gemeenschappelijke regeling waarin 32 Limburgse gemeenten (te weten alle Limburgse gemeenten met uitzondering van Mook en Middelaar) samenwerken op het gebied van doelgroepenvervoer. Omnibuzz heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd om dienstverleners te selecteren voor het verrichten van doelgroepenvervoer in het bijzonder in het kader van MWO-vervoer. De opdracht is onderverdeeld in acht vervoerpercelen. In de aanbestedingsstukken is bepaald dat inschrijvers zich op zoveel percelen als zij wilden konden inschrijven, maar dat zij maximaal twee percelen gegund zouden kunnen krijgen. De opdracht zou worden gegund aan de inschrijver met de beste prijs-kwaliteitverhouding, waarbij Omnibuzz enerzijds op de prijs en anderzijds op het Plan van Aanpak en het risicodossier zou letten. Het Plan van Aanpak is onderverdeeld in vier subgunningscriteria, te weten

(a) Transitiefase, (b) Milieu en Duurzaamheid, (c) Werkgeverschap en (d) Uitvoering. Naar aanleiding van vragen van inschrijvers heeft Omnibuzz nog twee nota’s van inlichtingen doen uitgaan.

2.2.

Blijkens het Beschrijvend document (deel A, productie 2 dagvaarding, p. 48 van 79 e.v.) beoordeelt elk teamlid (minimaal 5 leden per team) per perceel voor het criterium K1 (Plan van Aanpak), onderdelen A (Transitiefase) en B (Milieu en Duurzaamheid), en het criterium K2 (risicodossier) de inschrijvingen zelfstandig en kent zonder overleg met de andere teamleden per subgunningscriterium waarden toe aan de inschrijvingen op basis van het volgende beoordelingskader (wat betreft de scores “uitstekend” en “goed’):

In een plenair overleg van het beoordelingsteam worden de argumenten die hebben geleid tot de individuele waardering besproken. Daarna komt het beoordelingsteam tot een unaniem oordeel op basis van consensus. Dit oordeel is de basis voor het verdere verloop van de gunningsprocedure. Deze consensusscores worden ten slotte bij elkaar opgeteld zodat er een totaal voor het onderdeel kwaliteit tot stand komt. Deze totaalscore wordt vervolgens vertaald in de (fictieve) prijsvermindering ten opzichte van de aangeboden inschrijfprijs.

Voor de onderdelen Transitiefase (A) en Milieu en Duurzaamheid (B) hebben de teamleden een zekere mate van beoordelingsvrijheid. Voor de onderdelen Werkgeverschap (C) en Uitvoering (D) geldt een staffel, waaruit de door de inschrijver voor het desbetreffende onderdeel behaalde score direct volgt.

In de toelichting (p. 58 van 79) op de “gunningscriteria kwaliteit” staat dat de inschrijver een Plan van Aanpak indient waarin de volgende onderdelen worden uitgewerkt:

“A. Transitiefase

Inschrijver beschrijft in maximaal 4 pagina’s A4 op welke wijze de inschrijver vorm denkt te geven aan de transitiefase. Het Plan van Aanpak bevat voor dit criterium de beschrijving van alle activiteiten, de personen die bij de inschrijver verantwoordelijk zullen zijn voor die activiteiten en de planning van die activiteiten die noodzakelijk zijn om vanaf het moment van gunning te waarborgen dat het vervoer op 1 januari 2020 volgens de gestelde en aangeboden kwaliteitseisen kan worden gestart. Verder dient de inschrijver aan te geven hoe de chauffeurs van Omnibuzz-vervoer als zodanig herkenbaar zullen zijn. De beschrijving dient naar het oordeel van de beoordelaars SMART, haalbaar, reëel, pragmatisch en concreet te zijn.

B. Milieu en Duurzaamheid

Inschrijver beschrijft in maximaal 3 pagina’s A4 de transitie van het wagenpark in relatie tot de gestelde eisen op het gebied van duurzaamheid en volgens het aangegeven ingroeimodel. Daarbij moet worden ingegaan op de maatregelen die genomen worden om op tijd de benodigde laadinfrastructuur operationeel te hebben. Ook moet worden beschreven met welke maatregelen de uitstoot van de nog rijdende dieselwagens (alle typen) wordt verminderd. De beschrijving dient naar het oordeel van de beoordelaars SMART, haalbaar, reëel, pragmatisch en concreet te zijn.”

In Annex I (p. 23 van 25) wordt als Eis 33 het volgende beschreven:

“
Milieueisen voertuigen, duurzaamheid

Omnibuzz heeft de haalbaarheid van de inzet van uitsluitend elektrisch aangedreven voertuigen (zero-emissie), voertuigen laten onderzoeken. Hierbij is uitgegaan van historische ritgegevens, de in Limburg aanwezige laadinfrastructuur (mogelijke groei) en het aanbod aan 100% op elektriciteit rijdende voertuigtypen. Het onderzoek geeft aan dat er op het gebied van in te zetten personenwagens al meteen vanaf de start van het

contract interessante elektrische duurzaamheidsopties zijn. Ten aanzien van in te zetten rolstoelbussen (met meerdere rolstoelplaatsen) is dit door allerlei omstandigheden nog niet meteen mogelijk. Het zal nog enkele jaren duren voordat hiervoor een haalbare elektrische variant beschikbaar is. Verder neemt Omnibuzz in de overwegingen mee dat elektrisch rijden eigenlijk alleen 100% duurzaam (C02 neutraal) is wanneer er gebruik

