Uitspraak
RECHTBANK limburg
Zittingsplaats Maastricht
Bestuursrecht
zaaknummers: AWB/ROE 18/2029 en AWB/ROE 18/2031
uitspraak van de voorzieningenrechter van 10 oktober 2018 op de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaken tussen
Speelautomatenhal Schinveld B.V., te Schinveld, verzoekster,
(gemachtigde: mr. A.M. Mohnen),
en
de burgemeester van de gemeente Onderbankenen
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Onderbanken, verweerders,
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Onderbanken, verweerders,
(gemachtigden: F.J.W. Janssen, mr. N.A.M. Bergmans en mr. I.G.A.H. Toma).
Procesverloop
Bij besluit van 19 juli 2018 heeft de burgemeester van de gemeente Onderbanken (de burgemeester) een aanvraag van verzoekster voor een exploitatie- en aanwezigheidsvergunning voor een speelautomatenhal aan de Beekstraat 5 te Schinveld (de inrichting) buiten behandeling gelaten.
Bij besluit van 22 augustus 2018 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Onderbanken (het college) op straffe van een dwangsom van € 2.500,- per dag (met een maximum van € 25.000,-) verzoekster gelast om vóór 4 september 2018 de exploitatie van de inrichting te staken en gestaakt te houden tot verzoekster beschikt over een geldige exploitatie- en aanwezigheidsvergunning.
Verzoekster heeft tegen beide besluiten bezwaar gemaakt. Daarnaast heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek om voorlopige voorziening dat betrekking heeft op het besluit van 19 juli 2018 is geregistreerd onder zaaknummer AWB/ROE 18/2029 en het verzoek om voorlopige voorziening dat betrekking heeft op het besluit van 22 augustus 2018 is geregistreerd onder zaaknummer AWB/ROE 18/2031.
Bij brief van 31 augustus 2018 heeft het college de begunstigingstermijn van de last onder dwangsom verlengd totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan.
Het onderzoek ter zitting heeft in beide zaken plaatsgevonden op 26 september 2018. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld van [naam 1] en [naam 2]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
2. Voor het treffen van een voorlopige voorziening is in dit stadium (tijdens de bezwaarfase) in beginsel alleen dan aanleiding wanneer de bestreden besluiten zodanig gebrekkig zijn dat deze in de heroverweging naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet of niet volledig in stand zullen kunnen blijven.
Feiten en omstandigheden
3.1.
De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
3.2.
Bij besluit van 2 februari 2016 heeft verweerder aan Wijnen-Leers Group B.V. een aanwezigheidsvergunning voor 50 behendigheidsautomaten en/of kansspelautomaten voor de inrichting verleend met een geldigheidsduur tot en met 31 december 2016.
Op 8 februari 2016 hebben Recreatieprojecten Limburg B.V. en verzoekster een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de roerende zaken, bestaande uit speelautomaten, inventaris en muntgeld van deze speelautomatenhal. In deze koopovereenkomst is overeengekomen dat Wijnen-Leers Group B.V. de door haar verkregen vergunning van 2 februari 2016 ter beschikking stelt aan verzoekster tot het moment dat verzoekster zelf een vergunning heeft verkregen of de vergunning van 2 februari 2016 op naam van verzoekster is gesteld.
3.3.
Op 13 oktober 2016 heeft verzoekster een aanvraag gedaan voor een exploitatie- en aanwezigheidsvergunning ten behoeve van de inrichting.
Bij brieven van 22 februari 2017 en 25 april 2017 en tijdens een gesprek op 10 juli 2017 heeft verweerder verzoekster in de gelegenheid gesteld om de aanvraag aan te vullen.
Bij besluit van 7 november 2017 heeft verweerder de aanvraag niet in behandeling genomen, omdat de door de heer Geerlings en mevrouw Vrancken van het Regionaal Informatie en Expertise Centrum (RIEC) tijdens het gesprek op 10 juli 2017 voorgehouden onduidelijkheden nog steeds bestaan.
Bij brief van 28 februari 2018 heeft verzoekster het daartegen gerichte bezwaar ingetrokken.
3.4.
Bij brief van 6 maart 2018 heeft het college verzoekster een voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom kenbaar gemaakt in verband met het exploiteren van een speelautomatenhal zonder geldige exploitatie- en aanwezigheidsvergunning.
Bij brief van 12 maart 2018 heeft verzoekster hiertegen een zienswijze ingediend.
3.5.
Op 13 maart 2018 heeft verzoekster opnieuw een aanvraag gedaan voor een exploitatievergunning van een speelautomatenhal en een aanwezigheidsvergunning voor 50 kansspelautomaten ten behoeve van de inrichting.
Bij brief van 5 juli 2018 heeft verweerder om aanvullende gegevens gevraagd.
