Uitspraak
RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Maastricht
Zaaknummer: 6761844 AZ VERZ 18-21
Beschikking van de kantonrechter van 14 mei 2018
in de zaak van
[verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek],
wonend aan de [adres 1] , [woonplaats 1] ,
verzoekende partij, tevens verwerende partij in het tegenverzoek,
gemachtigde mr. E.C.E. van Heel,
tegen
[verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek],
wonend aan de [adres 2] , [woonplaats 2] ,
verwerende partij, tevens verzoekende partij in het tegenverzoek
gemachtigde mr. L. Meys.
Partijen zullen hierna [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] en [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift ex artikel 7:681 BW met inbegrip van een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv
- de mondelinge behandeling van 17 april 2018, waarbij [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] niet is verschenen en de onderhavige zaak is aangehouden teneinde [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] bij deurwaardersexploot te doen oproepen tegen de terechtzitting van donderdag 3 mei 2018 om 9.30 uur
- het exploot van oproeping van 23 april 2018 met het verzoekschrift
- het verweerschrift inclusief zelfstandig tegenverzoek
- de mondelinge behandeling van 3 mei 2018.
1.2.
Ten slotte is beschikking bepaald.
2.De feiten
2.1.
[verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] is hulpbehoevend en aan haar is een persoonsgebonden budget (hierna: PGB) toegekend.
2.2.
Partijen zijn op 1 maart 2015 een zorgovereenkomst aangegaan. Deze overeenkomst vermeldt als sub kopje ‘arbeidsovereenkomst’ en uit hoofde van die overeenkomst dient [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] als zorgverlener (werknemer) ten behoeve van [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] als budgethouder (werkgever) werkzaamheden te verrichten bestaande uit het verlenen van begeleiding. Deze aanvankelijk voor bepaalde duur aangegane overeenkomst is sedert 1 augustus 2015 voor onbepaalde tijd aangegaan en vermeldt een vast aantal uren van zes uren per week te verdelen over de donderdag-, vrijdag-, zaterdag- en zondagmiddag. Het maandloon voor begeleiding bedraagt € 390,00 bruto inclusief vakantiebijslag. De vakantie-uren (8,33%) zijn bij het totaal aantal uren inbegrepen (bijlage 1 verzoekschrift).
2.3.
Bij overeenkomsten van 19 juni 2016, 16 maart 2017 en 13 september 2017 zijn de werkuren en -tijden en het loon/vergoeding gewijzigd. [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] was laatstelijk werkzaam voor 17 uren per week, tegen een maandloon van € 1.072,00 bruto inclusief vakantiebijslag. De vakantie-uren (8,33%) zijn bij het totaal aantal uren inbegrepen (bijlage 1 verzoekschrift).
2.4.
In de overeenkomsten staat verder - voor zover relevant - vermeld:
“De budgethouder en de zorgverlener mogen de zorgovereenkomst allebei tussentijds opzeggen. Er geldt een opzegtermijn van tenminste een maand. Bij een dienstverband van meer dan vijf jaar geldt een opzegtermijn van minimaal twee maanden. Maar in goed overleg kan de zorgovereenkomst ook zonder opzegtermijn worden beëindigd. Werkt de zorgverlener op vier of meer dagen per week, dan kan de budgethouder opzeggen door gebruik te maken van een vaststellingsovereenkomst. (…) De budgethouder en de zorgverlener kunnen de zorgovereenkomst alleen opzeggen tegen het einde van de maand (…)”
2.5.
[verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] heeft vanaf 4 februari 2018 geen werkzaamheden meer verricht bij [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] .
2.6.