wordt gemaakt van groene stroom. Het percentage groene stroom dat de elektriciteitsbedrijven kunnen leveren is gezien het aantal kolen- en gascentrales nog te laag. Omnibuzz verwacht dat het doelgroepenvervoer pas vanaf 2027 100% duurzaam, zero-emissie kan rijden. Pas vanaf dan is de vereiste infrastructuur, het aanbod aan

voertuigen en het aanbod aan groene stroom voldoende op orde. Tot dan kunnen er zeker stappen worden gezet. Omnibuzz ziet de initiële looptijd van dit contract en de mogelijke optiejaren als een transitiefase op weg naar 100% duurzaamheid door rijden op elektriciteit in 2027. Daarom gaat Omnibuzz bij deze uitvraag uit van een faseringsplan dat is opgebouwd uit de onderstaande eisen:

Over het gehele contractjaar 2020 dient dus minimaal 15% van de ritten door uitsluitend elektrisch aangedreven voertuigen (zero-emissie) te worden uitgevoerd, over geheel 2021 30% etc.

Aan de voertuigen, het wagenpark en de handelwijze gedurende de uitvoeringsfase worden aanvullend de volgende eisen gesteld:

• Vanaf de start van de uitvoeringsfase van het contract/dienstverlening moeten er al elektrisch aangedreven voertuigen worden ingezet teneinde z.s.m. uitvoering te geven aan de minimale percentages elektrisch rijden.

• Aan het eind van elk contractjaar zal op basis van een kentekenlijst en de voertuiginzet worden vastgesteld of aan het vastgestelde percentage elektrisch afgelegde ritten over het hele jaar is voldaan.

• Vanaf 2022 geldt dat het minimumpercentage 45% bedraagt. Dit komt door het nog niet beschikbaar zijn van haalbare elektrische varianten voor de grote rolstoelbussen.

Vanaf 2023 kan tussen partijen overleg worden gepleegd over het handhaven dan wel verhogen van de minimale percentages, op basis van de haalbaarheid van hogere (nimmer lagere) percentages (...) Per verhoging van het minimumpercentage van 45% met 5 %, ontvangt opdrachtnemer een bonus van EUR 5.000 per jaar dat de verhoging voortduurt, doch uitsluitend indien en voor zover het nieuwe minimumpercentage in dat jaar daadwerkelijk is behaald. (...) ”

In antwoord op vraag 49 is de tabel van Eis 33 aldus aangepast dat de percentages van 10 tot 35 (in plaats van 15 tot 45) gaan.

2.3.

[eiseres] heeft op twee percelen van de voornoemde aanbesteding ingeschreven, te weten perceel 5 (regio Venlo/Peel en Maas) en 6 (regio Weert).

2.4.

Omnibuzz heeft perceel 5 (voorlopig) aan [eiseres] gegund en perceel 6 (voorlopig) aan Van Driel, voor welk perceel [eiseres] als tweede was geëindigd. In haar brief van 11 april 2019 (productie 6 dagvaarding) heeft Omnibuzz aan [eiseres] – voor zover thans van belang – het volgende laten weten:

“(...) –
Transitiefase (...)

Het door u ingediende plan van aanpak omtrent de transitiefase is door het beoordelingsteam beoordeeld met een score “sluit goede aan”, hetgeen resulteert in 70% van de maximale waardevermindering.

Het beoordelingsteam acht het ingediende plan van aanpak omtrent de transitiefase als kwalitatief goed uitgewerkt, maar het biedt geen toegevoegde waarde. Alle gevraagde onderdelen zijn opgenomen, echter mist het een concreet overzicht, wat ervoor zorgt dat het plan niet prettig leest. Het opleidingstraject van de chauffeurs is naar mening van het beoordelingsteam te mager omschreven. De app wordt door het beoordelingsteam als positief ervaren.

(...)

-
Milieu en Duurzaamheid (…)

Het door u ingediende plan van aanpak omtrent Milieu en Duurzaamheid is door het beoordelingsteam beoordeeld met een score “sluit goed aan”, hetgeen resulteert in 70% van de maximale waardevermindering.

Het plan is naar oordeel van het beoordelingsteam volledig en kwalitatief goed onderbouwd. Het plan van aanpak laat een doordachte investering in laadinfrastructuur zien. Vooral de gespreide laadinfrastructuur ervaart het beoordelingsteam als positief. Echter, het beoordelingsteam wijst erop dat het ingroeimodel moet worden gehaald met 100% elektrisch aangedreven wagens. De inzet van hybride auto’s is toegestaan maar de “elektrische ritten” van de hybride auto’s tellen niet mee bij de beoordeling.(...)”

2.5.

[eiseres] heeft daarop wat betreft perceel 6 een gesprek bij Omnibuzz aangevraagd, hetgeen Omnibuzz heeft geweigerd.

2.6.

Bij brief van 17 april 2019 heeft [eiseres] – kort gezegd – haar bezwaren aan

Omnibuzz wat betreft het niet gunnen van perceel 6 kenbaar gemaakt.

2.7.

Bij brief van 19 april 2019 heeft Omnibuzz – kort gezegd – aan [eiseres] laten weten dat het gemaakte bezwaar haar niet zal baten, omdat zij ook bij een uitstekende score op het subgunningscriterium Milieu en Duurzaamheid niet op de eerste plaats zou zijn geëindigd.