Verzoekster heeft bij brief van 11 juli 2018 informatie ingestuurd.
Vervolgens heeft verweerder de onder “Procesverloop” genoemde besluiten genomen.
Ten aanzien van het besluit tot niet in behandeling nemen door de burgemeester
4. Bij besluit van 19 juli 2018 heeft de burgemeester de aanvraag van verzoekster voor een exploitatie- en aanwezigheidsvergunning ten behoeve van de inrichting buiten behandeling gelaten, omdat de door verzoekster gegeven schriftelijke reactie van 11 juli 2018 geen nieuw licht op de vergunningaanvraag werpt en de oorspronkelijke onduidelijkheden die aan verzoekster zijn voorgelegd, blijven bestaan.
5.1.
Verzoekster is van mening dat zij bij de aanvraag van 12 maart 2018 en bij de brief van 11 juli 2018 alle gegevens heeft verstrekt die verweerder heeft gevraagd, zodat de burgemeester niet bevoegd was de aanvraag buiten behandeling te stellen. Verzoekster benadrukt dat de bronnen van inkomsten en de transacties die gedaan zijn legaal zijn. Verweerder heeft in het besluit van 19 juli 2018 op geen enkele manier uitgelegd waarom de door verzoekster verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende zijn voor de beoordeling van de aanvraag.
5.2.
Op grond van artikel 4:2, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) verschaft de aanvrager de gegevens en bescheiden die voor de beslissing op de aanvraag nodig zijn en waarover hij redelijkerwijs de beschikking kan krijgen.
Ingevolge artikel 4:5, eerste lid, aanhef en onder c, kan het bestuursorgaan besluiten de aanvraag niet te behandelen indien de verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende zijn voor de beoordeling van de aanvraag of voor de voorbereiding van de beschikking, mits de aanvrager de gelegenheid heeft gehad de aanvraag binnen een door het bestuursorgaan gestelde termijn aan te vullen.
5.3.
In de brief van 5 juli 2018 omschrijft de burgemeester dat uit de beschikbare stukken niet duidelijk wordt waar de gelden vandaan komen die zijn gebruikt voor het overboeken van twee bedragen van elk € 20.000,- op 15 januari 2016 en op 5 februari 2016 van de rekening [nummer 1] ten name van [naam 1] naar de rekening [nummer 2] ten name van Recreatieprojecten Limburg B.V. Daarnaast is het volgens de burgemeester niet duidelijk op welke manier en met welk geld het saldo van rekening [nummer 1] ten name van [naam 1] is aangezuiverd/aangevuld, zodat de betalingen op 15 januari 2016 en 5 februari 2016 konden worden uitgevoerd. Verweerder heeft verzoekster gevraagd de originele bankafschriften over te leggen die duidelijkheid verschaffen met betrekking tot deze vragen.
5.4.
In de brief van 11 juli 2018 legt verzoekster uit dat de twee bedragen van € 20.000,- afkomstig zijn van de rekening [nummer 1] t.n.v. [naam 1]. Deze bedragen zijn betaald om te kunnen voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de koopovereenkomst tussen Recreatieprojecten Limburg B.V. en verzoekster. Verder legt verzoekster in die brief uit dat [naam 1] inkomsten heeft uit loondienst, verhuur van onroerend goed, aandelen en zijn eigen onderneming. De betaalde bedragen van in totaal € 40.000,- zijn afkomstig uit die bronnen van inkomsten. Bij deze brief heeft verzoekster drie bijlagen gevoegd. Bijlage 1 betreft een overzicht met de af- en bijschrijvingen van genoemde rekening [naam 1] over de periode van 1 oktober 2015 tot en met 6 februari 2016, bijlage 2 betreft de koopovereenkomst en bijlage 3 betreft een verklaring van accountant Strouken van 22 december 2017.
5.5.
De voorzieningenrechter is met verzoekster van oordeel dat uit het primaire besluit van 19 juli 2018 niet blijkt waarom de gegeven reactie in de brief van 11 juli 2018 onvoldoende was. De voorzieningenrechter ziet hierin echter geen aanleiding het primaire besluit van 19 juli 2018 te schorsen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan dit motiveringsgebrek in de te nemen beslissing op bezwaar worden hersteld. Bovendien heeft verweerder vlak voor de zitting bij brief van 20 september 2018 een e-mail van 16 juli 2018 van de heer Geerlings van het RIEC overgelegd. Uit deze e-mail blijkt dat uit de door verzoekster aangeleverde stukken nog steeds niet kan worden opgemaakt waar gelden vandaan komen. Met de nu aangeleverde informatie is er volgens de heer Geerlings een tekort van € 34.000,-. De afschriften van de overige bankrekeningen heeft verzoekster niet overgelegd, dus die kan de heer Geerlings ook niet beoordelen.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gegevens, waar de burgemeester bij brief van 5 juli 2018 om heeft gevraagd, financiële gegevens betreffen die op zichzelf van belang zijn voor een integriteitsbeoordeling krachtens de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob). Deze gevraagde gegevens waren nodig voor de beslissing op de aanvraag van 13 maart 2018. Gelet op artikel 4:2, tweede lid, van de Awb was verzoekster gehouden om deze gegevens te verstrekken. Uit de brief van 5 juli 2018 valt niet in te zien dat het voor verzoekster onduidelijk was welke gegevens dienden te worden overgelegd. Gelet op het vorenstaande was de burgemeester bevoegd om de aanvraag van 13 maart 2018 met toepassing van artikel 4:5, eerste lid, van de Awb buiten behandeling te laten.