Bij - aangetekende post verzonden - brief van 12 februari 2018 heeft de heer [naam zorgcoördinator] , zorgcoördinator / administrateur, aan [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] bericht (bijlage 5 verweerschrift):
“(…) Van uw werkgever hebben wij vernomen dat U vanaf 5 februari jl. niet hebt voldaan aan Uw arbeidsverplichtingen overeenkomstig de zorg-/arbeidsovereenkomst die U op 20-08-2015 aangegaan bent met Uw werkgever. Uw werkgever deelde ons mede dat het voor haar geheel onduidelijk is wat Uw wensen/intenties zijn, aangezien U in een telefonisch gesprek met Uw werkgever (zondag 4 februari jl.) meedeelde:
“Kijkt U maar voor een ander, het wordt mij allemaal teveel, het geld boeit mij niet, ik heb genoeg aan mijn knikker”
Op grond van Uw telefonische mededeling, alsmede het ongeoorloofde arbeidsverzuim, verzoek ik vriendelijk om bijgevoegd ‘wijzigingsformulier’ (bijlage 1) te ondertekenen en binnen 5 werkdagen na dagtekening van deze brief te retourneren aan PGB Care (…)
Mocht U het niet eens zijn met onze conclusie, verzoek ik U om binnen 5 werkdagen na dagtekening van deze brief Uw verhaal toe te lichten aan ons middels een brief of per e-mail (…)
Indien U niet meewerkt riskeert U een gerechtelijke procedure waarin wij de rechter om ontbinding van de zorg-/arbeidsovereenkomst vragen (…)”
2.7.
Bij (aangetekende en gewone post verzonden) brief van 6 maart 2018 heeft de gemachtigde van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] aan [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] meegedeeld (bijlage 2 verzoekschrift):
“(…) Op 4 februari 2018 heeft cliënte zich bij u ziek gemeld. U heeft de verplichting deze ziekmelding binnen 24 uur door te geven aan de SVB. Aangezien cliënte geen oproep voor een controle bij de arbodienst ontving, is er door haar op 27 februari 2018 telefonisch contact met u opgenomen. U heeft cliënte laten weten geen werkgever meer te zijn.
Aangezien er sprake is van een zorgovereenkomst voor onbepaalde tijd waarbij mijn cliënte voor 4 dagen per week werkzaamheden voor u verricht kan de zorgovereenkomst enkel en alleen met toestemming van UWV dan wel de kantonrechter worden beëindigd.
Nu hier geen sprake van is bestaat er tussen partijen nog steeds een zorgovereenkomst en bent u verplicht mijn cliënte het loon door te betalen voor 17 uur per week. Cliënte is inmiddels weer hersteld en zal zich dan ook bereid en beschikbaar verklaren om bij eerste oproep uwerzijds haar werkzaamheden te hervatten op de overeengekomen tijdstippen en dagen zoals in de gewijzigde zorgovereenkomst is vastgelegd.
Namens cliënte maak ik daarbij aanspraak op de doorbetaling van haar loon vanaf 4 februari 2018. (…)”
3.Het geschil
3.1.
[verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] verzoekt:
I. bij wege van provisionele voorziening ex artikel 223 Rv doorbetaling van loon en vakantiebijslag vanaf 4 februari 2018 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd,
II. primair:
vernietiging van de (onverwijlde) opzegging van de arbeidsovereenkomst door [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] en toelating tot haar werkzaamheden op straffe van een dwangsom, doorbetaling van het loon, vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente,
III. subsidiair:
[verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] te veroordelen tot:
betaling aan [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] van een transitievergoeding ex artikel 7:673 lid 1 BW ten belope van € 965,00 bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente,
betaling aan [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] van een billijke vergoeding ex artikel 7:681 BW ten belope van € 3.000,00 bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente,
betaling aan [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] van een vergoeding ex artikel 7:672 lid 10 BW van € 2.316,60 bruto over de termijn dat de overeenkomst bij regelmatige opzegging had behoren te duren, vermeerderd met de wettelijke rente,
IV. meer subsidiair voor het geval de arbeidsovereenkomst is geëindigd door het ontslag: [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 965,00 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente,
V. in het incident en in de hoofdzaak primair en (meer) subsidiair:
[verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] te veroordelen tot betaling van de proceskosten.
3.2.
[verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] stelt daartoe dat zij zich op 4 februari 2018 telefonisch heeft ziekgemeld bij [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] . Omdat [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] geen oproep voor controle bij de bedrijfsarts ontving, heeft zij op 27 februari 2018 contact opgenomen met [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] , die liet weten geen werkgever meer te zijn en verwees haar door naar de heer [naam zorgcoördinator] . [naam zorgcoördinator] deelde op 27 februari 2018 telefonisch aan [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] mee dat de arbeidsovereenkomst was beëindigd en dat zij daarover een brief had ontvangen. [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] stelt zich op het standpunt dat [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] in strijd met artikel 7:671 BW de arbeidsovereenkomst (onverwijld) heeft opgezegd en dat zij onder meer recht heeft op doorbetaling van het loon vanaf 4 februari 2018.