2.8.

Bij brieven van 24 en 26 april 2019 heeft [eiseres] – kort gezegd – aanvullende bezwaren aan Omnibuzz kenbaar gemaakt.

2.9.

Bij brief van 29 april 2019 heeft Omnibuzz – kort gezegd – aan [eiseres] laten weten Van Driel niet te zullen uitsluiten en voor het overige zich het recht voor te behouden op een later tijdstip te reageren.

2.10.

Bij brief van 14 mei 2019 (productie 13 dagvaarding) heeft Omnibuzz een nadere toelichting aan [eiseres] doen toekomen waarin – voor zover thans van belang – het volgende staat:

“(…)

Plan van Aanpak Milieu en Duurzaamheid

Bij de inhoudelijke beoordeling aan de hand van de subgunningscriteria is het beoordelingsteam voor uw inschrijving gekomen tot de score “goed” voor het kwalitatieve subgunningscriterium Milieu en Duurzaamheid. Het relevante toetsingskader op grond waarvan is geoordeeld, is opgenomen in paragraaf 5.2.9, sub B van het Beschrijvend document deel A.

Uw Plan van Aanpak voor dit subgunningscriterium kent volgens het beoordelingsteam een goede kwalitatieve uitwerking en onderbouwing. Uw inschrijving laat een doordachte investering in laadinfrastructuur zien. Vooral de gespreide laadinfrastructuur ervaart het beoordelingsteam als positief.

Het beoordelingsteam heeft, anders dan u in uw brieven van 17 april 2019, 24 april 2019 en in de dagvaarding suggereert, niet miskend dat uw Plan van Aanpak voorziet in het realiseren van het ingroeimodel met 100% elektrisch aangedreven voertuigen. Dat is ook mede de reden waarom het beoordelingsteam de score “goed” heeft kunnen toekennen: zou blijkens uw Plan van Aanpak het ingroeimodel niet met 100% elektrisch aangedreven voertuigen worden gerealiseerd, zoals het Programma van Eisen voorschrijft (Eis 33), dan zou u in uw Plan van Aanpak niet alle gevraagde/relevante aspecten goed kwalitatief hebben onderbouwd en zou door het

beoordelingsteam onmogelijk aan dat Plan van Aanpak het predicaat “goed” hebben kunnen toekennen. Een beschrijving van de transitie van het wagenpark volgens het ingroeimodel uit Eis 33 op basis van uitsluitend elektrisch aangedreven voertuigen zou dan immers hebben ontbroken.

Voor de volledigheid tekenen wij hier nog het volgende bij aan.

Nog los van het feit dat het subgunningscriterium Milieu en Duurzaamheid strikt genomen ziet op een beschrijving van de transitie conform het ingroeimodel zoals beschreven in Eis 33, en niet op het aanbieden van hogere ingroeipercentages, kan het aanbieden van hogere percentages naar het inzicht van Omnibuzz en het beoordelingsteam niet “SMART” gemaakt worden vanwege de afhankelijkheid van de realiseerbaarheid daarvan van toekomstige ontwikkelingen (zoals de daadwerkelijke beschikbaarheid van zero-emissie grote rolstoelbussen). Dit terwijl het subgunningscriterium Milieu en Duurzaamheid wél expliciet vermeldt dat de beschrijving naar het oordeel van het beoordelingsteam SMART dient te zijn. Niet voor niets heeft Omnibuzz er bewust voor gekozen om het daadwerkelijk realiseren van hogere percentages dan de minimale ingroeipercentages te waarderen met een bonus in de uitvoeringsfase. Dat betekent dat het in de aanbestedingsfase opnemen van hogere percentages dan de minimale ingroeipercentages in uw Plan van Aanpak, naar het oordeel van het beoordelingsteam niet tot extra waarde leidt die de toekenning van het predicaat “uitstekend” aan uw Plan van Aanpak rechtvaardigt. Voorts heeft het beoordelingsteam, bezien tegen de achtergrond dat het ingroeimodel moet worden gehaald met 100% elektrisch aangedreven wagens, evenmin extra waarde toegekend aan de aanvullende inzet van wagens die rijden op transitiebrandstoffen of die als voertuig deels op elektriciteit en deels op een verbrandingsmotor (fossiele brandstoffen) rijden (hybride voertuigen). Blijkens de gegeven antwoorden in de inlichtingenfase wordt de inzet van hybride voertuigen niet meegenomen in de beoordeling van het Plan van Aanpak van een inschrijver in het kader van het subgunningscriterium Milieu en Duurzaamheid (zie het antwoord op vraag 68 NvI). De in dit subgunningscriterium gevraagde reductiemaatregelen betreffen (onderhouds)technische maatregelen aangaande het beperken van de uitstoot van wél nog rijdende dieselvoertuigen. Deze maatregelen zijn in uw Plan van Aanpak opgenomen onder de kop “Reductie uitstoot diesel voertuigen” en hebben er mede toe geleid dat uw plan van aanpak door de beoordelaars als “goed” is beoordeeld.