6. De voorzieningenrechter wijst er in dit kader nog op dat het de burgemeester vrij staat om het door verzoekster per brief van 21 september 2018 overgelegde rapport van 20 september 2018 van Baat accountants & adviseurs in de heroverweging te betrekken en indien de inhoud van dit rapport hiertoe aanleiding geeft alsnog een inhoudelijk besluit te nemen. Omwille van een doelmatige bestuurlijke besluitvorming dient dit inhoudelijke besluit als een besluit op bezwaar te worden aangemerkt.
7. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Ten aanzien van het besluit tot oplegging van een last onder dwangsom door het college
9. Bij besluit van 22 augustus 2018 heeft verzoekster een last onder dwangsom opgelegd, omdat verzoekster sinds de datum van de koopovereenkomst (8 februari 2016) niet beschikt over een exploitatie- en aanwezigheidsvergunning voor de inrichting. Dit is in strijd met artikel 2 van de Verordening inzake speelautomatenhallen. Het college is in beginsel gehouden om tegen het exploiteren van een speelautomatenhal zonder geldige exploitatie- en aanwezigheidsvergunning handhavend op te treden. Volgens het college bestaat er geen concreet zicht op legalisatie nu twee aanvragen van verzoekster om een exploitatie- en aanwezigheidsvergunning buiten behandeling zijn gesteld. Tot slot is handhavend optreden volgens het college in dit geval niet onevenredig in verhouding tot de daarmee te dienen belangen.
10.1.
Verzoekster is het hier niet mee eens en voert als eerste aan dat het besluit van 22 augustus 2018 onbevoegd is genomen. Niet het college, maar de burgemeester is bevoegd om in deze handhavend op te treden.
10.2.
Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Verordening speelautomatenhallen is het verboden zonder vergunning van de burgemeester een speelautomatenhal te vestigen of te exploiteren.
Ingevolge artikel 125, derde lid, van de Gemeentewet wordt de bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang uitgeoefend door de burgemeester, indien de last dient tot handhaving van regels welke hij uitvoert.
Op grond van artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
10.3.
Op grond van de hiervoor genoemde artikelen is de burgemeester bevoegd een last onder dwangsom op te leggen wegens het zonder vergunning exploiteren van een speelautomatenhal. De voorzieningenrechter stelt vast dat het thans voorliggende primaire besluit van 22 augustus 2018 niet door de burgemeester, maar door het college is genomen. Geconcludeerd moet dan ook worden dat dit besluit onbevoegd is genomen.
De voorzieningenrechter ziet in dit gebrek echter geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen, nu dit gebrek tijdens de bezwaarschriftprocedure hersteld kan worden. De voorzieningenrechter zal om die reden het ingediende verzoek om een voorlopige voorziening dan ook inhoudelijk beoordelen.
11.1.
Verzoekster voert aan dat het besluit van 22 augustus 2018 niet in werking is getreden, omdat het besluit niet naar haar gemachtigde is verstuurd maar naar haarzelf.
11.2.
Dit betoog slaagt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet. Daarbij is van belang dat het college het besluit van 22 augustus 2018 heeft verstuurd naar verzoekster en dat dit besluit door verzoekster is ontvangen. De gemachtigde van verzoekster heeft vervolgens bij brief van 27 augustus 2018 tijdig bezwaar gemaakt tegen het besluit van 22 augustus 2018. Ook heeft de gemachtigde van verzoekster bij brief van 27 augustus 2018 een verzoek om voorlopige voorziening ingediend. Verzoekster is dus niet in haar belangen geschaad. De voorzieningenrechter verwijst in dit kader naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 13 november 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:3075).
