ECLI:NL:RBLIM:2018:4923

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Roermond

zaaknummer / rolnummer: C/03/223111 / HA ZA 16-403

Vonnis van 30 mei 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FOREXX COMPANY B.V.,

gevestigd te 's-Hertogenbosch,

eiseres,

advocaat mr. L.C.M. Berger te Amsterdam,

tegen

[gedaagde partij],

wonende te [woonplaats gedaagde partij] ,

gedaagde,

advocaat mr. D.F. Spoormans te 's-Gravenhage.

Partijen zullen hierna de vennootschap en [gedaagde partij] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de conclusie van antwoord
de conclusie van repliek tevens houdende wijziging van eis
de conclusie van dupliek
de akte overlegging producties van de vennootschap
het proces-verbaal en het aanvullend proces-verbaal van de comparitie van 18 december 2017.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De vennootschap (sinds juni 2017 genaamd FMMD B.V.) drijft een onderneming op het gebied van arbeidsbemiddeling (detachering van hoogopgeleide technici).

2.2.

[gedaagde partij] is op basis van een arbeidsovereenkomst per 1 januari 2010 in dienst getreden van de vennootschap in de functie van algemeen directeur, belast met de dagelijkse algemene leiding over de vennootschap. Vanaf 1 januari 2010 tot zijn ontslag heeft [gedaagde partij] feitelijk als enig (dagelijks) bestuurder van de vennootschap gefunctioneerd. [gedaagde partij] is ontslagen per 16 november 2015.

2.3.

De meerderheid van de aandelen in de vennootschap wordt en werd gehouden door een tweetal rechtspersonen, namelijk Detron Corporation BV. (hierna: Detron) en TMP Holding B.V. (hierna: TMP). Detron en TMP houden en hielden elk (circa) 40% van de aandelen.

Naast deze twee aandeelhouders werden (in de periode die hier van belang is) verder aandelen gehouden door de heer [X] (hierna: [X] ), die (circa) 4,6 % van de aandelen hield en wiens aandeelhouderschap eindigde op 16 mei 2012, en daarnaast door (aanvankelijk) [gedaagde partij] in privé respectievelijk (later) de aan hem gelieerde ICE Management Beheer B.V. (hierna: ICE), waarbij het gaat om aanvankelijk 10% en later 20% van de aandelen en dat in het tijdvak van juli 2010 tot februari 2017. [gedaagde partij] is enig bestuurder en aandeelhouder van ICE. ICE is opgericht op 3 oktober 2012.

Bij vaststellingsovereenkomst van 1 februari 2017 heeft ICE haar aandelen in de vennootschap overgedragen aan Detron en TMP, ieder voor de helft van de aandelen.

(Noot rechtbank: de bovenstaande schets van de aandelenverhoudingen is op hoofdlijnen en is gegeven voor zover relevant voor de beoordeling van de onderhavige vordering).

2.4.

Detron was statutair bestuurder van de vennootschap van 16 oktober 2006 tot 21 juni 2011. Detron is (opnieuw) statutair bestuurder met ingang van 16 november 2015. Ook TMP is statutair bestuurder van de vennootschap met ingang van 16 november 2015.

2.5.

Bestuurder van Detron is de heer [Y] (hierna: [Y] ). Indirect bestuurder van TMP is de heer [Z] (hierna: [Z] ).

2.6.

In de periode dat [gedaagde partij] werkzaam was als bestuurder, werden maandelijks aandeelhoudersbijeenkomsten gehouden (hierna: de aandeelhoudersbijeenkomsten). Bij deze aandeelhoudersbijeenkomsten waren normaliter aanwezig [gedaagde partij] , [Y] (Detron), [Z] (TMP) en de heer [A] , financieel deskundige van TMP (hierna: [A] ).

3.Het geschil

3.1.

De vennootschap vordert (na eiswijziging):

I. te verklaren voor recht dat [gedaagde partij] zijn taak als bestuurder van Forexx Company B.V. kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:9 BW, dan wel dat [gedaagde partij]

onrechtmatig heeft gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW, hem een ernstig verwijt is te

maken en dat hij aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade van Forexx Company B.V.,

II. [gedaagde partij] te veroordelen tot betaling van een bedrag van EUR 840.079,41 aan Forexx

Company B.V., te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 november 2015, althans de dag van dagvaarding, althans een in goede justitie te bepalen datum tot aan de dag der

algehele voldoening;

III. [gedaagde partij] te veroordelen tot betaling van een bedrag van EUR 3.242,53, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

1V. [gedaagde partij] te veroordelen tot betaling van EUR 66.459,25, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

V. [gedaagde partij] te veroordelen tot betaling van EUR 24.526,41, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

VI. [gedaagde partij] te veroordelen tot betaling van een bedrag van EUR 3.342,72, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

VII. [gedaagde partij] te veroordelen in de kosten van deze procedure inclusief nakosten.

3.2.

[gedaagde partij] voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Bevoegd in de onderhavige zaak is een kamer die niet tot de sector kanton behoort. De vennootschap heeft haar vordering jegens [gedaagde partij] gebaseerd op de stelling dat [gedaagde partij] haar statutair bestuurder was. [gedaagde partij] heeft dit betwist en gesteld dat hij louter op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaam is geweest als algemeen directeur en dat de aansprakelijkheidsvraag om die reden dient te worden beantwoord op basis van artikel 7:661 BW en niet op basis van artikel 2:9 BW.

De rechtbank dient haar bevoegdheid te bepalen op basis van de door eiseres gestelde rechtsverhouding en derhalve moet worden geoordeeld dat - gelet op het bepaalde in artikel 2:241 BW - bevoegd is een kamer die niet tot de sector kanton behoort.

de hoedanigheid van de betrokken partijen alsmede hun onderlinge verhoudingen

4.2.