Plan van Aanpak Transitiefase

Het beoordelingsteam is gekomen tot de score “goed” voor het Plan van Aanpak “Transitiefase”. Het relevante toetsingskader op grond waarvan is geoordeeld, is opgenomen in paragraaf 5.2.9, sub A van het Beschrijvend document deel A. Het beoordelingsteam acht uw Plan van Aanpak voor dit subgunningscriterium kwalitatief goed uitgewerkt, maar zij mist toegevoegde waarde. In het kader van dit subgunningscriterium wordt een beschrijving gevraagd van alle activiteiten en de planning daarvan die noodzakelijk zijn om de kwaliteitseisen te behalen. Een opleidingstraject is daar (maar) één aspect van. Het opleidingstraject van de chauffeurs uit uw Plan van Aanpak geeft naar de mening van het beoordelingsteam daarom een magere omschrijving van de gevraagde activiteiten.

Bovendien heeft het beoordelingsteam de plaats van het opleidingstraject in het kader van het subgunningscriterium Transitiefase onderscheiden van de plaats daarvan in het kader van het subgunningscriterium Werkgeverschap. Voor dat laatste subgunningscriterium wordt, in afwijking van het gevraagde in het kader van het subgunningscriterium Transitiefase, voor het onderdeel “Personeel-opleiding” gevraagd om een beschrijving van de periode waarbinnen de chauffeurs voldoen aan alle opleidingseisen te berekenen vanaf indiensttreding éérder dan de vereiste twee jaar. Voor de beoordeling daarvan wordt bovendien een staffel gehanteerd, welke staffel niet geldt voor het subgunningscriterium Transitiefase. Het beoordelingsteam heeft die staffel voor de beoordeling op het subgunningscriterium Transitiefase dan ook niet gehanteerd. Mede daarom was zij dan ook niet gehouden om tot de maximale score te komen voor het Plan van Aanpak Transitiefase. Kortom: de wijze waarop het beoordelingsteam de beschrijving van het opleidingstraject waardeert bij het subgunningscriterium Transitiefase, staat los van de beoordeling van het onderdeel “Personeel-opleiding” uit het subgunningscriterium Werkgeverschap.

Het beoordelingsteam heeft tevens een overzicht van de onderdelen gemist bezien tegen de gevraagde mate waarin de beschrijving in het Plan van Aanpak SMART, pragmatisch en concreet is. Zoals ook blijkt uit het antwoord op vraag 78 NvI, kon de planning van de activiteiten in de vorm van een implementatieschema worden opgenomen, welke valt binnen de maximale 4 pagina’s A4 voor dit onderdeel.

Het beoordelingsteam is aldus tot de beoordeling “goed” gekomen op het kwalitatieve subgunningscriterium Transitiefase. (...)”

2.11.

Omdat de bezwaartermijn van twintig dagen op 1 mei 2019 verliep, heeft [eiseres] Omnibuzz in kortgeding gedagvaard.

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] verzoekt de rechtbank (de voorzieningenrechter leest en begrijpt: vordert in kort geding) om:

Primair:

1. Omnibuzz te verbieden de onderhavige opdracht wat betreft perceel 6 aan ieder ander dan [eiseres] te gunnen, op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 500.000,-- indien Omnibuzz desondanks toch de opdracht aan ieder ander dan [eiseres] (definitief) zal gunnen, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen geldbedrag;

Subsidiair:

2. Omnibuzz te gebieden om binnen zeven dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis het gunningsvoornemen aan Taxi Van Driel in te trekken en over te gaan tot een integrale herbeoordeling van alle inschrijvingen op perceel 6, op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 50.000,-- per dag met een maximum van € 500.000,--, voor iedere dag dat Omnibuzz in gebreke blijft over te gaan tot de integrale herbeoordeling, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen geldbedrag;

Meer subsidiair:

3. Omnibuzz te gebieden de onderhavige aanbestedingsprocedure binnen zeven dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis, te staken en gestaakt te houden en over te gaan tot een heraanbesteding van de onderhavige opdracht, voor zover Omnibuzz het voorwerp van de opdracht nog wenst te laten uitvoeren door een derde partij, op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 50.000,-- per dag met een maximum van

€ 500.000,--, voor iedere dag dat Omnibuzz in gebreke blijft over te gaan tot de integrale herbeoordeling, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen geldbedrag;

Uiterst subsidiair:

4. Omnibuzz te gebieden om binnen zeven dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis een nieuw en deugdelijk gemotiveerd gunningsvoornemen te doen uitgaan in de aanbestedingsprocedure, op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 10.000,-- per dag met een maximum van € 150.000,--, voor iedere dag dat Omnibuzz in gebreke blijft over te gaan tot de integrale herbeoordeling, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen geldbedrag;

Zowel primair, subsidiair, meer subsidiair als uiterst subsidiair :

5. Omnibuzz te veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten;

6. het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

3.2.

Omnibuzz en Van Driel voeren verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het spoedeisend belang is uit het gestelde en gevorderde voldoende aannemelijk geworden en is overigens niet betwist.

uitsluitingsgrond art. 2.87 lid 1 sub g Aw 2012 (‘past performance’)

4.2.

[eiseres] heeft – kort gezegd – aangevoerd dat Van Driel moet worden uitgesloten, omdat Van Driel als onderaannemer van ZCN heeft gefungeerd in het GR-KCV doelgroepenverkeer, waarbij uiteindelijk het contract met Van Driel is ontbonden, omdat Van Driel het vervoer niet aankon althans omdat het contract door wanprestaties van Van Driel niet is verlengd. Een dergelijke ontbinding levert volgens [eiseres] een uitsluitingsgrond op ex art. 2.87 lid 1 sub g Aw 2012 en Omnibuzz heeft deze uitsluitingsgrond van toepassing verklaard in de onderhavige aanbestedingsprocedure. Omnibuzz en Van Driel hebben gemotiveerd betwist dat Van Driel dient te worden uitgesloten.

