ECLI:NL:RBLIM:2018:7061

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Maastricht

zaaknummer / rolnummer: C/03/242660 / HA ZA 17-605

Vonnis van 25 juli 2018

in de zaak van

[naam curator]

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam bedrijf] .,

wonende te [woonplaats eiser] ,

eiser,

advocaat mr. J.F.E. Kikken,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats gedaagde] ,

gedaagde,

advocaat mr. A.L. Stegeman.

Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties,
de conclusie van antwoord met producties,
de rolbeschikking waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
de aanvullende producties van de curator,
het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 26 maart 2018.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[naam bedrijf] . (hierna: de vennootschap) is bij vonnis van deze rechtbank van 28 december 2010 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. [naam curator] als curator.

2.2.

[gedaagde] was enig bestuurder van de vennootschap en ontving daarvoor een managementvergoeding. De vennootschap had in elk geval toen zij in staat van faillissement werd verklaard, geen personeel in dienst op basis van een arbeidsovereenkomst.

2.3

Vanaf 2009 zijn binnen de vennootschap op naam van de vennootschap staande mutatie-overzichten van bankrekening(en) vervalst waardoor het onder meer leek dat crediteuren van de vennootschap zijn betaald, terwijl feitelijk de geldsommen werden overgemaakt naar rekeningen op naam van [naam schoonzoon] , de schoonzoon van [gedaagde] en/of zijn dochter en/of onderneming(en) waarbij zijn dochter was betrokken (productie 9 dagvaarding en nrs. 11-12 conclusie van antwoord). De schoonzoon van [gedaagde] noch zijn dochter noch onderneming(en) waarbij zijn dochter was/waren betrokken hadden enige prestatie geleverd voor de aan hen overgemaakte vele tienduizenden euro’s.

2.4.

De curator heeft [gedaagde] bij brief van 16 januari 2013 (productie 12 dagvaarding) als bestuurder van de vennootschap aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement van de vennootschap en hem gesommeerd om een voorschot van € 500.000,- te betalen, hetgeen [gedaagde] niet heeft gedaan.

3.Het geschil

3.1.

De curator vordert, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet

zulks toelaat, dat de rechtbank:

1. voor recht verklaart dat het handelen en/of nalaten van [gedaagde] als door de curator omschreven, aangemerkt dient te worden als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW, welk kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de besloten vennootschap [naam bedrijf] , althans als onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:9 BW, althans dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van [naam bedrijf] .;

2. [gedaagde] veroordeelt tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator:

primair:

a. van een bedrag gelijk aan het faillissementstekort, voor zover dit tekort niet

door de vereffening van de overige baten uit de boedel van de gefailleerde

kan worden voldaan, nader op te maken bij staat en te vereffenen als volgens

de wet;

van een voorschot van € 250.000,- op het te verwachten faillissementstekort;

subsidiair:

a. van een bedrag gelijk aan de schade, die gefailleerde c.q. de gezamenlijke

crediteuren als gevolg van de onbehoorlijke taakvervulling c.q. het

onrechtmatig handelen van [gedaagde] lijden, nader op te maken bij staat en te

vereffenen als volgens de wet;

van een voorschot van € 151.341,12 op deze schadevergoeding;

de bedragen onder sub a en b vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de

faillissementsdatum, althans met ingang van de dag der dagvaarding tot aan de dag

der algehele voldoening;

3. [gedaagde] veroordeelt in de kosten van deze procedure, die van het beslag

daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf

veertien dagen na betekening van het vonnis tot de dag der algehele voldoening;

4. [gedaagde] op voorhand veroordeelt in de nakosten, te vermeerderen met de

wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis tot de

dag der algehele voldoening;

3.2.