In geschil is of [gedaagde partij] statutair bestuurder was. De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval is en heeft daartoe als volgt overwogen.

De vennootschap draagt de stelplicht en bewijslast ten aanzien van haar stelling dat [gedaagde partij] haar statutair bestuurder was. Vaststaat dat [gedaagde partij] van 1 januari 2010 tot 16 november 2015 binnen de vennootschap heeft gewerkt als algemeen directeur. Als zodanig was hij in dat tijdvak als enige belast met het dagelijks bestuur van de vennootschap. De vennootschap heeft gesteld dat [gedaagde partij] door de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: de AVA) is benoemd tot statutair bestuurder, waarbij de vennootschap in het midden heeft gelaten hoe en wanneer. [gedaagde partij] heeft zijn benoeming als statutair bestuurder betwist onder verwijzing naar het ontbreken van een schriftelijk stuk waaruit van de beweerde benoeming door de AVA blijkt. Als reactie op het laatstgenoemde heeft de vennootschap verklaard een dergelijk schriftelijk stuk in ieder geval niet in de administratie te hebben aangetroffen. De vennootschap heeft uiteindelijk ter onderbouwing van haar - door [gedaagde partij] betwiste - stelling niet meer aangevoerd dan dat uit de handelwijze van de vennootschap en [gedaagde partij] blijkt dat [gedaagde partij] statutair bestuurder was. Daarbij wijst de vennootschap op bijvoorbeeld de omstandigheid dat [gedaagde partij] als zodanig was ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, dat [gedaagde partij] in notariële aktes figureerde als zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd bestuurder en dat de vennootschap ten behoeve van [gedaagde partij] een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering heeft afgesloten. De rechtbank is van oordeel dat uit deze feiten en omstandigheden (en ook overigens uit de stellingen van partijen over het doen en laten van [gedaagde partij] ) kan volgen dat partijen ervan zijn uitgegaan dat [gedaagde partij] statutair bestuurder was en dat [gedaagde partij] feitelijk heeft gefunctioneerd als ware hij statutair bestuurder. Dat alles neemt echter niet weg dat een vereiste voor het zijn van statutair bestuurder is dat de betrokkene als zodanig is benoemd door de AVA (artikel 2:242 BW en artikel 15.2 van de statuten van de vennootschap). Een concreet benoemingsbesluit is evenwel gesteld noch gebleken. In het licht van de gemotiveerde betwisting door [gedaagde partij] dat hij ooit door de AVA is benoemd, moet worden geoordeeld dat de stellingen van de vennootschap op dit punt moeten worden gepasseerd en dat er in rechte van moet worden uitgegaan dat [gedaagde partij] geen statutair bestuurder van de vennootschap is geweest.

4.3.

In de periode van het feitelijke bestuurderschap van [gedaagde partij] is sprake geweest van maandelijkse aandeelhoudersbijeenkomsten, maar vaststaat dat in dat tijdvak slechts tweemaal een AVA in formele zin heeft vergaderd. De eerste AVA heeft plaatsgevonden op 27 december 2011, waarbij de AVA heeft besloten tot aandelenuitgifte (op welke gebeurtenis hierna nog nader wordt ingegaan) en de tweede AVA heeft plaatsgevonden op 16 november 2015, waarbij de AVA heeft besloten tot het ontslag van [gedaagde partij] .

4.4.

Uit de bovenstaande overwegingen blijkt, dat in de periode waarin [gedaagde partij] functioneerde als feitelijk bestuurder sprake was van een wijze van bestuur van de vennootschap, die niet in overeenstemming was met hetgeen de wet en de statuten ter zake voorschrijven. Formeel juridisch liggen de kernbevoegdheden binnen de vennootschap bij de statutair bestuurder(s) en de AVA. Beide organen functioneerden feitelijk niet of nauwelijks. [gedaagde partij] trad vanaf 1 januari 2010 feitelijk op als ware hij statutair bestuurder, terwijl de op dat moment (en tot 21 juni 2011) rechtsgeldig benoemde statutair bestuurder Detron niet als zodanig optrad. Na 21 juni 2011 is er vervolgens in het geheel geen rechtsgeldig benoemde statutair bestuurder van de vennootschap aanwezig en wordt door de vennootschap niet in die leemte voorzien tot de benoeming op 16 november 2015 door de AVA van Detron en TMP als statutair bestuurders. De AVA heeft in de betrokken periode slechts tweemaal gefunctioneerd.

De wijze van besturen van de vennootschap was met andere woorden niet in overeenstemming met het vennootschapsrecht. Feitelijk werd de vennootschap op een andere wijze bestuurd. In plaats van een statutair bestuurder als voorzien in Boek 2 BW functioneerde feitelijk [gedaagde partij] als dagelijks bestuur. In plaats van een AVA als voorzien in Boek 2 BW werd feitelijk gewerkt met maandelijkse aandeelhoudersbijeenkomsten. Op deze aandeelhoudersbijeenkomsten werd het door [gedaagde partij] gevoerde dagelijks bestuur besproken met vertegenwoordigers van de aandeelhouders, waarbij altijd het volledige althans de overgrote meerderheid (altijd meer dan 80%) van het aandelenkapitaal was vertegenwoordigd. Aanwezig waren normaliter [Y] (voor aandeelhouder Detron), [Z] (voor aandeelhouder TMP) en [gedaagde partij] (als feitelijk bestuurder en later ook voor zichzelf respectievelijk voor zijn vennootschap als aandeelhouder). Blijkens de diverse overgelegde e-mails en verslagen van deze aandeelhoudersbijeenkomsten (bijvoorbeeld de producties 6, 7, 8, 9, 11 en 12 van [gedaagde partij] ) werden het bestuursbeleid en de jaarstukken niet alleen op hoofdlijnen maar vaak ook in detail besproken. Veelzeggend in dat verband is dat [gedaagde partij] onweersproken heeft gesteld dat [Y] tijdens de aandeelhoudersbijeenkomst van 17 juni 2014 te kennen gaf dat hij niet meer lastig gevallen wilde worden met details over medewerkers. Veelzeggend over de reikwijdte van deze meer informele vorm van bestuur is dat ook jaarrekeningen en dividenduitkeringen werden besproken en vastgesteld op de maandelijkse aandeelhoudersbijeenkomsten en dat ook daaraan geen statutair bestuurder of AVA te pas kwam.