4.3.

Ingevolge art. 2.87 lid 1 sub g Aw 2012 kan de aanbestedende dienst een inschrijver of gegadigde uitsluiten van deelneming aan een aanbestedingsprocedure op de volgende gronden:

“de inschrijver of gegadigde heeft blijk gegeven van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift van een eerdere overheidsopdracht, een eerdere opdracht van een speciale-sectorbedrijf of een eerdere concessieopdracht en dit heeft geleid tot vroegtijdige beëindiging van die eerdere opdracht, tot schadevergoeding of tot andere vergelijkbare sancties.”

Het betreft een facultatieve uitsluitingsgrond, die restrictief moet worden toegepast. In het artikellid is een aantal cumulatieve voorwaarden opgenomen om te voorkomen dat deze uitsluitingsgrond te makkelijk wordt ingeroepen voor kleine tekortkomingen, te weten (i) het moet gaan om
aanzienlijkeof
voortdurendetekortkomingen, (ii) bij de uitvoering van een
wezenlijkvoorschrift, (iii) van een
eerdere overheidsopdracht, (iv)
ten gevolge waarvandie eerdere overheidsopdracht
vroegtijdig is beëindigdof
schadevergoeding is gevorderd(cursivering door de voorzieningenrechter).

4.4.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat niet is voldaan aan de hiervoor weergegeven cumulatieve voorwaarden op grond waarvan Omnibuzz Van Driel zou hebben moeten uitsluiten. Allereerst betreft het een contract tussen Zorgvervoercentrale Nederland B.V. (ZCN) en Van Driel, zodat niet kan worden geconcludeerd dat Van Driel als onderaannemer een overeenkomst had met de aanbestedende dienst of dat het een overheidsopdracht met Van Driel als directe contractspartij betrof. Verder is uit niets gebleken dat ZCN het contract met Van Driel (voortijdig) heeft ontbonden of dat het contract niet is verlengd wegens toerekenbare tekortkomingen van Van Driel. Hetgeen [eiseres] dienaangaande heeft aangevoerd is dusdanig speculatief, dat de voorzieningenrechter daaraan voorbijgaat. Verder bestaat er geen verplichting om een contract te verlengen, ook niet als een contract daartoe wel een mogelijkheid biedt. Dat er niet verlengd is omdat Van Driel toerekenbaar is tekortgeschoten, zoals [eiseres] (overigens bloot) heeft gesteld, is in het geheel niet aannemelijk geworden, laat staan dat, zoals [eiseres] eveneens (bloot) heeft gesteld, het niet verlengen van het contract van ZCN gelijk is te stellen aan het handelen van Van Driel. Ook hieraan gaat de voorzieningenrechter als speculatief voorbij.

4.5.

Uit het voorgaande blijkt dat niet aannemelijk is geworden dat Omnibuzz Van Driel op grond van art. 2.87 lid 1 sub g Aw 2012 had moeten uitsluiten.

uitsluitingsgronden ex art. 2.87 lid 1 sub c (‘ernstige beroepsfout’), sub d (‘mededingingsvervalsing’) en sub i (‘oneerlijke beïnvloeding besluitvormingsproces’) Aw 2012

4.6.

Daargelaten het verweer dat deze gronden tardief en in strijd met de goede procesorde zijn aangevoerd, oordeelt de voorzieningenrechter dat hetgeen [eiseres] in dit kader heeft aangevoerd, dusdanig speculatief is, dat zij daaraan voorbijgaat. Zonder ook maar enige verfeitelijking te geven heeft [eiseres] aangevoerd dat Van Driel per 1 mei 2019 Taxi [naam] heeft overgenomen, in welk kader veel informatie over en weer is uitgewisseld en waarbij ook ‘moet zijn gesproken’ over het inschrijven op aanbestedingen, waardoor de concurrentie is beperkt, hetgeen volgens [eiseres] reden voor uitsluiting van Van Driel is. [eiseres] heeft verder aangevoerd (sub 43 pleitnota) dat zij zich “niet aan de indruk [kan; voorzieningenrechter] onttrekken dat beide ondernemingen in het kader van de onderhavige aanbesteding vooruitlopend op de overname inhoudelijk zaken op elkaar hebben afgestemd, dan wel besproken”, zonder dit ook maar enigszins aannemelijk te maken. Het enkele feit dat zowel Van Driel als Taxi [naam] op de onderhavige aanbesteding hebben ingeschreven en Van Driel op enig moment daarna Taxi [naam] heeft overgenomen, is echter onvoldoende om daaruit af te leiden dat beide ondernemingen de offertes ‘wel moeten hebben besproken’ dan wel op elkaar ‘moeten hebben afgestemd’, terwijl [eiseres] niet nader heeft geduid
welkeafstemming er dan heeft plaatsgevonden,
welkemededingingsregels als gevolg hiervan zouden zijn overtreden en om
welkereden die beweerdelijke overtreding dan tot uitsluiting van Van Driel zou moeten leiden. Het lag op de weg van [eiseres] om dit te concretiseren, hetgeen zij echter niet heeft gedaan. Gelet hierop is niet aannemelijk geworden dat Omnibuzz Van Driel op grond van art. 2.87 lid 1 sub c, sub d en/of sub i Aw 2012 had moeten uitsluiten.

uitsluitingsgrond ex art. 2.87 lid 1 sub h Aw 2012 (‘valse verklaring’)

4.7.

