ECLI:NL:RBLIM:2018:9892

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Maastricht

zaaknummer / rolnummer: C/03/254580 / KG ZA 18-486

Vonnis in kort geding van 9 oktober 2018

in de zaak van

1.[eiser] , h.o.d.n. [handelsnaam]

wonend te [woonplaats] ,

eisers,

advocaat mr. M.M. van den Boomen,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE VALKENBURG AAN DE GEUL,

zetelend te Valkenburg aan de Geul,

gedaagde,

advocaat mr. W. van de Wier.

Partijen zullen hierna [eiser] en de Gemeente genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 7 september 2018, met producties,
de brief van 1 oktober 2018van de Gemeente, met productie,
de brief van 1 oktober 2018 van [eiser] , met producties,
de mondelinge behandeling op 2 oktober 2018, met de pleitnota van [eiser] en de pleitnota van de Gemeente, waarbij de machtiging van [naam projectleider] (projectleider kerstmarkt 2018).

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De Gemeente heeft onverplicht bij wijze van meervoudige onderhandse offerteaanvraag “Catering en toiletgebruik kerstmarkt gemeentegrot 2018” het verzorgen van horeca en toiletbeheer voor bezoekers van de ondergrondse kerstmarkt en standhouders op die markt in de periode van 16 november 2018 tot en met 23 december 2018 in de markt gezet. Zij heeft daartoe een zestal aanbieders, geselecteerd op basis van hun ervaring in grootschalige evenementen in Valkenburg aan de Geul en/of de regio uitgenodigd.

2.2.

Bezoekersaantallen worden op basis van het verleden geschat op circa 150.000 personen. De waarde van de aanbestedingsopdracht beloopt ongeveer € 30.000. Het gunningscriterium is EMVI (economisch meest voordelige inschrijving) met de verhouding kwaliteit-prijs als 60%-40%. De inschrijvers moeten daartoe een Plan van aanpak indienen en een Vergoedingenoverzicht. De beoordeling vindt plaats op basis van gunning naar waarde, waarbij een beoordelingscommissie van drie beoordelaars onafhankelijk van elkaar elke inschrijving op zich beoordeelt door het toekennen van punten aan de verschillende subgunningscriteria en rapportcijfers. In de Nota van Inlichtingen van 17 augustus 2018 is de wijze van berekening nader uitgewerkt.

2.3.

[eiser] is een aanbieder die lokaal actief is en hij heeft vanaf het begin van de organisatie van een kerstmarkt in de gemeentegrot de horeca/catering verzorgd. Het toiletgebruik werd door een andere aanbieder verzorgd.

2.4.

[eiser] is op 18 juli 2018 per e-mail ingelicht dat een zestal aanbieders zal worden benaderd om een offerte voor catering en toiletgebruik uit te brengen. Als aanbieder van de catering bij de vorige edities van de kerstmarkt is [eiser] – onverplicht – geselecteerd als een van de zes mogelijke aanbieders. Bij e-mail van 27 juli 2018 is [eiser] de offerteaanvraag toegezonden.

2.5.

Op 7 augustus 2018 heeft [eiser] deelgenomen aan de schouw die ten behoeve van de geselecteerde aanbieders in de gemeentegrot is georganiseerd. Daarbij was een andere potentiële inschrijver vertegenwoordigd, de latere winnaar van de gunning: [naam winnaar gunning] (hierna: [naam winnaar gunning] ).

2.6.

[eiser] noch een van de andere potentiële inschrijvers heeft vragen gesteld of opmerkingen gemaakt naar aanleiding van de offerteaanvraag.

2.7.

Op de dag van inschrijving is geconstateerd dat er slechts twee inschrijvers een offerte hebben uitgebracht.

2.8.

Bij brief van 30 augustus 2018 is [eiser] bij gemotiveerde beslissing geïnformeerd dat [naam winnaar gunning] als winnaar uit de bus is gekomen.