Kortom: met instemming van de (overgrote meerderheid van dan wel alle) aandeelhouders was in de periode van belang sprake van een informele bestuursstructuur waarbij [gedaagde partij] optrad als dagelijks bestuur en de aandeelhoudersbijeenkomsten functioneerden als algemeen bestuur. De rechtbank zal dit in de hierna volgende tekst verder aanduiden als: de informele bestuursstructuur.

de resultaten van de onderneming van de vennootschap

4.5.

De informele bestuursstructuur in de periode van het feitelijke bestuurderschap van [gedaagde partij] was juridisch niet conform het vennootschapsrecht maar leverde wel de gewenste bedrijfsresultaten. Vaststaat dat de in de vennootschap gedreven onderneming op 1 januari 2010 niet winstgevend was en dat deze tijdens het bestuurderschap van [gedaagde partij] wel weer flink winstgevend is geworden. Uit de in het geding gebrachte jaarstukken van de vennootschap (producties 31 en verder van [gedaagde partij] ) blijkt dat de vennootschap in 2009 en 2010 verlieslatend was: respectievelijk een verlies van € 213.407 in 2009 en van € 372.180 in 2010. De daaropvolgende jaren werd telkens winst geboekt, namelijk een winst van € 277.967 in 2011, een winst van € 391.674 in 2012, een winst van € 449.244 in 2013 en een winst van € 438.482 in 2014. Niet in geschil is dat deze bedrijfsresultaten zijn toe te schrijven aan [gedaagde partij] . De vennootschap heeft ter comparitie erkend dat het slecht ging met het bedrijf bij het aantreden van [gedaagde partij] , dat er daarna weer winst is gemaakt en dat [gedaagde partij] dan ook complimenten krijgt voor de reorganisatie. De slotsom is dat het optreden van [gedaagde partij] als feitelijk bestuurder in de context van de informele bestuursstructuur tot goede bedrijfsresultaten heeft geleid.

Vaststaat dat ook de aandeelhouders van die goede resultaten hebben geprofiteerd. Vaststaat dat is besloten om uit het resultaat over de boekjaren 2012 tot en met 2014 in totaal aan de aandeelhouders een bedrag aan dividend uit te keren van € 900.000.

de bedrijfscultuur

4.6.

De informele bestuursstructuur functioneerde. Feitelijk vond het dagelijks bestuur plaats door [gedaagde partij] en traden in de maandelijkse aandeelhoudersbijeenkomsten op [gedaagde partij] , [Y] en [Z] . De hoofdrolspelers binnen de vennootschap vormen aldus een overzichtelijke groep. Het handelen van [gedaagde partij] is steeds gevolgd, besproken en (im- of expliciet) goedgevonden door de (meerderheid van de) aandeelhouders. Dat laatste laat zich eenvoudig verklaren door de resultaten van de onderneming en de omvang van de daardoor mogelijk gemaakte dividenduitkeringen. Opvallend daarbij is dat de informele bestuursstructuur als zodanig niet het enige element van de bedrijfscultuur is waarbij niet altijd werd gehandeld in overeenstemming met het geldende recht. De rechtbank wijst in dat verband met name op de volgende gebeurtenissen.

[gedaagde partij] heeft gesteld dat in 2010 is besloten om hem naast bestuurder ook aandeelhouder van de vennootschap te maken, aanvankelijk door de verkoop van 5% van de aandelen door zowel TMP als Detron, zodat [gedaagde partij] 10% van de aandelen zou verwerven. Verder stelt [gedaagde partij] dat is besloten dat hij daarvoor niet zou hoeven te betalen. Dat laatste is volgens [gedaagde partij] uitgevoerd door middel van facturen van [gedaagde partij] aan zowel TMP als Detron - de verkopende partijen - van elk € 12.500 voor advieswerkzaamheden. Het gaat hier om spookfacturen: de gefactureerde werkzaamheden waren niet verricht. [gedaagde partij] heeft verder gesteld dat vervolgens in 2011 is besloten tot uitgifte van extra aandelen voor een bedrag van € 127.000. De bedoeling hiervan was volgens [gedaagde partij] om het aandeel van [X] (zie rov. 2.3) te verwateren, door Detron, TMP en [gedaagde partij] extra aandelen te laten nemen. Ook hierbij zijn volgens [gedaagde partij] spookfacturen vervaardigd ter grootte van tweemaal € 50.000 voor Detron respectievelijk TMP en twee facturen van respectievelijk € 14.500 en € 12.500 voor [gedaagde partij] . [gedaagde partij] heeft ter onderbouwing van zijn stellingen overgelegd vergadernotulen, één van de genoemde spookfacturen, de akte uitgifte aandelen en een schematisch overzicht van de aandelenverhoudingen voor en na de bovengenoemde actie. Het resultaat van de actie was blijkens dat overzicht dat [X] als aandeelhouder was verdwenen en dat Detron, TMP en [gedaagde partij] respectievelijk 40%, 40% en 20% van het aandelenkapitaal zouden houden. Desgevraagd is deze gang van zaken ter comparitie in hoofdlijnen door de vennootschap erkend.