3.3.
[verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] heeft verweer gevoerd. [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] betwist dat zij de arbeidsovereenkomst (onverwijld) heeft opgezegd. Volgens [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] heeft [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] zelf de arbeidsovereenkomst opgezegd en heeft zij dit mogen afleiden uit de telefonische mededeling van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] op 4 februari 2018:
“Zoek voor mij maar een ander, het wordt mij allemaal teveel, het geld boeit mij niet meer”.Bij aangetekende brief van 12 februari 2018 heeft [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] (in de persoon van [naam zorgcoördinator] ) [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] meegedeeld dat zij deze mededeling heeft opgevat als een opzegging van de arbeidsovereenkomst zijdens [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] en [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] verzocht dit middels een bij die brief bijgevoegd wijzigingsformulier te bevestigen dan wel contact op te nemen met de heer [naam zorgcoördinator] indien deze conclusie niet juist was. [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] heeft op deze brief niet gereageerd. De stelling dat [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] zich op 4 februari 2018 telefonisch ziek zou hebben gemeld, wordt door [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] betwist.
“Zoek voor mij maar een ander, het wordt mij allemaal teveel, het geld boeit mij niet meer”.Bij aangetekende brief van 12 februari 2018 heeft [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] (in de persoon van [naam zorgcoördinator] ) [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] meegedeeld dat zij deze mededeling heeft opgevat als een opzegging van de arbeidsovereenkomst zijdens [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] en [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] verzocht dit middels een bij die brief bijgevoegd wijzigingsformulier te bevestigen dan wel contact op te nemen met de heer [naam zorgcoördinator] indien deze conclusie niet juist was. [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] heeft op deze brief niet gereageerd. De stelling dat [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] zich op 4 februari 2018 telefonisch ziek zou hebben gemeld, wordt door [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] betwist.
3.4.
Bij wijze van tegenverzoek wordt door [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] verzocht - voor het geval de arbeidsovereenkomst nog bestaat - de arbeidsovereenkomst met [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 onderdeel a BW in verbinding met artikel 7:669 lid 3 onderdelen e en g BW, zonder toekenning van een transitievergoeding, en [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] te veroordelen tot betaling van de eigen bijdrage van de toevoeging van [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] , de volledige proces- en advocaatkosten en nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
3.5.
Aan dit verzoek legt [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] ten grondslag dat - kort gezegd - zich primair ernstig verwijtbaar handelen van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] voorgedaan heeft (artikel 7:669 lid 3 onderdeel e BW) dan wel subsidiair een verstoorde arbeidsverhouding ontstaan is van zodanige aard en ernst (artikel 7:669 lid 3 onderdeel g BW) dat van [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
3.6.
[verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] heeft zich op haar beurt fundamenteel verweerd tegen dit voorwaardelijke tegenverzoek en de daarvoor aangevoerde gronden en aanspraak gemaakt op een transitievergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging.
3.7.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover relevant, nader ingegaan worden.
4.De beoordeling
4.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat de tussen hen gesloten overeenkomst gekwalificeerd dient te worden als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW, eerste lid. Dat brengt mee dat op deze overeenkomst de bepalingen van titel 10 van boek 7 BW van toepassing zijn. De bijzondere aard van deze arbeidsovereenkomst, die tevens een zorgovereenkomst is en in de privé-omgeving van de werkgever wordt ingevuld en betrekking heeft op persoonlijke zorg, kleurt de overeenkomst evenwel nader in.
4.2.
In geschil is de vraag of er tussen partijen nog een arbeidsovereenkomst bestaat. De kantonrechter beantwoordt deze vraag bevestigend.
4.3.
Gelet op de betwisting van [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] en het gegeven dat [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] haar stellingen in het licht bezien daarvan onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd, is niet komen vast te staan dat [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] de arbeidsovereenkomst met [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] (onverwijld) heeft opgezegd. Nu [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] op dit punt onvoldoende heeft gesteld en geen concreet bewijsaanbod heeft gedaan, wordt geen aanleiding gezien om [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] toe te laten tot bewijslevering. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet door [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] is opgezegd en de arbeidsovereenkomst in beginsel na 4 februari 2018 voortduurt. De door [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] verzochte vernietiging van de (onverwijlde) opzegging van de arbeidsovereenkomst door [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] dient dan ook afgewezen te worden.