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad

I. de Gemeente te bevelen om de thans lopende aanbestedingsprocedure ‘Catering en toiletgebruik Kerstmarkt gemeentegrot 2018’ in te trekken en de gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan [naam winnaar gunning] , dan wel een voorlopige voorziening te treffen zoals de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren;

II. te bepalen dat, indien de Gemeente de opdracht alsnog wenst te gunnen, zij de opdracht opnieuw dient aan te besteden, met inachtneming van de overwegingen van het vonnis in kort geding, dan wel een voorlopige voorziening te treffen zoals de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren;

III. aan de Gemeente een dwangsom op te leggen van € 5.000 per dag met een door de voorzieningenrechter te bepalen maximum, voor iedere dag dat de gemeente na de betekening van het vonnis niet aan de veroordeling voldoet;

IV. de Gemeente te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

[eiser] legt de volgende feiten en omstandigheden ten grondslag aan de vordering. [eiser] heeft in zijn inschrijving vastgehouden aan hetgeen hij in de afgelopen jaren wat betreft assortiment en aankleding heeft aangeboden en gerealiseerd. Daarnaast biedt hij, als de Gemeente dat wil, twee foodtrucks aan. [eiser] heeft het laagste bod gedaan.

[eiser] stelt – kort weergegeven – dat de Gemeente de beginselen van gelijkheid, transparantie en objectiviteit heeft geschonden, doordat de Gemeente onduidelijke en of niet kenbare gunningscriteria heeft gehanteerd en de Gemeente de gunningsbeslissing niet zo inzichtelijk heeft geformuleerd dat [eiser] deze kan toetsen.

Ter zitting heeft [eiser] daaraan toegevoegd dat [naam winnaar gunning] niet op de juiste wijze de inschrijving heeft aangeboden en alleen daarom al uitgesloten had moeten worden.

3.3.

Gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Spoedeisendheid

4.1.

De spoedeisendheid vloeit voort uit de aard van de procedure.

Uitsluiting van de inschrijving van [naam winnaar gunning]

4.2.

[eiser] stelt eerst ter zitting aan de orde dat de Gemeente haar eigen aanbestedingsstukken niet juist heeft toegepast en [naam winnaar gunning] had moeten uitsluiten. [eiser] stelt in dat verband dat de inschrijving immers in één envelop was ingediend.

4.3.

De Gemeente stelt zich op het standpunt dat deze stelling tardief is, omdat deze eerst ter zitting is opgeworpen. Voorts stelt de Gemeente dat de inschrijving van [naam winnaar gunning] wel degelijk voldeed aan de voorwaarden, omdat in de aangeboden omslag twee gesloten enveloppen zijn aangeboden.

4.4.

De voorzieningenrechter begrijpt dat [eiser] doelt op § 3.6 van het aanbestedingsdocument dat voorschrijft dat sprake moet zijn van twee afzonderlijke gesloten enveloppen inzake de offerte en inzake de vergoedingen en op § 3.9 en onder c dat bepaalt dat inschrijvingen die niet voldoen aan de voorwaarden en eisen als ongeldig terzijde worden gelegd.

4.5.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat [eiser] geen vordering heeft ingesteld inhoudende dat niet aan [naam winnaar gunning] gegund mag worden, omdat de inschrijving op formele gronden reeds ongeldig is, en dat (dus) aan [eiser] als enig andere en geldige inschrijver behoort te worden gegund. De vordering van [eiser] is (slechts) gericht op intrekking van de aanbesteding en eventuele heraanbesteding, omdat aan de offerteaanvraag zélf gebreken kleven. De ongeldigheid van een inschrijving, die niet feitelijk wordt onderbouwd en overigens wordt betwist door de Gemeente, vormt geen passende feitelijke grondslag noch een rechtsgrond voor intrekking van de aanbesteding en heraanbesteding.

Alleen al vanwege het niet (tijdig) verbinden van een passend rechtsgevolg aan de stelling dat de inschrijving van [naam winnaar gunning] ongeldig is, treft deze geen doel.

De kenbaarheid

4.6.