De rechtbank is van oordeel dat deze gang van zaken om meerdere redenen niet rechtmatig is (want in strijd met vennootschapsrechtelijke, fiscaalrechtelijke en strafrechtelijke bepalingen) en financieel voordelig voor zowel [gedaagde partij] , die aandelen om niet verwierf, als degenen aan wie de spookfacturen waren gericht, aangezien die een extra kostenpost in de boekhouding konden opvoeren. Frappant is dat in de periode van belang slechts tweemaal een AVA bijeen is geroepen, waarvan éénmaal ter facilitering van de bovengenoemde aandelenuitgifte, dat wil zeggen ter facilitering van een actie met een niet geheel rechtmatige strekking. De tweede AVA was gericht op het ontslag van [gedaagde partij] . Van een regulier functioneren van de AVA is in de betrokken periode geen sprake geweest.

De rechtbank is op basis van het bovenstaande van oordeel dat binnen de vennootschap ten tijde van het bestuurderschap van [gedaagde partij] sprake was van een informele bedrijfscultuur - op zowel het vlak van de vormgeving van dat bestuur als op het vlak van de uitoefening van de bestuursfunctie - en dat deze bedrijfscultuur de instemming had van zowel de feitelijk acterende bestuurder als de (overgrote meerderheid van de) aandeelhouders. In deze bedrijfscultuur werden geldende rechtsregels niet altijd gevolgd - zie de bestuursstructuur op zichzelf - en soms - zie de aandelenkwestie - zonder meer geschonden.

de verwijten aan [gedaagde partij] in het licht van de informele bestuursstructuur, de bedrijfscultuur en de resultaten

4.7.

De vorderingen van de vennootschap op [gedaagde partij] dienen naar het oordeel van de rechtbank te worden beoordeeld in het licht van deze informele bestuursstructuur, de bedrijfscultuur en de geboekte bedrijfsresultaten. De vorderingen van de vennootschap zijn gebaseerd op onrechtmatig handelen als bedoeld in artikel 2:9 BW dan wel artikel 6:162 BW. De grondslag van artikel 2:9 BW is ten onrechte aangevoerd reeds op de grond dat [gedaagde partij] niet kwalificeert als statutair bestuurder. Dat neemt niet weg dat ter beoordeling voorligt de beweerde aansprakelijkheid van [gedaagde partij] op grond van artikel 6:162 BW.

4.8.

Bij de beoordeling van die aansprakelijkheid dient naar het oordeel van de rechtbank inhoudelijk wel aansluiting te worden gezocht bij de bepalingen uit het vennootschapsrecht, zoals artikel 2:8 en 2:9 BW. De reden daarvoor is dat weliswaar in formele zin veel handelingen niet hebben plaatsgevonden door de statutair bestuurder of AVA maar partijen hebben de betrokken handelingen wel bedoeld als handelingen van de bestuurder dan wel de aandeelhouders. In die zin is sprake van een intern geschil binnen de vennootschap en dient acht geslagen te worden op de regels die de interne vennootschapsverhoudingen beheersen. Dat betekent naar het oordeel van de rechtbank ook dat de identiteit van de formele procespartijen in wezen niet weerspiegelen wie in materiële zin als partijen in het conflict zijn aan te duiden. Dat zijn immers enerzijds de (gezamenlijk) meerderheidsaandeelhouders Detron en TMP, die inmiddels niet alleen aandeelhouder zijn maar ook statutair bestuurder en daarmee het doen en laten van de vennootschap (ook als formele procespartij) kunnen bepalen, en anderzijds [gedaagde partij] als gewezen feitelijk bestuurder én als minderheidsaandeelhouder. Deze partijen hebben een geschil dat voortvloeit uit de omstandigheid dat Detron/ [Y] en TMP/ [Z] enerzijds en [gedaagde partij] anderzijds op enig moment onenigheid hebben gekregen over de wijze waarop de in de vennootschap gedreven onderneming zou moeten worden voortgezet althans zou moeten gaan groeien.

Dit ontbreken van een goede aansluiting tussen enerzijds de identiteit van de formele procespartijen en anderzijds de identiteit van de partijen betrokken bij het materiële geschil, creëert, in het licht van de hier direct dan wel analoog toe te passen vennootschapsrechtelijke regels, een lastig probleem bij de beoordeling van de voorliggende vorderingen. De vennootschap pretendeert met de vorderingen en haar toelichting daarop dat zonder meer sprake is van een geschil tussen de vennootschap en [gedaagde partij] . Zo kan de situatie naar het oordeel van de rechtbank echter niet worden gezien. De verwijten die de vennootschap maakt aan [gedaagde partij] hebben namelijk voor een deel niet te gelden als handelen van [gedaagde partij] (als bestuurder) jegens de vennootschap, maar moeten worden gekwalificeerd als handelen van de vennootschap zelf. Anders gezegd: voor een deel van de verwijten van de vennootschap geldt dat zij in wezen aan zichzelf verwijten maakt en dat kan niet leiden tot aansprakelijkheid van [gedaagde partij] jegens de vennootschap (maar rechtvaardigt huiselijk gezegd alleen maar spijt bij de vennootschap). Het is immers de vennootschap zelf die door haar (feitelijk) bestuurder en door haar (feitelijke) vergadering van aandeelhouders - dat wil zeggen: daar al haar (feitelijke) organen die haar doen en laten vormen - heeft gewild (a) dat zij werd bestuurd op informele wijze onder voorbijgaan aan hetgeen het vennootschapsrecht ter zake voorschrijft en (b) dat bij de uitoefening van dat informele bestuur vooral (winst)resultaatgericht werd geacteerd, waarbij ook onregelmatigheden niet werden geschuwd, en dat (c) in het licht van de omstandigheid dat die gang van zaken de onderneming weer fors winstgevend heeft gemaakt. Daarbij is van belang dat de betrokken periode ruim 5 jaar heeft geduurd. De redelijkheid en billijkheid, die de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, in acht moeten nemen als bedoeld in artikel 2:8 BW, vullen ook hier de relaties in tussen de rechtspersoon en degenen die feitelijk optraden als waren zij degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken. In het licht van die redelijkheid en billijkheid is geen plaats voor aansprakelijkheid van voormalig feitelijk bestuurder [gedaagde partij] jegens de vennootschap waar die beweerde aansprakelijkheid wordt gegrond op gedragingen die in wezen moeten worden gekwalificeerd als gedragingen van in de eerste plaats de vennootschap zelf. Ook als door de vennootschap heen wordt gekeken en wordt gezien dat haar doen en laten in overheersende mate wordt bepaald door aandeelhouders Detron en TMP, wordt dit niet principieel anders, want dan is sprake van de redelijkheid en billijkheid die gelden in de verhouding tussen aandeelhouders onderling dan wel tussen de aandeelhouders en de bestuurder. Als wordt uitgegaan van de verhouding tussen de meerderheid van de aandeelhouders en de bestuurder, is bovendien van belang dat het de door die meerderheid van aandeelhouders beheerste AVA is, die op ieder moment bevoegd is een zittende bestuurder te ontslaan. In dit geval waren de aandeelhouders op de hoogte van de gang van zaken rond bijvoorbeeld de aandelentransacties en heeft deze de aandeelhouders kennelijk niet gebracht tot het entameren van een ontslag van de bestuurder via de AVA, waarin gegeven die bekendheid met die gang van zaken een impliciete goedkeuring daarvan is vervat.