4.4.
Door [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] is aangevoerd dat [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] zelf de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd in een telefoongesprek van 4 februari 2018 en dat reeds mede daarom geen loonbetalingsverplichting bestaat. [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] betwist dat de arbeidsverhouding - op haar initiatief - is beëindigd en betwist de lezing van het gebeurde. Bovendien bestrijdt [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] uitdrukkelijk dat zij heeft gezegd “Zoek voor mij maar een ander, het wordt mij allemaal teveel, het geld boeit mij niet meer”.
4.5.
Vooropgesteld moet worden dat in het licht van de jurisprudentie aan een rechtsgeldige ontslagneming door een werknemer hoge eisen worden gesteld en dat niet spoedig wordt aangenomen dat de verklaringen en gedragingen van werknemer daarop gericht zijn. Dit in verband met de nadelige gevolgen daarvan voor de werknemer. Deze hoge eisen vertalen zich in een beoordelingsmaatstaf die kort gezegd op het navolgende neer komt. Wil een werkgeefster een werknemer aan een vrijwillige beëindiging houden, dan is een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring of een gedraging van de zijde van werknemer vereist, die erop gericht is om de beëindiging van de arbeidsovereenkomst te bewerkstelligen. De verklaring van de werknemer mag niet voor tweeërlei uitleg vatbaar zijn. Bovendien moet de werkgeefster zich er met redelijke zorgvuldigheid van vergewissen dat de werknemer inderdaad beëindiging van de arbeidsovereenkomst beoogde. De bewijslast dat [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] zelf (vrijwillig) de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, rust op [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] .
4.6.
In het onderhavige geval is onvoldoende gebleken van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] , gericht op vrijwillige beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 4 februari 2018, temeer nu [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] ontkent een zodanige verklaring - te weten “Zoek voor mij maar een ander, het wordt mij allemaal teveel, het geld boeit mij niet meer”- te hebben afgelegd. Daarnaast is het bij de brief van 12 februari 2018 gevoegde ontslagbewijs c.q. vaststellingsovereenkomst (dit wijzigingsformulier is niet in de procedure ingebracht) niet door [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] ondertekend, zodat evenmin sprake is van een beëindiging met wederzijds goedvinden.
4.7.
Mocht het al zo zijn dat [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] in het telefoongesprek van 4 februari 2018 een verklaring heeft afgelegd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat zij zelf opzegt, dan nog mag [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] hier niet zonder meer op vertrouwen (werkgever mag een ontslagname zonder nader onderzoek niet opvatten als een daadwerkelijke ontslagname). [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] moet zich als werkgeefster ervan overtuigen dat [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] weet wat zij doet en de gevolgen van haar handelen begrijpt en overziet. Daarnaast dient werknemer enige bedenktijd te krijgen om op haar verklaringen terug te komen. De aard en omvang van de op de werkgeefster rustende onderzoeksplicht wordt bepaald door de concrete feiten en omstandigheden van het geval. Ten slotte hangt met de onderzoeksplicht van werkgeefster samen, dat werkgeefster gehouden is de werknemer te wijzen op de nadelige gevolgen van haar handelwijze. Gesteld noch anderszins is gebleken dat [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] op deze consequenties heeft gewezen.
4.8.
Een relevante omstandigheid is dat [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] na 4 februari 2018 niet meer op het werk is verschenen, zich tot 6 maart 2018 niet expliciet beschikbaar heeft gehouden voor haar werkzaamheden en met haar geen althans moeilijk contact meer te krijgen was. Evenwel is de lezing van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] dat zij zich ziek had gemeld. Nu [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] niet voldaan heeft aan de op haar rustende onderzoeksplicht heeft [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] uit voormelde verklaringen en gedragingen van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] diens beoogde opzegging van de arbeidsovereenkomst redelijkerwijs niet mogen afleiden. De conclusie is dan ook dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet door [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] is opgezegd. Derhalve is de arbeidsovereenkomst tussen [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] en [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] blijven (voort)bestaan.
4.9.