Kern van het betoog van [eiser] is dat [naam winnaar gunning] de gunning heeft gewonnen, omdat – blijkens de gunningsbeslissing – [naam winnaar gunning] aandacht heeft gegeven aan het verzoek in de offerteaanvraag om “vernieuwend” te werken, terwijl vernieuwing geen onderdeel is van de uitvraag, laat staan dat de term “vernieuwend” daarin expliciet is gebruikt, en [eiser] de uitvraag zo ook niet heeft hoeven opvatten. [eiser] erkent in dit verband dat inschrijvers voldoende ruimte moet worden geboden om op eigen wijze aan te geven hoe zij de gewenste kwaliteit willen en kunnen invullen, maar stelt dat de inschrijvers onvoldoende begrip en inzicht is verschaft voor c.q. in die aspecten van de opdracht die volgens de Gemeente relevant zijn voor de gunning.

4.7.

De Gemeente stelt dat voor inschrijvers maximale ruimte voor een eigen invulling, voor vernieuwende ideeën en voor eigen creativiteit bestond, omdat op alle vijf gunningsonderdelen – binnen de gestelde randvoorwaarden en onder benoeming van de doelstelling per gunningscriterium – de aanpak volledig open is gelaten. De Gemeente stelt dat innovatie geen gunningscriterium is, maar voortvloeit uit het niet op voorhand ecarteren van de eigen inbreng van de inschrijvers. Elke behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had op grond van de formulering van de criteria en doelstellingen volgens de Gemeente kunnen en moeten begrijpen dat een hogere score zal worden behaald als zijn inschrijving creatief en innovatief is. Zó blijkt immers meerwaarde ten opzichte van andere inschrijvers. De Gemeente wijst daarbij uitdrukkelijk op criterium 5 (eigen meerwaarde). Daarin is expliciet aangegeven dat er ruimte is voor eigen invulling en aanvulling: het staat inschrijvers vrij zaken aan te bieden en te omschrijven die passen binnen de kaders en die de Gemeente vooralsnog niet heeft opgenomen in de uitvraag.

De Gemeente geeft in dit verband aan dat geen vragen zijn gesteld over de inhoud of strekking van de gestelde criteria of doelen.

4.8.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat [eiser] niet kan worden gevolgd waar hij stelt dat hij niet heeft hoeven begrijpen dat innovatie als kwaliteitsaspect in de uitvraag en beoordeling een rol speelde.

4.9.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat het niet expliciet (be)noemen van “vernieuwing” in de aanbestedingsstukken niet betekent dat innovatie – begrepen als het op een nieuwe en/of mogelijk betere manier aanpakken van een bestaand product, dienst of proces – geen rol speelt of mag spelen in de beoordeling van de geboden kwaliteit. Het gaat er immers om wat de potentiële inschrijver kon begrijpen.

4.10.

Uitgangspunt in die beoordeling is het oordeel van het Europees Hof van Justitie in het Succhi di Frutta-arrest (C-496/99, 29 april 2004). Daarin is het volgende overwogen over het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende beginsel van transparantie (rov. 110-111):

“Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden.

Het beginsel van doorzichtigheid, dat er het corollarium van vormt, heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn."

4.11.

Vast staat dat de Gemeente de kerstmarkt in 2018 voor de eerste maal min of meer noodgedwongen zelf organiseert. Hoewel de kerstmarkt in de gemeentegrot een lange geschiedenis kent, betekent deze nieuwe situatie in ieder geval dat de Gemeente niet gebonden is aan eerdere concepten of uitvoeringswijzen. Behoudens de fysieke en technische beperkingen die de locatie geeft en de daarmee samenhangende aspecten van bijvoorbeeld veiligheid is de invulling van het horecaconcept in beginsel dus open.

Door meervoudig onderhands aan te besteden heeft de Gemeente voor invulling van het concept ingestoken op een concurrentiegerichte en marktgeoriënteerde uitvraag.

4.12.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de Gemeente in haar offerteaanvraag op voldoende kenbare wijze duidelijk gemaakt dat de inschrijver in zijn offerte veel ruimte heeft een totaalconcept aan te bieden en daaraan een eigen invulling te geven. De eigen meerwaarde, die uitdrukkelijk apart wordt gescoord, kan op alle gunningscriteria – gelet op de open formulering van de criteria – in meer of mindere mate gecreëerd worden.