De rechtbank is bovendien van oordeel dat de omstandigheid, dat het gaat om een tamelijk kleinschalige vennootschap waarin feitelijk een gering aantal natuurlijke personen figureerde, het belang van de redelijkheid en billijkheid als toetsingsnorm versterkt.

4.9.

De bovenstaande vennootschappelijke benadering dient naar het oordeel van de rechtbank uitgangspunt te zijn bij de verdere beoordeling van het gevorderde. Dat houdt in dat alle gestelde onrechtmatige gedragingen, die zijn te relateren aan de bovengenoemde informele bestuursstructuur en de bedrijfscultuur niet tot toewijzing van het gevorderde kunnen leiden, omdat toewijzing daarvan in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dat betekent dat slechts die gestelde onrechtmatige gedragingen die niet zijn te relateren aan de bestuursstructuur en bedrijfscultuur voor toewijzing in aanmerking zouden kunnen komen. De rechtbank zal overgaan tot beoordeling van de onderscheiden posten aan de hand van het bovenstaande, waarbij het bovenstaande kort zal worden aangehaald als “de maatstaf uit rov. 4.9.”

de verdere beoordeling van de vordering

4.10.

De vennootschap heeft haar vordering bij conclusie van repliek gewijzigd. De rechtbank zal bij de beoordeling van de onderscheiden posten de nummering hanteren die de vennootschap heeft gebruikt in die conclusie. Deze is opgenomen onder randnummer 5.1 van de conclusie van repliek en begint met nummer 5B1 en eindigt met nummer 6.

De vordering zelf is opgesplitst in Romeinse cijfers I tot en met VII. De schadeposten zijn opgenomen onder de nummers II tot en met VI. De rechtbank heeft geconstateerd dat hetgeen wordt gevorderd onder de nummers III tot en met VI ook is opgenomen in het onder II gevorderde bedrag van € 840.079,41, zodat aan de vorderingen III tot en met VI geen zelfstandige betekenis toekomt.

Het onder II gevorderde bedrag van € 840.079,41 is opgebouwd uit een reeks van 29 posten, waarvan een aantal weer is opgebouwd uit deelposten. Deze worden hieronder nader beoordeeld.

4.11.

Onder verwijzing naar de maatstaf uit rov. 4.9. wordt over een aantal posten geoordeeld dat deze niet voor toewijzing in aanmerking komen omdat toewijzing daarvan in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De betrokken posten zien telkens op zakelijke keuzes van de feitelijk bestuurder, in de meeste gevallen om bepaalde uitgaven te doen, welke keuzes zijn te relateren aan de bovengenoemde informele bestuursstructuur en bedrijfscultuur. Dit betreft de volgende posten.

Post 5B2 (€ 35.700 inclusief btw) wordt gevormd door een bedrag dat is uitbetaald aan [gedaagde partij] . [gedaagde partij] heeft - niet dan wel onvoldoende weersproken - gesteld dat dit een hem toegekende bonus betreft, die op een aandeelhoudersbijeenkomst is afgesproken en is opgenomen in de (op een aandeelhoudersbijeenkomst goedgekeurde) jaarrekening over 2011. Dat het om iets anders zou gaan is door de vennootschap uiteindelijk niet althans niet voldoende onderbouwd gesteld. Uitgaande van een bonus moet worden geoordeeld dat sprake is van een zakelijke uitgave die valt onder de maatstaf uit rov. 4.9.

Post 5B3 wordt gevormd door een bedrag van € 15.025 ter vergoeding van arbeidsongeschiktheidspremies van [gedaagde partij] . Dit betreft aldus de beloning van de bestuurder en vormt derhalve een zakelijke uitgave die valt onder de maatstaf uit rov. 4.9.

Post 5B4 bedraagt € 53.275 en ziet op gelden die volgens de vennootschap ten onrechte zouden zijn overgemaakt naar de rekening van [gedaagde partij] . [gedaagde partij] heeft aangevoerd dat het gaat om geld dat is besteed om lopende huurverplichtingen te kunnen afwikkelen op een wijze die per saldo kostenbesparend was voor de vennootschap. De vennootschap heeft deze verklaring in algemene termen betwist en gewezen op het ontbreken van onderliggende stukken in de administratie. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank in ieder geval in onvoldoende mate weersproken dat het gaat om een besteding gericht op het afkopen van huurverplichtingen van de vennootschap, zodat daarvan moet worden uitgegaan. Dit vormt een zakelijke uitgave die valt onder de maatstaf uit rov. 4.9.