[eiseres] heeft – kort gezegd – aangevoerd dat (voor zover bekend) Van Driel geen melding in haar eigen verklaring heeft gemaakt van de hiervoor genoemde (gedeeltelijke) ontbinding van haar contract wegens wanprestatie althans de niet-verlenging ervan en van de overname van Taxi [naam] . Volgens [eiseres] levert dit valsheid in geschrifte op, hetgeen een uitsluitingsgrond is. Omnibuzz en Van Driel hebben dit gemotiveerd betwist.

4.8.

Ingevolge art. 2.87 lid 1 sub h Aw 2012 kan de aanbestedende dienst een inschrijver of gegadigde uitsluiten van deelneming aan een aanbestedingsprocedure op de volgende gronden:

“de inschrijver of gegadigde heeft zich in ernstige mate schuldig gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de informatie die nodig is voor de controle op het ontbreken van gronden voor uitsluiting of het voldoen aan de geschiktheidseisen of heeft die informatie achtergehouden, dan wel was niet in staat de ondersteunende documenten, bedoeld in de artikelen 2.101 en 2.102, over te leggen.”

4.9.

Onder verwijzing naar hetgeen de voorzieningenrechter met betrekking tot de uitsluitingsgronden (art. 2.87. lid 1 sub g, sub c, sub d en sub i Aw 2012) in het voorgaande (zie rov. 4.4 en 4.6.) heeft geoordeeld, faalt ook dit deel van het door [eiseres] gestelde, nu dit niet aannemelijk is geworden. Gelet hierop kan niet worden geoordeeld dat Omnibuzz Van Driel op deze grond had moeten uitsluiten.

onjuiste inhoudelijke beoordeling?

4.10.

[eiseres] heeft – kort gezegd – algemeen gesteld dat Omnibuzz haar te weinig punten heeft toegekend op de criteria Milieu en Duurzaamheid en de Transitiefase. Aan de hand van een beoordelingstabel konden inschrijvers punten scoren en heeft Omnibuzz haar te weinig punten toegekend. Volgens [eiseres] betreffen het evidente fouten in de beoordeling. Als [eiseres] namelijk op beide gunningscriteria de score ‘uitstekend’ in plaats van (zoals nu) “goed’ had gehad, zoals volgens [eiseres] had gemoeten, dan had zij met haar inschrijving de beste prijs-kwaliteit verhouding gehad en had Omnibuzz perceel 6 aan [eiseres] moeten gunnen. Omnibuzz en Van Driel hebben deze stellingen gemotiveerd betwist.

4.11.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat volgens vaste jurisprudentie de volgende uitgangspunten bij de beoordeling van kwalitatieve criteria hebben te gelden.

4.11.1.

De voorzieningenrechter komt slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van een kwalitatief criterium. Aan de aangewezen beoordelingscommissie, waarvan de deskundigheid in beginsel moet worden aangenomen, moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund, mede waar van een rechter niet kan worden verlangd dat deze specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. In beginsel is het derhalve niet aan de voorzieningenrechter om kwalificaties aan onderdelen van de inschrijving te verbinden zoals uitstekend of goed. Slechts wanneer sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling, dan wel procedurele of inhoudelijke onjuistheden/onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter. Enige mate van subjectiviteit is inherent aan de beoordeling van een kwalitatief criterium. Weliswaar staat dat (enigszins) op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft – op zichzelf – nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht dan wel die beginselen. Van belang is dat

(i) het voor een kandidaat-inschrijver duidelijk is wat van hem wordt verwacht, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld, en (iii) de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk wordt gemotiveerd dat het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen. Voor het overige komt de rechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van een kwalitatief criterium. Aan de aangewezen – deskundige – beoordelaars moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund. Dat klemt temeer nu van de rechter niet kan worden verlangd dat hij specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Slechts indien sprake is van – procedurele dan wel inhoudelijke – onjuistheden dan wel onduidelijkheden die zouden kunnen meebrengen dat de (voorlopige) gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter. Het betreft dan ook een marginale toetsing door de rechter.

4.11.2.

Verder is van belang dat – in geval van een beoordelingssystematiek zoals hier aan de orde – van een inschrijver mag worden verwacht dat hij in eigen bewoordingen aangeeft op welke wijze hij de verlangde kwaliteit gaat leveren. Daarmee wordt hij in de gelegenheid gesteld zich te onderscheiden van de andere inschrijvers en aldus zijn meerwaarde aan te tonen. Mede gelet hierop behoeft een aanbestedende dienst dan ook niet aan te geven wat nodig is om een maximale score op een criterium te behalen. Hieraan is inherent dat een inschrijvende partij de ruimte wordt geboden om op eigen wijze aan te geven hoe hij de gewenste kwaliteit invult. Daardoor wordt hij optimaal gestimuleerd om inventief in te schrijven en kenbaar te maken begrip en inzicht te hebben voor/in die aspecten van de opdracht die volgens hem relevant zijn voor de aanbestedende dienst.