Elke behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter op grond van de subgunningscriteria de juiste draagwijdte van het aspect “eigen meerwaarde” begrijpen en zal deze op dezelfde manier interpreteren. Het gaat om het toepassen van tweeledige marktkennis: wat wil de bezoeker van een dergelijk evenement en hoe onderscheid ik mij bij het aanbod daarvan van andere inschrijvers? Eigen meerwaarde creëert men door onderscheidend te zijn. Als de prijs niet het doorslaggevende criterium is, zoals in dit geval (40%), kan men je onderscheidend zijn door een kwalitatief hoogwaardig, gevarieerd, volledig en creatief aanbod te doen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is hieraan vanzelfsprekend onlosmakelijk verbonden dat ook innovatie gewaardeerd zal worden, omdat het onderscheidend kan zijn.

4.13.

Door de betekenis van “kwalitatief hoogwaardig” en “totaalconcept”, maar ook van “entertainment”, niet nader te definiëren of in te vullen laat de Gemeente de aanbieders ruimte zelfstandig te bepalen wat daartoe behoort. Elke behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver heeft, ook omdat iedere verwijzing naar eerdere edities van de kerstmarkt achterwege is gelaten, hieronder kunnen en moeten verstaan dat de Gemeente op zoek was en mogelijkheid bood voor het aanbieden van een verbeterd, ander, nieuw of innovatief – kortom een “vernieuwend” – horecaconcept.

4.14.

Dat ook [eiser] vooraf wel degelijk heeft begrepen dat er ruimte is voor andere en nieuwe invullingen, in de zin dat dit in voorgaande jaren niet werd aangeboden, en dat daarop ook door de beoordelingscommissie gescoord zou worden, blijkt uit het feit dat hij niet heeft betwist dat hij begreep dat ook live entertainment en extra aanbod van etenswaren tot de mogelijkheden behoorden en uit het feit dat hij erkent dat de ruimte die wordt geven door open formuleringen (welke producten, welke afspraken wenst u ten minste te (kunnen) maken, welke minimale voorzieningen, welke aankleding heeft u voor ogen, vooralsnog wil de gemeente u de vrijheid laten hier invulling aan te geven, etc.) nodig is om een eigen invulling aan het gunningscriterium “kwaliteit” te geven.

4.15.

[eiser] heeft extra entertainment evenwel om hem moverende redenen bewust niet aangeboden. Het paste volgens hem niet in de sfeer van de kerstmarkt. [eiser] verwijst naar ervaringen uit het verleden (nr. 28 pleitnota), waarover hij ter zitting verklaarde dat sprake zou zijn van slechte doorstroming van bezoekers en hij memoreerde het feit dat het podium lastig te ontruimen zou zijn, omdat het werd gebruikt als zitplaats.

Wel heeft [eiser] ook nieuwe producten aangeboden, zij het met grote terughoudendheid: [eiser] geeft aan met zoveel woorden
“wij plaatsen geen extra voorziening voor het verkopen van kleine etenswaren”(pagina 3 van 9, productie 5, inschrijving), maar stelt bij wijze van post scriptum voor
“als u dat wenst”dat hij wel bereid is
“twee foodtrucks op het buitenplein te (laten) exploiteren”(pagina 4 van 9, productie 5).

4.16.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat als men bewust en weloverwogen geen gebruik maakt van de mogelijkheden die de offerteaanvraag biedt om bepaalde categorieën producten of diensten “extra” aan te bieden, dan wel deze mogelijkheden slechts zeer summier uitwerkt, en hetgeen men wel aanbiedt niet nader specificeert en omschrijft, men achteraf niet verbaasd kan zijn dat de aanbieder die dit wel doet en uitgebreider uitwerkt hoger scoort en diens aanbieding wordt gekarakteriseerd als “vernieuwend”.

Objectieve beoordeling

4.17.

Voor zover [eiser] stelt dat de beoordeling niet objectief heeft plaatsgevonden, omdat er dwarsverbanden zouden zijn tussen de winnaar [naam winnaar gunning] en één van de beoordelaars, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de stellingen van [eiser] niet verder komen dan niet onderbouwde veronderstellingen en verdachtmakingen, die bovendien door de Gemeente ten stelligste van de hand worden gewezen.

De voorzieningenrechter zal een en ander dan ook als onvoldoende onderbouwd passeren.

4.18.