Vervolgens dient de vraag zich aan of [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] recht heeft op betaling van haar loon vanaf 4 februari 2018. Vast staat dat [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] per die datum geen werkzaamheden meer heeft verricht. In beginsel bestaat dan ook geen recht op doorbetaling van loon. Immers, op grond van artikel 7:627 BW is de werkgever geen loon verschuldigd over de periode dat de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. Evenwel heeft [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] gesteld (en zich op de uitzondering beroepen, artikel 7:629 BW) dat zij vanaf 4 februari 2018 arbeidsongeschikt was en aldus recht heeft op doorbetaling van het loon tijdens ziekte. Door [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] is aangegeven dat zij geen ziekmelding heeft ontvangen en wordt overigens betwist dat sprake is van arbeidsongeschiktheid aan de zijde van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] .
Tussen partijen is aldus in geschil of er sprake is geweest van een ziekmelding en arbeidsongeschiktheid.
4.10.
Nog daargelaten of voldoende vast is komen te staan dat [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] zich daadwerkelijk ziek heeft gemeld, waarop hierna in r.o. 4.11. nader wordt ingegaan, stelt de kantonrechter vast dat door [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] geen verklaring is overgelegd van een door het UWV benoemde deskundige ten aanzien van de (gestelde) arbeidsongeschiktheid. Op grond van artikel 7:629a BW wijst de rechter een vordering tot betaling van loon als bedoeld in artikel 7:629 BW af indien bij de eis niet een verklaring van een deskundige benoemd door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen is gevoegd omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten. Blijkens de parlementaire geschiedenis (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 439, nr. 3, blz. 64) geldt deze verplichting niet in een procedure als bedoeld in artikel 254 Rv. Het gaat hier echter om een bodemgeschil, ook al vraagt [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] in het bestek daarvan tevens een voorziening ex artikel 223 Rv voor de duur van het geding. Daarnaast is het zo dat ingevolge het tweede lid van artikel 7:629a BW een dergelijke verklaring onder andere niet vereist is indien het inbrengen in de procedure in redelijkheid niet van de werknemer gevergd kan worden. Gesteld noch anderszins is gebleken dat van dit laatste sprake is. Nu [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] betwist dat sprake is (geweest) van arbeidsongeschiktheid aan de kant van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] en gesteld noch anderszins gebleken is dat zich een van de uitzonderingen als bedoeld in artikel 7:629a lid 2 BW voordoet, ligt de loonvordering om die reden reeds voor afwijzing gereed.
4.11.
Bij gebreke van ter zake dienende bescheiden en gelet op de betwisting van [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] is van een ziekmelding van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] niet gebleken. [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] heeft geen stukken in het geding gebracht die steun en onderbouwing bieden voor haar standpunt dat ze zich heeft ziekgemeld. Zelfs een verklaring van de huisarts is door haar niet overgelegd. Van een hersteldmelding c.q. betermelding is evenmin gebleken, hoewel uit de brief van de gemachtigde van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] volgt dat zij inmiddels hersteld is (r.o. 2.7.) Onduidelijk is welke de datum van herstel is, nu zij daaromtrent niets heeft gesteld en dit ook anderszins niet is gebleken. Evenmin is gebleken dat zij haar werkgever hiervan in kennis heeft gesteld, hetgeen wel tot haar verplichtingen behoort.
4.12.
Als er al aangenomen zou worden dat de ziekmelding op 4 februari 2018 gedaan is, acht de kantonrechter de verdere opstelling nadien van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] onvoldoende. Van een werknemer mag worden verwacht dat zij de werkgever op de hoogte houdt van de relevante informatie aangaande haar ziekmelding. Daartoe behoort in ieder geval informatie omtrent de te verwachten duur en de voortgang van de arbeidsongeschiktheid. Indien dit contact niet via de bedrijfsarts loopt, zoals in het onderhavige geval (immers, indien er sprake is geweest van een ziekmelding staat vast dat [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] deze melding niet aan de bedrijfsarts heeft doorgegeven), dient dit behoudens bijzondere omstandigheden plaats te vinden tussen werknemer en werkgever zelf. Van omstandigheden die dit anders maken, bijvoorbeeld ingeval van een ongeschiktheid welke haar oorzaak vindt in een arbeidsconflict, is niets gesteld of gebleken. Van enige bereidheid aan de zijde van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] om in overleg te treden met [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] over de ziekmelding en een mogelijke terugkeer op het werk is niet gebleken. Vanaf de datum van het telefoongesprek (4 februari 2018) blijkt derhalve niet van de bereidheid van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] om de bedongen arbeid (vanaf het moment dat zij daartoe in staat is) te verrichten. Kennelijk is [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] inmiddels hersteld, althans dit kan worden afgeleid uit de brief van haar gemachtigde van 6 maart 2018 (r.o. 2.7.), maar gesteld noch gebleken is sinds wanneer zij arbeidsgeschikt is en dat en wanneer zij dit aan haar werkgever gemeld heeft. Gelet op het vorenstaande kan [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] geen aanspraak maken op loon (inclusief vakantiebijslag) over de periode vanaf 4 februari 2018.