Transitiefase

4.12.

[eiseres] heeft allereerst de inhoud van de brieven (zie rov. 2.4. en 2.10.) aangehaald. Volgens [eiseres] heeft Omnibuzz er zelf voor gekozen om de omvang van het plan te limiteren tot vier pagina’s, waardoor inschrijvers keuzes moesten maken qua inhoud en vormgeving. [eiseres] heeft ervoor gekozen om geen tabel in haar plan op te nemen, maar alle acties en stappen concreet en met geel gearceerde data te benoemen. Het is voor [eiseres] onduidelijk waarom dit niet overzichtelijk is. Verder is [eiseres] op dit moment al één van de dienstverleners van Omnibuzz, zodat Omnibuzz het trainingsprogramma van [eiseres] kent, temeer nu er eigen medewerkers van Omnibuzz in dat programma meedraaien. Volgens [eiseres] zijn er geen aanvullende trainingen nodig, zodat er voor [eiseres] geen meerwaarde te behalen is, hetgeen zij in de offerte heeft benoemd. De meerwaarde van [eiseres] ligt in deze fase op andere plekken, zoals huisvesting, de centrale, de ICT-structuur etc. Dit is in de beoordeling van Omnibuzz weggevallen of niet belangrijk. Volgens [eiseres] heeft Omnibuzz op deze manier een beperking aangebracht op de oorspronkelijke beoordelingscriteria, reden waarom een herbeoordeling nodig is. Ook begrijpt [eiseres] niet waarom Omnibuzz het haar aanrekent dat zij enkel zou zijn ingegaan op de opleiding van haar medewerkers en dat het Plan van Aanpak voor de transitiefase mager zou zijn, nu [eiseres] niet alleen ingaat op het opleidingsplan, maar ook op de rol van haar centrale tijdens de Transitiefase, het inrichten van het wagenpark, de communicatie, haar omgang met dataprotocollen en de benadering van betrokken zorginstellingen. Ook heeft [eiseres] alles SMART omschreven en biedt zij een significante meerwaarde op alle punten waarop die meerwaarde is te scoren. Volgens [eiseres] doet Omnibuzz met haar beoordeling de inhoud van het Plan van Aanpak ernstig tekort, reden waarom Omnibuzz tot een herbeoordeling moet overgaan en dit deel van haar inschrijving als “uitstekend” moet beoordelen, aldus [eiseres] .

4.13.

Omnibuzz en Van Driel hebben voormelde stellingen bestreden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het verweer van Omnibuzz en Van Driel slaagt. Zo geldt de staffel voor de beoordeling van het subgunningscriterium “Werkgeverschap”, onderdeel “Personeel – opleiding” niet voor het subgunningscriterium Transitiefase, waardoor het beoordelingsteam een zekere mate van vrijheid toekomt (zie rov. 4.11.). Het opleidingsplan is, zoals Omnibuzz terecht heeft aangevoerd, slechts één onderdeel van het subgunningscriterium Transitiefase, waarin een beschrijving dient te worden uitgewerkt van
alleactiviteiten en planning daarvan die noodzakelijk zijn om vanaf de startdatum van het vervoer de gestelde en aangeboden kwaliteitseisen te behalen. Het feit dat Omnibuzz al bekend is met de training van het personeel van [eiseres] staat geheel los van de aanbesteding en mag voor Omnibuzz als zodanig geen rol spelen bij de beoordeling van de inschrijvingen, waaronder die van [eiseres] . [eiseres] moet, net als de overige inschrijvers, immers worden beoordeeld op basis van hetgeen zij in haar inschrijving aanbiedt en niet op daarbuiten liggende andere feiten en omstandigheden. Het is bovendien de eigen keuze van [eiseres] om geen tabel op te nemen in haar inschrijving: het stond [eiseres] vrij om dit – binnen het kader van de gestelde maximale vier pagina’s – te doen. Uit al hetgeen door partijen over en weer is aangevoerd, is niet te concluderen dat er (aperte) procedurele of inhoudelijke onjuistheden kleven aan de beoordeling door Omnibuzz van de inschrijving van [eiseres] .

Milieu en Duurzaamheid

4.14.

[eiseres] heeft – onder verwijzing naar de inhoud van de brieven (zie rov. 2.4. en 2.10.) – aangevoerd dat zij duidelijk heeft aangegeven hoe zij aan de eisen zal voldoen. [eiseres] stelt zelfs méér te hebben geboden door aan te geven hoe zij – het vereiste ingroeimodel overstijgend – 100% elektrisch zal gaan rijden tijdens de uitvoering van de opdracht. Volgens Omnibuzz heeft [eiseres] dit weliswaar onvoldoende SMART beschreven en/of zou het gebodene niet realiseerbaar zijn, maar Omnibuzz heeft dit niet bij [eiseres] geverifieerd. Als Omnibuzz dit zou hebben geverifieerd, dan had ze geweten dat de betreffende voertuigen (zowel elektrische voertuigen als elektrische rolstoelvoertuigen) gereserveerd zijn en klaar staan voor levering op het moment dat [eiseres] de opdracht zou krijgen, aldus [eiseres] . Mocht die leverancier niet aan zijn verplichtingen kunnen voldoen, dan had [eiseres] nog een alternatief, zodat [eiseres] daadwerkelijk over alle elektrische voertuigen kan beschikken die zij in haar Plan van Aanpak heeft benoemd. Bovendien heeft [eiseres] om meerwaarde te bieden SMART de inzet van hybride voertuigen beschreven, die volledig elektrisch rijden op korte stadsritten. Volgens [eiseres] moet een hybride auto waarvan bewijsbaar is dat deze de rit 100% elektrisch uitvoert, als gelijkwaardig alternatief worden gezien voor ritten die volledig elektrisch worden uitgevoerd. Dit staat volgens [eiseres] ook zo in Eis 33 (annex I, productie 2 dagvaarding, p. 23 van 25). Het vervoer dient dan ook volgens [eiseres] als 100% elektrisch te worden gezien en te worden gewaardeerd. Door dit te betrekken in het oordeel over de reductie van fossiele brandstoffen, miskent Omnibuzz de essentie van de inschrijving van [eiseres] . Deze miskenning noopt tot herbeoordeling, aldus [eiseres] .