12. De voorzieningenrechter stelt vervolgens vast dat tussen partijen niet in geschil is dat verzoekster op het moment van het opleggen van de last onder dwangsom niet beschikte over een exploitatie- en aanwezigheidsvergunning voor de inrichting op het perceel. Evenmin kon verzoekster op grond van artikel 9, tweede lid, van de Verordening inzake speelautomaten op die datum nog gebruik maken van de exploitatie- en aanwezigheidsvergunning van Wijnen-Leers Group B.V. Er is dus sprake van een overtreding. De burgemeester was daarom bevoegd om handhavend op te treden.
13. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Verder kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
14.1.
Verzoekster is van mening dat er wel concreet zicht op legalisatie bestaat nu er kennelijk geen bewijs is waaruit voortvloeit dat op grond van de Bibob-toets de vergunning dient te worden geweigerd. Het kan niet zo zijn dat de burgemeester op grond van twijfel besluit om de aanvraag buiten behandeling te stellen.
14.2.
Voor het bestaan van concreet zicht op legalisatie is ten minste noodzakelijk dat verzoekster een aanvraag heeft ingediend voor de exploitatie van de inrichting en het aanwezig hebben van speelautomaten in de inrichting. Een dergelijke aanvraag is tot twee keer toe buiten behandeling gesteld en was op het moment van het opleggen van de last onder dwangsom niet ingediend. Ten tijde van het nemen van het besluit van 22 augustus 2018 was er dan ook geen sprake van concreet zich op legalisatie.
Dat verzoekster een financieel belang heeft bij niet handhavend optreden en zij aldus een belangrijke economische activiteit verliest, biedt geen grond voor het oordeel dat handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat de burgemeester in dit geval van handhavend optreden behoorde af te zien.
De voorzieningenrechter overweegt dat deze omstandigheid en dit belang voor rekening en risico van verzoekster dienen te komen aangezien zij de inrichting heeft geëxploiteerd, wetend dat zij dat deed zonder de daarvoor vereiste vergunningen. Daarbij is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet zonder belang dat de bestuurder van verzoekster jarenlang werkzaam is geweest als bedrijfsjurist bij het onder rechtsoverweging 3.2. genoemde bedrijf Wijnen Leers Group B.V. Ook de lange voorgeschiedenis maakt niet dat het handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat de burgemeester om die reden van handhavend optreden behoorde af te zien.
15.1.
Verzoekster voert vervolgens aan dat de termijn van veertien dagen voor een algehele sluiting van de speelautomatenhal onredelijk kort is. Zeker gelet op de lange voorgeschiedenis. Het in werking zijn van de speelautomatenhal leidt niet tot overlast voor de omgeving.
15.2.
Uit vaste rechtspraak van de ABRvS (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 24 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:210) blijkt dat bij de begunstigingstermijn als uitgangspunt geldt dat deze niet wezenlijk langer mag worden gesteld dan noodzakelijk is om de overtreding te kunnen opheffen. De begunstigingstermijn dient er toe de overtreder in de gelegenheid te stellen de last uit te voeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd. Niet is gebleken dat verzoekster de last niet binnen veertien dagen zou kunnen uitvoeren. Ook deze grond treft daarom geen doel.
16.1.
Verzoekster voert tot slot aan dat het bedrag van de last te hoog is. Het in stand houden van de overtreding levert verzoekster niet dagelijks € 2.500,- op.
16.2.
Het is de voorzieningenrechter niet gebleken dat de dwangsom disproportioneel is. Ten aanzien van haar andere inkomsten en vermogen om te betalen overweegt de voorzieningenrechter dat verzoekster niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij niet in staat zou zijn om de dwangsom te betalen. Het enkele feit dat verzoekster met de inrichting geen € 2.500,- per dag verdient, maakt niet dat de dwangsom disproportioneel is.
17. Nu het besluit van 22 augustus 2018 onbevoegd is genomen en de begunstigingstermijn van de last onder dwangsom afloopt op het moment dat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan, ziet de voorzieningenrechter, onverlet het bovenstaande, aanleiding om een voorziening te treffen om te voorkomen dat het op dit moment onbevoegd genomen dwangsombesluit zal worden geëffectueerd.
18. De voorzieningenrechter wijst het verzoek daarom toe en treft de voorlopige voorziening dat het primaire besluit van 22 augustus 2018 is geschorst tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar.
19. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat het college aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
20. De voorzieningenrechter veroordeelt het college in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.002,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Ten aanzien van het verzoek om voorlopige voorziening dat betrekking heeft op het besluit van 19 juli 2018 (AWB/ROE 18/2029):
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Ten aanzien van het verzoek om voorlopige voorziening dat betrekking heeft op het besluit van 22 augustus 2018 (AWB/ROE 18/2031):
De voorzieningenrechter:
- schorst het primaire besluit van 22 augustus 2018 tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338,- aan verzoekster te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 1.002,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. F.A.G.M. Vluggen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.H. Vonk-Menger, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2018.
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2018.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op: 10 oktober 2018
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.