Post 5B5 ziet op de betaling van € 180.000 uit hoofde van de dividenduitkering. De stelling van de vennootschap is dat deze betaling heeft plaatsgevonden aan [gedaagde partij] in privé in plaats van aan diens vennootschap, die feitelijk de aandeelhouder was. [gedaagde partij] heeft aangevoerd dat sprake is van een rechtsgeldige betaling aan een derde. De rechtbank is van oordeel dat de laatstgenoemde benadering kan worden gevolgd en is overigens van oordeel dat ook deze betaling is te relateren aan de bovengenoemde informele bestuursstructuur en bedrijfscultuur.

Post 5B7(a) betreft een totaalbedrag van € 3.482,00 aan Media Markt en MMS Online. Volgens de vennootschap gaat het om onrechtmatige onttrekkingen, omdat de vennootschap geen aantoonbare tegenprestatie voor de vennootschap heeft kunnen traceren. [gedaagde partij] stelt dat het gaat om zakelijke uitgaven (iPad, kantoorbenodigdheden en dergelijke) en die stelling is door de vennootschap onvoldoende gemotiveerd weersproken.

Post 5B7(c) betreft een uitgave van € 217,85 voor een paardenevenement. De vennootschap heeft gesteld dat hierbij - anders dan [gedaagde partij] bij conclusie van antwoord heeft gesteld - geen sprake was van sponsoring. [gedaagde partij] heeft vervolgens bij dupliek aangevoerd dat goederen zijn gekocht bij een derde die vervolgens bij wijze van sponsoring ter beschikking zijn gesteld aan het paardenevenement, waarbij het logo van de vennootschap werd vertoond. Deze nadere verklaring is niet althans onvoldoende gemotiveerd weersproken door de vennootschap, zodat de rechtbank daarvan zal uitgaan. Er is sprake van een zakelijke uitgave die valt onder de maatstaf uit rov. 4.9.

Post 5B7(d) betreft een uitgave van € 340,43 voor de aanschaf van een printer. [gedaagde partij] heeft onweersproken aangevoerd dat deze printer door hem is aangeschaft om hem in staat te stellen ook thuis te werken, waarmee is gegeven dat sprake is van een zakelijke uitgave die valt onder de maatstaf uit rov. 4.9.

Post 5B7(e) betreft een bedrag van € 3.591,00 voor tafels en stoelen. [gedaagde partij] heeft aangevoerd dat sprake is van een aankoop van tafels en stoelen om daarmee in natura te kunnen betalen aan een advocaat die enkele diensten voor de vennootschap heeft verricht. Dit zou volgens hem zou zijn afgesproken omdat de advocaat gegeven de afspraken op zijn kantoor deze diensten eigenlijk niet zou mogen verrichten en om die reden wil [gedaagde partij] diens naam ook niet noemen. De vennootschap heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit zou kunnen blijken dat deze verklaring van [gedaagde partij] onwaar zou zijn. Nu de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de onrechtmatigheid van de betrokken uitgave bij de vennootschap liggen, zal de rechtbank uitgaan van de lezing van [gedaagde partij] . Daarvan uitgaande is sprake van een zakelijke uitgave die valt onder de maatstaf uit rov. 4.9. Dat dit een ongebruikelijke wijze van betaling is - en vermoedelijk zwart en dus in strijd met het fiscale recht - maakt dit niet anders: ook dit valt in de verhoudingen tussen partijen te kwalificeren als te relateren aan de bestuursstructuur en bedrijfscultuur en daarmee als gedraging van de vennootschap zelf.

Post 5B7(h) betreft een bedrag van € 2.904,00 voor schilderswerkzaamheden. De vennootschap heeft gesteld dat het gaat om werkzaamheden verricht aan de woning van [gedaagde partij] en [gedaagde partij] heeft aangevoerd dat het gaat om een voorschot voor een opdracht om het nieuwe kantoor van de vennootschap te schilderen. Als productie 41 bij de conclusie van repliek is overgelegd een factuur van het betrokken schildersbedrijf dat op naam is gesteld van de vennootschap en het genoemde bedrag vermeld. Als afleveradres staat vermeld Begijnhof Eindhoven, wat het adres is van het nieuwe kantoor van de vennootschap. Niet gebleken is dat deze factuur vals is. De rechtbank gaat er derhalve vanuit dat inderdaad sprake is van een aanbetaling voor een opdracht om het kantoor van vennootschap te schilderen, zodat moet worden geoordeeld dat sprake is van een zakelijke uitgave, die valt onder de maatstaf uit rov. 4.9.

Post 5B7(i) betreft een bedrag van € 2.619,49 voor tafels en stoelen. De vennootschap stelt dat sprake is van een privé-onttrekking omdat [gedaagde partij] geen goede verklaring voor de uitgave heeft gegeven. [gedaagde partij] heeft aangevoerd dat het gaat om de aanschaf van een tweedehands vergadertafel en stoelen, welke aanschaf de vennootschap financieel voordeel heeft opgeleverd ten opzichte van de aanschaf van nieuw materiaal. De rechtbank is van oordeel dat in het licht van deze verklaring de vennootschap niet aan haar stelplicht heeft voldaan en dat - uitgaande van de verklaring van [gedaagde partij] - moet worden geoordeeld dat sprake is van een zakelijke uitgave, die valt onder de maatstaf uit rov. 4.9.