4.13.
Het vorenstaande brengt met zich dat de loonvordering wordt afgewezen. De daarover verzochte wettelijke verhoging en wettelijke rente treffen hetzelfde lot en worden ook afgewezen.
4.14.
Samenvattend betekent het vorenstaande dat alle verzoeken van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] worden afgewezen. De primaire en (meer) subsidiaire verzoeken onder II. tot en met IV. van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] nemen immers als uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst door [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] is opgezegd. Die verzoeken missen evenwel een grondslag, aangezien er van een (onverwijlde) opzegging geen sprake is (de arbeidsovereenkomst tussen partijen duurt immers voort).
4.15.
Het gevraagde bevel aan [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] om [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] toe te laten tot de bedongen werkzaamheden wordt niet verleend, mede gelet op de hierna volgende beslissing op het tegenverzoek van [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] .
4.16.
Nu in deze beschikking al een beslissing wordt gegeven op het verzoek van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] , is er geen reden meer om met toepassing van artikel 223 Rv een voorlopige voorziening te treffen. Een voorlopige voorziening op grond van dat artikel kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding. Het belang bij het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening is dan ook komen te vervallen. Dit verzoek zal eveneens worden afgewezen.
4.17.
Ten aanzien van het zelfstandige voorwaardelijke tegenverzoek van [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] wordt als volgt geoordeeld.
4.18.
De vermelding ‘voorwaardelijk’ heeft betrekking op de situatie dat de arbeidsovereenkomst nog mocht bestaan ten tijde van de afdoening van het verzoek. Met het in deze beschikking gegeven oordeel dat er geen sprake is van een (onverwijlde) opzegging, is aan die voorwaarde voldaan en kan [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] geacht worden voldoende belang te hebben bij een beslissing op haar verzoek.
4.19.
Op grond van artikel 7:671b lid 1 BW gelezen in samenhang met artikel 7:669 lid 1 BW kan de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst ontbinden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt.
4.20.
[verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat sprake is van - kort gezegd - primair verwijtbaar handelen (e-grond), subsidiair een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond).
4.21.
Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen staat in voldoende mate vast dat er sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] . Nu van een ziekmelding niet is gebleken, is [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] ongeoorloofd afwezig geweest op haar werk en is er sprake van werkweigering. Ook indien aangenomen zou worden dat de ziekmelding op 4 februari 2018 gedaan is, acht de kantonrechter de verdere opstelling nadien van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] onvoldoende en verwijtbaar (r.o. 4.12.). Na 4 februari 2018 - tot in ieder geval het telefoongesprek van 27 februari 2018 - is [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] onbereikbaar geweest voor haar werkgever en heeft zij werkgever aan haar lot overgelaten. Mede gelet op het bijzondere karakter van de overeenkomst (r.o. 4.1.) - de situatie waarin werkgever verkeert: een hulpbehoevend persoon - valt dit [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] aan te rekenen en wel zodanig dat haar handelen valt te kwalificeren als verwijtbaar handelen als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW. Evenmin reageert [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] op de brief van haar werkgever van 12 februari 2018, waarin werkgever wil verifiëren of zij de telefonische mededeling van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] op 4 februari 2018 terecht als een ontslagname / opzegging door de werknemer mag opvatten (r.o. 2.6.). Het feit dat die brief [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] niet heeft bereikt, komt voor rekening en risico van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] . Immers, het is de verantwoordelijkheid van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] zorg te dragen voor een verhuisbericht. [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] ontkent van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] een verhuisbericht te hebben ontvangen en [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] heeft nagelaten een schriftelijk stuk dienaangaande over te leggen waaruit blijkt dat zij een verhuisbericht naar [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] heeft gestuurd. [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] heeft evenmin aangegeven wanneer zij die beweerdelijke verhuizing heeft doorgegeven. [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] kan dan ook geen verwijt worden gemaakt dat zij de brief verstuurd heeft naar het bij haar bekende (en kennelijk oude) adres van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] . Maar wat daar verder ook van zij, met de erkenning van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] ter zitting staat vast dat in het telefoongesprek op 27 februari 2018 aan [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] is bericht dat er voor haar een aangetekende brief op het postkantoor lag die opgehaald diende te worden. Ondanks dat [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] hiervan op de hoogte was, heeft zij om haar moverende redenen de aangetekende brief van 12 februari 2018 niet op het postkantoor afgehaald. Naar het oordeel van de kantonrechter brengt het voorgaande met zich dat het niet (tijdig) bereiken het gevolg is van een voor rekening van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] komende omstandigheid als in artikel 3:37 lid 3 BW vermeld.