Voor zover [eiser] in dit verband nog twijfelt op welke grond [naam winnaar gunning] is uitgenodigd in de meervoudig onderhandse aanbesteding, heeft de Gemeente toegelicht dat bedrijven zijn aangezocht die ervaring hebben met catering van grote en meerdaagse evenementen. De voorzieningenrechter acht deze toelichting afdoende om enige twijfel van [eiser] weg te nemen.

4.19.

[eiser] heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter voorts niet tijdig geklaagd over het feit dat beoordelaar [naam beoordelaar] in vakmedia zich mogelijk op ontoelaatbare wijze over de offerteaanvraag zou hebben uitgelaten. De bedoelde uitspraken waren immers op 13 augustus 2018 al bekend en hadden vóór de inschrijfdatum onder de aandacht van de Gemeente kunnen en moeten worden gebracht. Overigens valt ook niet in te zien op welke wijze [eiser] hier ten opzichte van de andere vijf potentiële inschrijvers benadeeld zou kunnen zijn.

De motivering van de beslissing

4.20.

[eiser] stelt zich op het standpunt dat de gunningsbeslissing er blijk van moet geven hoe de beoordeling heeft plaatsgevonden. In dit verband stelt hij dat de kenmerken en voordelen ontbreken van de inschrijving van [naam winnaar gunning] .

4.21.

De Gemeente stelt zich op het standpunt dat artikel 1.15 lid 2 van de Aanbestedingswet (AW) enkel verlangt dat zij de aan de gunningsbeslissing ten grondslag liggende redenen meedeelt. De Gemeente stelt dat zij meer heeft gedaan door aan te geven waarom [eiser] niet de hoogst mogelijke score heeft gehaald en daarbij per subgunningscriterium te beschrijven waarom [naam winnaar gunning] vergelijkbaar of beter heeft gescoord.

4.22.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Gemeente voldaan heeft aan het motiveringsvereiste van artikel 1.15 lid 2 AW: de relevante redenen voor de beslissing.

4.23.

De gunningsbeslissing moet de afgewezen inschrijver in staat stellen te beoordelen of de procedure volgens de regels is verlopen en of het zinvol is om bezwaar te maken.

Uit de rechtspraak volgt dat de eisen die in een concreet geval aan de motivering van de gunningsbeslissing mogen worden gesteld afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval. De aard van het gunningscriterium is in hoge mate bepalend: bij de beoordeling van een inschrijving op kwaliteit (EMVI), zoals in deze zaak aan de orde, is een zekere mate van subjectiviteit niet te vermijden. Niet vereist is evenwel om de individuele scores van de beoordelaars inzichtelijk te maken.

4.24.

Vast staat dat de Gemeente niet heeft volstaan met de mededeling van de score van [eiser] , maar voorts een toelichting heeft geven op de kenmerken en (relatieve) voordelen van de inschrijving van [naam winnaar gunning] . Daardoor is – gelet op de beschrijving van de puntentoekenning in § 4.3 van de offerteaanvraag – het in voldoende mate mogelijk om de beoordeling van de offertes te vergelijken.

4.25.

In de gunningsbeslissing wordt naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende inzichtelijk gemaakt dat [naam winnaar gunning] vergelijkbaar of hoger scoort en waarom dat zo is. Toegelicht wordt immers dat [naam winnaar gunning] ten opzichte van [eiser] (1) een groter en gevarieerder aanbod van producten heeft, (2) veel meer ervaring heeft met omvangrijke een en meerdaagse evenementen en veel ervaring heeft met opvang van piekmomenten, (3) meer aandacht heeft geschonken aan de bewegwijzering, aankleding van de tafels en de decoratie, (4) naast achtergrondmuziek, ook live achtergrondmuziek en extra activiteiten in de grot aanbiedt, zodat (5) er een rijker totaalconcept wordt aangeboden met een van [eiser] onderscheiden eigen inbreng.

4.26.

De slotsom is dat vorderingen van [eiser] worden afgewezen.

Proceskosten

4.27.

[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van de Gemeente. deze worden tot op heden begroot op
€ 626,00 aan griffierecht en € 980,00 aan salaris advocaat.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vordering af,

5.2.

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.606,00,

5.3.

verklaart dit vonnis wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.H.A. Venner-Lijten en in het openbaar uitgesproken.^[1]