Post 5B7(j) betreft een bedrag van € 1.799,00 dat is betaald aan bedrijf Qio. Ook hier stelt de vennootschap dat sprake is van een privé-onttrekking omdat [gedaagde partij] geen goede verklaring voor de uitgave heeft gegeven. Dat oordeel deelt de rechtbank niet. [gedaagde partij] heeft vrij uitvoerig uiteengezet dat sprake is van een betaling in natura voor de levering van softwarelicenties en heeft in dat verband een e-mail overgelegd van een medewerker van de vennootschap over een software-update. De vennootschap heeft daarop gesteld dit verhaal niet te hebben kunnen bevestigen, maar heeft aan de andere kant ook geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat de verklaring van [gedaagde partij] onjuist zou zijn. Dat betekent dat moet worden uitgegaan van een zakelijke uitgave, die valt onder de maatstaf uit rov. 4.9.

Post 5B8 betreft een opname van € 21.000,00. De vennootschap stelt dat sprake is van een onttrekking. [gedaagde partij] stelt dat sprake is van een geldopname waarmee een geschil met een derde is afgekocht. Volgens [gedaagde partij] zijn de gevolgen van het afkopen verwerkt in de boekhouding, onder andere door het afboeken van de vordering van de betrokken derde op de vennootschap. [gedaagde partij] stelt verder dat de vennootschap aldus € 57.000 heeft bespaard. Deze verklaring is door de vennootschap niet althans onvoldoende gemotiveerd weersproken en de verwerking van een en ander in een boekhouding is door de vennootschap onbesproken gelaten. De rechtbank zal derhalve uitgaan van de lezing van [gedaagde partij] en is van oordeel dat ook hier moet worden uitgegaan van een zakelijke uitgave, die valt onder de maatstaf uit rov. 4.9.

De posten 5B1 alsmede 5B10 (a) tot en met (f) hebben alle betrekking op sponsoring. Het debat tussen partijen over het wel of niet geoorloofd zijn van de verschillende wijzen waarop sponsoring heeft plaatsgevonden, kan hier in het midden worden gelaten. Vaststaat dat het gaat om uitgaven die [gedaagde partij] de vennootschap heeft laten doen met het oog op door hem redelijk en nuttig geachte sponsoractiviteiten en reeds daarmee is gegeven dat deze in het kader van de voorliggende vordering moeten worden aangemerkt als zakelijke uitgaven, die vallen onder de maatstaf uit rov. 4.9.

4.12.

De vordering van de vennootschap op [gedaagde partij] ligt voor wat betreft de hierboven onder rov. 4.11 besproken posten voor afwijzing gereed. Met betrekking tot de overige posten wordt als volgt overwogen.

4.13.

Post 5B6 bedraagt € 29.221,00 waarbij het volgens de vennootschap gaat om onrechtmatige onttrekkingen voor privédoeleinden door middel van pinbetalingen. [gedaagde partij] heeft in de conclusie van antwoord erkend althans niet betwist dat voor een totaalbedrag van € 4.096,99 inderdaad sprake is geweest van privé-opnames. Voor het overige heeft [gedaagde partij] gesteld dat het gaat om zakelijke uitgaven. De vennootschap heeft daarop een aantal feiten en omstandigheden aangevoerd ten aanzien van enkele deelposten, waaruit niet blijkt dat sprake is geweest van een zakelijke uitgaven. Daarmee heeft de vennootschap in het licht van de betwisting van [gedaagde partij] evenwel niet in voldoende mate gesteld dat sprake zou zijn van een onrechtmatige onttrekking. De rechtbank is derhalve van oordeel dat alleen een bedrag van € 4.096,99 voor vergoeding in aanmerking komt.

Post 5B7(b) betreft een totaalbedrag van € 1.023,00 onder de noemer KLM en Transavia. De vennootschap stelt dat er geen onderliggende facturen voor deze betalingen aanwezig zijn en dat de omschrijvingen duiden op privédoeleinden van [gedaagde partij] . [gedaagde partij] heeft voor een bedrag van € 932,00 erkend dat het inderdaad gaat om een privé-aangelegenheid. [gedaagde partij] heeft kort samengevat voor het overige aangevoerd dat het gaat om zakelijke uitgaven. Dat daarvan geen sprake zou zijn is door de vennootschap alleen onderbouwd door te wijzen op het ontbreken van onderliggende facturen in de boekhouding, maar dat is naar het oordeel van de rechtbank geen toereikende stelling. Dat betekent dat er van moet worden uitgegaan dat het betrokken deel van de vordering niet kan worden toegewezen gegeven de maatstaf uit rov. 4.9.

Post 5B7(f) betreft betaling van € 580,00 voor een privévakantie in Renesse. Dat dit een privé uitgave is, is door [gedaagde partij] erkend.

Post 5B7(g) betreft een factuur van € 981,45 van het bedrijf [bedrijfsnaam] . Dat het hier gaat om een privé-uitgave is door [gedaagde partij] niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat moet worden aangenomen dat het hier niet gaat om een rechtmatige uitgave.

Post 5B9 betreft een bedrag aan € 13.367,00 inclusief btw. De vennootschap heeft voor wat betreft deze posten niet aan haar stelplicht voldaan. Het betoog onder de randnummers 5.137 en verder van de conclusie van repliek is moeilijk te volgen, maar komt er in wezen op neer dat de vennootschap de betrokken uitgaven niet kan verklaren. Zo heeft bijvoorbeeld [gedaagde partij] bij wijze van verweer tegen deze post aangevoerd dat een bedrag van € 6.600,00 is afgewend om een schikking met een derde te treffen, waarover de vennootschap vervolgens opmerkt dat dit bedrag daarvoor “niet lijkt te zijn aangewend”. Dit commentaar van de vennootschap miskent dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de onrechtmatigheid van deze betaling bij haar ligt. De rechtbank zal aan deze post voorbijgaan.

4.14.

Uit bovenstaande overwegingen volgt dat (slechts) voor vergoeding in aanmerking komt een totaalbedrag van € 6.590,44 aan ongegronde privé-onttrekkingen. Het doen daarvan kwalificeert naar het oordeel van de rechtbank als onrechtmatige daad en in zoverre kan het gevorderde sub I eveneens worden toegewezen. De rechtbank komt dan toe aan een beoordeling van de bijkomende posten.