De curator legt, met inachtneming van het verhandelde ter zitting, aan zijn vordering ten grondslag dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan de in art. 2:10 BW neergelegde verplichting. Zo bleek dat mutatieoverzichten van de rekening(en) van de vennootschap vervalst waren en was in de in januari 2011 aangeleverde concept-jaarrekening van de vennootschap vermeld dat de vennootschap per 31 december 2010 een creditsaldo had van € 32.643,- bij de Bizner Bank, terwijl dit saldo toen € 61,93 bedroeg. Dit brengt mee, aldus de curator, dat op grond van art. 2:248 lid 2 BW vast staat dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en dat wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dit vermoeden is, aldus de curator, niet weerlegd.

3.3.

[gedaagde] voert verweer.

4.De beoordeling

4.1.1

Art. 2:10 lid 1 BW bepaalt dat het bestuur verplicht is van de vermogenstoestand van de vennootschap en van alles betreffende de werkzaamheden van de vennootschap, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de vennootschap kunnen worden gekend. Dit betekent dat de administratie een redelijk inzicht moet geven in de debiteuren- en crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten. Voor het antwoord op de vraag of de boekhouding voldoet aan de daaraan te stellen eisen, kunnen ook andere elementen van belang zijn dan de crediteuren- en debiteurenpositie en de stand van de liquiditeiten (verg HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2932). Uit het hiervoor vermelde vaststaande feit sub 2.3 blijkt dat de rechten en plichten van de vennootschap niet te allen tijde waren gekend. Zo heeft pas nader onderzoek door de curator aan het licht gebracht dat vele tienduizenden euro’s van de rekening(en) van de vennootschap zonder behoorlijke reden waren overgemaakt naar rekeningen op naam van de schoonzoon van [gedaagde] en/of zijn dochter en/of onderneming(en) waarbij zijn dochter was betrokken. De curator heeft eveneens door nader onderzoek aan het licht gebracht dat in de in januari 2011 aangeleverde concept-jaarrekening van de vennootschap ten onrechte was vermeld dat de vennootschap per 31 december 2010 een creditsaldo had van € 32.643,- bij de Bizner Bank. Het creditsaldo bedroeg blijkens dit nadere onderzoek slechts € 61,93. De curator heeft teneinde dit alles aan het licht te brengen bij de bank(en) van de vennootschap opnieuw rekeningmutaties opgevraagd. Hij heeft die mutaties vervolgens gelegd naast de mutaties die zich in de administratie bevonden en aldus heeft hij de valsheden aan het licht gebracht. Anders dan [gedaagde] aanvoert, kan de verplichting van art. 2:10 lid 1 BW geen inspanningsverplichting worden genoemd. Het lid eist concreet en als resultaat dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de vennootschap kunnen worden gekend. Zo al juist is, zoals [gedaagde] stelt, dat art. 2:10 lid 1 BW slechts een inspanningsverplichting oplegt, heeft [gedaagde] zich onvoldoende ingespannen om de administratie conform art. 2:10 lid 1 BW op orde te hebben. De vennootschap had geen mensen in dienst op basis van arbeidscontracten en [gedaagde] heeft niet betwist dat de gang van zaken was dat de vennootschap een order kreeg, vervolgens het voor de uitvoering van die order noodzakelijke materiaal (trappen, kozijnen, deuren) bestelde, dat vervolgens werd geplaatst door voor elke klus afzonderlijk ingehuurde ZZP’ers, waarbij [gedaagde] in elk geval toezicht hield. In die relatief simpele constellatie kan van een redelijk bekwaam bestuurder een zodanige controle van de administratie worden verwacht dat hij de onderhavige valsheden voor het faillissement zou hebben ontdekt.

4.1.2

Door al die valsheden kan niet worden volgehouden dat aan de hand van de gevoerde administratie de (daadwerkelijke) rechten en verplichtingen van de rechtspersoon konden worden gekend. Voor zover [gedaagde] heeft willen aanvoeren dat zijn schoonzoon de administratie, kort gezegd, heeft vervalst en dat hij geen reden had om zijn schoonzoon te wantrouwen, is dat in het kader van de beoordeling of aan de administratieplicht van art. 2:10 lid 1 BW is voldaan, niet relevant. Gelet op de tekst van dit artikel speelt bij de beantwoording van de vraag of aan de boekhoudverplichting is voldaan, eventuele verwijtbaarheid van het bestuur geen rol.