4.22.
Alle feiten en omstandigheden tezamen genomen maken dat de kantonrechter van oordeel is dat [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] thans zodanig verwijtbaar heeft gehandeld dat van [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De kantonrechter kwalificeert het handelen van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] als ernstig verwijtbaar. De arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW. Herplaatsing van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] ligt onder de gegeven omstandigheden niet in de rede. Het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW staat hieraan niet in de weg, want niet gebleken is dat [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] ziek is. Bovendien houdt het ontbindingsverzoek geen verband met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft.
4.23.
De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] op de primaire grond zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel b, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 juni 2018. Gelet op het ernstig verwijtbaar handelen van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] ziet de kantonrechter aanleiding het einde van de arbeidsovereenkomst op een eerder tijdstip te bepalen.
4.24.
[verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] heeft aanspraak gemaakt op een transitievergoeding voor het geval de ontbinding uitgesproken wordt. Nu de handelwijze van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] , zoals reeds overwogen, is aan te merken als ernstig verwijtbaar, is [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] geen transitievergoeding verschuldigd op grond van artikel 7:673 lid 7 onderdeel c BW. Voor toekenning van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging bestaat evenmin aanleiding.
4.25.
Aan de ontbinding is geen vergoeding verbonden, zodat er geen aanleiding is om [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] in de gelegenheid te stellen het verzoek in te trekken.
4.26.
Tot slot verzoekt [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] vergoeding van de werkelijk gemaakte proceskosten, omdat volgens haar [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] misbruik maakt van procesrecht, althans onrechtmatig handelt door nodeloos onderhavige procedure te voeren.
4.27.
Een dergelijk verzoek is - behalve bij hier niet aan de orde zijnde wettelijke uitzonderingen - alleen toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake indien het instellen van een vordering of het doen van een verzoek, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had dienen te blijven. Een dergelijke situatie zou zich pas voordoen als [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek] haar verzoek gebaseerd had op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende of behoorde te kennen of op stellingen had gebaseerd waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Deze situatie doet zich in dit geval niet voor. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM (HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360). Er zijn geen andere feiten of omstandigheden naar voren gebracht of gebleken op grond waarvan vergoeding van de volledige proceskosten hier aan de orde zou (kunnen) zijn of geboden is. Dit verzoek van [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] zal dan ook worden afgewezen.
4.28.
De door [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] verzochte betaling van de eigen bijdrage voor de toevoeging komt evenmin voor toewijzing in aanmerking. Niet gebleken is dat er inmiddels een toevoeging aan [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek] verstrekt is.
ten aanzien van het verzoek en het tegenverzoek
4.29.
De proceskosten zullen mede gelet op artikel 7:629a lid 6 BW tussen partijen worden gecompenseerd in die zin dat ieder de eigen kosten zal dragen.
5.De beslissing
De kantonrechter
omtrent de verzoeken van [verzoekster, tevens verweerster in het tegenverzoek]
5.1.
wijst de verzoeken af,
omtrent de voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv
5.2.
wijst het verzoek af,
omtrent het tegenverzoek van [verweerster, tevens verzoekster in het tegenverzoek]
5.3.
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 juni 2018,
omtrent het verzoek en het tegenverzoek
5.4.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders verzochte af.
5.6.
compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mr. R.H.J. Otto en is in het openbaar uitgesproken.
CJ