4.15.

In de eerste plaats vordert de vennootschap een bedrag van € 3.242,53 aan beslagkosten (post 5B11). Als productie 9 heeft de vennootschap de beslagstukken overgelegd. [gedaagde partij] heeft aangevoerd dat deze kosten niet voor vergoeding in aanmerking kunnen komen omdat deze tevens betrekking hebben op een beslaglegging op een rekening die niet aan [gedaagde partij] toebehoorde, terwijl een nadere specificatie van de kosten ontbreekt. Dat vormt naar het oordeel van de rechtbank een onvoldoende betwisting van de met stukken onderbouwde beslagkosten. De rechtbank is van oordeel dat deze post kan worden toegewezen.

In de tweede plaats vordert de vennootschap een bedrag van € 66.459,25 aan redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (post 5B12). Het betreft de kosten verbonden aan het rapport van BDO Investigations B.V. en het BDO-memo over de fiscale consequenties van BDO Accountants & Belastingadviseurs B.V. (hierna: het fiscale memo). De rechtbank is met [gedaagde partij] van oordeel dat de kosten verbonden aan het rapport niet kunnen worden aangemerkt als redelijke kosten in de zin van artikel 6:96 BW. Het rapport bestaat uit een opsomming en ordening van door de vennootschap aangereikte informatie. Uit het rapport blijkt niet van zelfstandig onderzoek of een zelfstandige beoordeling door BDO zelf. Anders gezegd: er is geen of nauwelijks toegevoegde waarde ten opzichte van het alternatief, namelijk het maken van een dergelijke opsomming en ordening door de vennootschap zelf. Aangenomen mag worden dat dat aanmerkelijk minder kosten met zich zou hebben gebracht. Onder deze omstandigheden kunnen de hoge kosten niet als redelijk worden aangemerkt en kan deze post niet worden toegewezen. Voor wat betreft de kosten verbonden aan het fiscale memo verwijst de rechtbank naar rov. 4.16.

In de derde plaats vordert de vennootschap een bedrag van € 24.526,41 aan redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade in de zin van artikel 6: 96 lid twee sub a BW(post 5B13). Deze kosten hebben betrekking op de advisering bij het treffen van een minnelijke regeling met de Belastingdienst (hierna: de fiscale advisering). Deze post komt niet voor toewijzing in aanmerking. Voor de motivering verwijst de rechtbank naar rov. 4.16.

In de vierde plaats vordert de vennootschap een bedrag van € 3.342,72 aan buitengerechtelijke kosten (post 5B14). [gedaagde partij] heeft aangevoerd dat het hier niet gaat om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele sommatie tot betalen. De vennootschap heeft dat niet weersproken, zodat deze post zal worden afgewezen.

4.16.

Tot slot komt de rechtbank toe aan een beoordeling van de laatste post die is vervat in het bedrag van € 840.079,41, namelijk de belastingvordering groot € 278.912,00. Dit is het bedrag dat de vennootschap in het kader van een minnelijke regeling heeft betaald aan de Belastingdienst, bestaande uit een naheffing loonbelasting, een naheffing omzetbelasting, verzuimboetes en invorderingsrente. De vennootschap heeft gesteld dat zij was genoodzaakt tot het aangaan van deze minnelijke regeling door toedoen van [gedaagde partij] . Kort samengevat komen de stellingen van de vennootschap neer op het volgende. [gedaagde partij] was werkzaam als algemeen directeur en ontving zijn beloning daarvoor gesplitst. Een deel als salaris uit hoofde van de arbeidsovereenkomst en een deel als fee voor de aan hem gerelateerde vennootschap. Een dergelijke constructie is fiscaal niet aanvaardbaar en [gedaagde partij] had deze derhalve achterwege moeten laten. Dat heeft hij niet gedaan en dat heeft uiteindelijk geleid tot voornoemde minnelijke regeling.

De rechtbank is van oordeel dat deze post niet voor vergoeding in aanmerking komt reeds omdat ook deze post moet worden aangemerkt als een zakelijke uitgave, die valt onder de maatstaf uit rov. 4.9. In het verlengde van dit oordeel moet worden geoordeeld dat de kosten verbonden aan het fiscale memo en de fiscale advisering evenmin voor vergoeding in aanmerking komen.

4.17.

Samengevat komt voor toewijzing in aanmerking een bedrag van € 6.590,44 aan hoofdsom en € 3.242,53 aan beslagkosten, dat wil zeggen in totaal: € 9.832,97. De veroordeling tot betaling van wettelijke rente over dit bedrag zal worden gekoppeld aan de datum van de dagvaarding. Voor het overige dienen de vorderingen te worden afgewezen.

4.18.

De rechtbank ziet in de aard van de verhoudingen tussen partijen alsmede de omstandigheid dat de vorderingen in overwegende mate worden afgewezen aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren zoals hierna is bepaald.

4.19.

De beslissingen van de rechtbank zijn gebaseerd op de overwegingen die hierboven staan. Hetgeen partijen meer of anders hebben aangevoerd kan als niet langer ter zake doende verder buiten beschouwing blijven.

5.De beslissing

5.1.

verklaart voor recht dat [gedaagde partij] onrechtmatig heeft gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW door ongegrond een bedrag van € 6.590,44 aan de vennootschap te onttrekken en dat hij aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade van de vennootschap,

5.2.

veroordeelt [gedaagde partij] om aan de vennootschap te betalen een bedrag van € 9.832,97 (negenduizendachthonderdtweeëndertig euro en zevenennegentig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 5 juli 2016 tot de dag van volledige betaling,

5.3.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.4.

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R. Kluin en in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2018.^[1]