4.2.

Art. 2:248 lid 2 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat het niet voldoen aan de boekhoudplicht van art. 2:10 BW, de onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur oplevert en dat vervolgens wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het is vervolgens aan [gedaagde] om dat vermoeden te weerleggen en op de voet van art. 2:248 lid 3 BW te bewijzen dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.

4.3.1

[gedaagde] stelt wat dit betreft dat niet de vervalsing van de administratie door [naam schoonzoon] – die enkel diende om te maskeren – een (belangrijke) oorzaak van het faillissement was, maar het onbetaald blijven van de crediteuren.

Nog daargelaten dat het onbetaald blijven van de crediteuren, gelet op hetgeen onder r.o. 4.1 is weergegeven en de gang van zaken zoals hiervoor in r.o. 2.3 is vermeld, het logische gevolg is van de vervalsing van de administratie, valt, zonder nadere toelichting, niet in te zien in welk verband dit relevant is voor de beantwoording van de vraag of [gedaagde] al dan niet een verwijt valt te maken.

4.3.2

Voor zover [gedaagde] bedoelt te stellen dat hem geen verwijt valt te maken, omdat hij waar het de vervalsingen betreft en de betrouwbaarheid van zijn schoonzoon, te goeder trouw was, is dit onjuist. Het is aan [gedaagde] als bestuurder om betrouwbare mensen op de juiste posten aan te stellen. Blind vertrouwen, waar hier sprake van lijkt te zijn, doet niet disculperen. Wat dit betreft moet daarnaast nog worden opgemerkt dat [gedaagde] in elk geval nalatig is geweest om te zorgen voor een goede, voldoende diepgang hebbende en passende controle van de administratie. De omstandigheid dat [naam schoonzoon] een affectieve relatie had met zijn dochter en hij derhalve extra gemotiveerd was om het beste in [naam schoonzoon] te zien, en in hem (daarom) een mogelijke (bedrijfs)opvolger zag, maakt dit bezien vanuit het perspectief van een bestuurder niet anders. De rechtbank ziet alleen al bij gebreke van een voldoende toelichting omtrent de inhoud van de opdracht aan de extern accountant niet dat het feit dat deze accountant geen melding heeft gemaakt van een en ander (zie nr. 15 conclusie van antwoord) een disculperende factor zou kunnen zijn of anderszins het vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW zou kunnen weerleggen.

4.3.3

Buiten het vorenstaande zijn door [gedaagde] geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien één of meer daarvan zouden komen vast te staan, zouden kunnen leiden tot het oordeel dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan [gedaagde] is te wijten en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. [gedaagde] is er aldus niet in geslaagd om het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW te ontzenuwen. Zijn onbehoorlijke taakvervulling wordt daarom vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn.

4.4.

De onder 1. gevorderde verklaring voor recht zal derhalve zoals hierna vermeld worden uitgesproken.

4.5.