4.15.

De voorzieningenrechter volgt [eiseres] niet in haar stellingen. Uit de aanbestedingsdocumenten volgt duidelijk dat bij de start van de opdracht een eis is de inzet van zero-emissie voertuigen, en niet – zoals [eiseres] uitlegt – de inzet van hybride voertuigen die elektrische ritten kunnen uitvoeren. Dat [eiseres] aan deze eis zou kunnen voldoen, heeft zij onvoldoende duidelijk aangegeven. De door Omnibuzz gegeven uitleg dat om deze reden geen extra waarde is toegekend aan de aanvullende inzet van hybride voertuigen, is dan ook niet onbegrijpelijk of onduidelijk. Evenmin is onbegrijpelijk de door Omnibuzz gegeven uitleg van het feit dat, zoals in Eis 33 is toegelicht, een bonus wordt toegekend in de uitvoeringsfase ter waardering van het daadwerkelijk realiseren van hogere percentages dan de minimale ingroeipercentages. In zoverre is derhalve niet onbegrijpelijk dat daar waar [eiseres] hogere ingroeipercentages biedt, het beoordelingsteam daarin geen aanleiding zag tot het toekennen van de score “uitstekend”. Voorts is het niet aan een beoordelingsteam om – zoals [eiseres] heeft aangevoerd – bij een aanbieder nadere inlichtingen te vragen: een inschrijving dient immers alle relevante informatie te bevatten die nodig is voor de beoordeling, hetgeen gelet op het kader in rov. 4.11.2. ook van [eiseres] mocht worden verwacht. Uit al hetgeen door partijen over en weer is aangevoerd, is niet te concluderen dat er (aperte) procedurele of inhoudelijke onjuistheden kleven aan de beoordeling door Omnibuzz van de inschrijving van [eiseres] .

(on)transparant en/of innerlijk tegenstrijdig

4.16.

[eiseres] heeft – kort gezegd – gesteld dat Omnibuzz in diverse gunningen en afwijzingen motiveringen gebruikt die diametraal tegenover elkaar staan. Zo wordt bij een inschrijver een app positief beoordeeld en bij een andere inschrijver een soortgelijke app negatief beoordeeld. Het ontgaat [eiseres] waar dit verschil in zit. Ook wordt bij [eiseres] de inzet van hybride voertuigen als negatief gezien, terwijl dit bij de inschrijving voor een ander perceel als positief wordt gezien. Er ontstaat een beeld van een willekeurige beoordeling door Omnibuzz. Er is geen gelijkheid en subjectieve elementen lijken een hoofdrol te spelen. Op deze manier is de gevoerde aanbestedingsprocedure oncontroleerbaar, reden waarom perceel 6 moet worden heraanbesteed, aldus [eiseres] .

4.17.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat Omnibuzz terecht heeft aangevoerd dat de inzet van hybride voertuigen door het beoordelingsteam in het geheel
nietis meegenomen in de beoordeling (conform productie 3 dagvaarding, antwoord 68 in de Nota van Inlichtingen). In zoverre berust de stelling van [eiseres] dan ook op een verkeerde lezing. Voorts heeft Omnibuzz voldoende aannemelijk gemaakt dat de ene app de andere niet is en dat de inzet van een app bij elk perceel op eigen merites is beoordeeld. Gelet hierop is niet aannemelijk geworden dat de aanbestedingsprocedure niet transparant is verlopen of dat er innerlijke tegenstrijdigheden bij de beoordeling waren die nopen tot een heraanbesteding.

conclusie en proceskosten

4.18.

Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van [eiseres] worden afgewezen. De voorzieningenrechter zal [eiseres] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten tot op heden aan de zijde van Omnibuzz begroot op € 639,00 (griffierecht) en € 980,00 (salaris advocaat), te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente als onder 5 vermeld, en aan de zijde van Van Driel op € 639,00 (griffierecht) en € 980,00 (salaris advocaat), te vermeerderen met de wettelijke rente als onder 5 vermeld.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [eiseres] in de kosten van deze procedure tot op heden aan de zijde van Omnibuzz begroot op € 1.619,00, met inbegrip van de nakosten van € 157,00 zonder betekening en van € 239,00 met betekening van dit vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze niet is voldaan binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis,

5.3.

veroordeelt [eiseres] in de kosten van deze procedure tot op heden aan de zijde van Van Driel begroot op € 1.619,00, te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze niet is voldaan binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis,

5.4.

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.H.A. Venner-Lijten en in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2019.

type: JC