De curator vordert onder 2 primair, kort gezegd, veroordeling van [gedaagde] tot betaling van het volledige faillissementstekort. De rechtbank acht het om proces-economische redenen opportuun om deze vordering zoals door de curator geformuleerd niet toe te wijzen omdat én het bedrag van dit tekort nog niet vaststaat – de curator vordert hierbij immers verwijzing naar de schadestaat – én het beroep van [gedaagde] op art. 2:248 lid 4 BW zich beter laat beantwoorden tijdens de schadestaatprocedure waarbij alle schadeposten worden geïndividualiseerd en waarbij uiteindelijk dit tekort zal worden vastgesteld. De door [gedaagde] aangevoerde redenen die volgens hem moeten leiden tot vermindering op de voet van art. 2:248 lid 4 BW, waaronder de bewering dat de curator te weinig heeft gedaan om [naam schoonzoon] en/of de dochter van [gedaagde] aan te spreken, de bewering dat er ten tijde van het faillissement in de bedrijfsloods van de vennootschap meerdere oldtimers stonden die mogelijk als verhaalsobject voor de boedel hadden kunnen dienen en de stelling dat de curator kan worden verweten dat de Maserati en de andere auto’s uit de loods zijn ‘verdwenen’, hangen in voldoende mate samen met de nader vast te stellen omvang van het faillissementstekort. De gevorderde verklaring zal daarom in aangepaste vorm in het dictum worden opgenomen.

4.6.

De curator begroot het faillissementstekort op € 520.000,- en vordert een voorschot op dat faillissementstekort van € 250.000,-. De curator heeft ter staving van zijn vordering als productie 16 een overzicht van de voorlopig erkende schuldvorderingen in het faillissement van de vennootschap voor in totaal € 522.047,60 ingebracht.

4.7.

Het te betalen voorschot mag uit de aard en het wezen van een voorschot nooit meer zijn dan het bedrag dat uiteindelijk zal worden toegewezen in een schadestaat. Gelet op het wat dit betreft door [gedaagde] aangevoerde en met inachtneming van de mogelijke toepassing van art. 2:248 lid 4 BW zal de rechtbank als voorschot toewijzen € 125.000,-. De gevorderde wettelijke rente over dit bedrag met als (onbetwist gelaten) ingangsdatum, de datum van het faillissementsvonnis, zal worden toegewezen. De door [gedaagde] aangevoerde redenen om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, zijn onvoldoende van gewicht om af te wijken van het wettelijke uitgangspunt dat een vonnis desgevorderd uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard.

4.8.

De (onbetwist gelaten) beslagkosten zijn gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 526,69 voor verschotten (bestaande uit € 287,00 griffierecht verzoekschrift verlof beslaglegging, € 170,03 kosten beslagexploot 19 oktober 2017 en € 69,66 kosten beslagexploot 20 oktober 2017) en € 2.402,00 voor salaris advocaat (1 punt x € 2.402,00).

4.9.

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:

- dagvaarding € 80,42

- griffierecht € 1.258,00

- salaris advocaat €
4.808,00(2,0 punten × factor 1,0 × tarief € 2.402,00)

Totaal € 6.142,42

4.10.

De nakosten zullen worden toegewezen op de hieronder bepaalde wijze en het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. Gelet op het vorenstaande is geen bewijs aangeboden van betwiste feiten die, indien zij zouden komen vast te staan, tot een ander oordeel kunnen leiden. De rechtbank passeert daarom de over en weer gedane bewijsaanbiedingen.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

verklaart voor recht dat het handelen en /of nalaten van [gedaagde] aangemerkt dient te worden als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 lid 2 BW, welk kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de besloten vennootschap [naam bedrijf] .,

5.2.

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan de curator van een bedrag gelijk aan het faillissementstekort met in achtneming van in elk geval de mogelijke vermindering op grond van art. 2:248 lid 4 BW, voor zover dit tekort niet door de vereffening van de overige baten uit de boedel van de gefailleerde kan worden voldaan, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW daarover, met ingang van de faillissementsdatum (28 december 2010) tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt [gedaagde] om aan de curator te betalen een voorschot van € 125.000,- op het te verwachten faillissementstekort, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW daarover met ingang van de faillissementsdatum (28 december 2010) tot aan de dag der algehele voldoening,

5.4.

veroordeelt [gedaagde] in de beslagkosten ad € 2.928,69, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag, met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening,

5.5.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 6.142,42, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag, met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening,

5.6.

verklaart dit vonnis wat betreft de onder 5.2. tot en met 5.5. genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,

5.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken.^[1]