ECLI:NL:RBLIM:2018:2798

• Datum uitspraak: 26 maart 2018
• Publicatiedatum: 26 maart 2018
• Zaaknummer: 6531007/AZ/17-232 26032018
• Instantie: Rechtbank Limburg
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht
• Procedures: Eerste aanleg - enkelvoudig
• Rechters: R.A.J. van Leeuwen
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verstoorde verhouding met toekenning van transitievergoeding

In deze zaak heeft de kantonrechter op 26 maart 2018 uitspraak gedaan over het verzoek van Accon AVM om de arbeidsovereenkomst met een werknemer te ontbinden. De werknemer, die sinds 1987 in dienst was, had kritiek geuit op het beleid van Accon AVM en de nieuwe teamstructuur. Na een reeks gesprekken en een mislukte mediation, heeft de werkgever het verzoek tot ontbinding ingediend. De kantonrechter heeft beoordeeld of er sprake was van verwijtbaar handelen van de werknemer. De rechter concludeerde dat de werknemer niet zodanig verwijtbaar had gehandeld dat de arbeidsovereenkomst niet kon voortduren. De kantonrechter oordeelde dat de arbeidsverhouding ernstig verstoord was, maar dat dit niet het gevolg was van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer. De arbeidsovereenkomst werd ontbonden per 1 mei 2018, en de werknemer kreeg recht op een transitievergoeding van € 91.536,00. Het verzoek van de werkgever om de transitievergoeding niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren werd afgewezen. Ook het verzoek tot matiging van het relatiebeding werd afgewezen, omdat de kantonrechter oordeelde dat Accon AVM een rechtens te respecteren belang had bij handhaving van het relatiebeding. De proceskosten werden gecompenseerd, zodat elke partij de eigen kosten droeg.

Uitspraak

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Roermond

Zaaknummer: 6531007 \ AZ VERZ 17-232

Beschikking van de kantonrechter van 26 maart 2018

in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ACCON AVM GROEP B.V. ,

gevestigd te Arnhem,

werkgever,

gemachtigde mr. E.J.C.F. Coumans,

verzoekende partij in het verzoek, verwerende partij in het (voorwaardelijk) zelfstandig verzoek,

tegen:

[verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] ,

wonend [adres verwerende partij, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] ,

[woonplaats verwerende partij, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] ,

werknemer,

gemachtigde mr. B.M. Sadza,

verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek.

Partijen zullen hierna Accon AVM en [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] worden genoemd.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit het navolgende:

• het verzoekschrift met producties
• het verweerschrift met producties
• de mondelinge behandeling van het verzoek van 26 februari 2018
• de ter zitting overgelegde pleitaantekeningen van Accon AVM.

1.2.

Ten slotte is de beslissing van de zaak bepaald op heden.

2. De feiten

2.1.

[verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] is op 1 augustus 1987 bij Accon AVM in dienst getreden in de functie van manager accountancy. [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] is 56 jaar oud.

2.2.

Eind 2016 heeft [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] zijn functie bij Accon AVM als volgt beoordeeld:

• organisatie 7
• werksfeer 9
• werkdruk 9
• betrokkenheid 9
• communicatie 8

2.3.

Per 1 januari 2017 heeft Accon AVM haar organisatie gewijzigd in die zin dat haar adviseurs in teams werken van 5 tot 10 medewerkers. Elk team heeft haar eigen teamdoelstelling. De omzetdoelstelling wordt door de afdeling Finance vastgesteld in samenspraak met de directeur Advies.

2.4.

Medio februari 2017 ontstaat er discussie tussen Accon AVM en [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] , waarin [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] op een aantal aspecten kritiek uit op het beleid van Accon AVM. [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] kan zich niet vinden in de nieuwe koers die Accon AVM heeft ingezet.

2.5.

Op 2 februari 2017 vindt er een gesprek plaats tussen [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] en zijn leidinggevende, de heer [A] . [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] geeft in dit gesprek aan dat hij zo niet verder wil. [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] en [A] maken een vervolgafspraak voor 17 februari 2017.

2.6.

Het geplande vervolggesprek heeft geen doorgang, omdat [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] zich op 16 februari 2017 ziek meldt. [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] brengt op 3 en 17 maart 2017 een bezoek aan de bedrijfsarts. Het advies van de bedrijfsarts luidt:

“Advies: met werkgever gesprekken starten betreffende de zaken waar betrokkene op het werk tegenaan loopt en samen oplossingen zoeken. Louter medisch gezien is er momenteel geen tegenindicatie meer om het werk op te pakken, doch ik verwacht wel recidief van de klachten indien de problematiek niet opgelost is. Het ligt hierbij aan de inzet van werkgever en werknemer om hier samen uit te komen”.

2.7.

Op 20 maart 2017 volgt wederom een gesprek tussen [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] en [A] . In dat gesprek geeft [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] onder meer aan dat hij twijfelt aan de voortzetting van zijn dienstverband bij Accon AVM.

2.8.

Nadien vinden er nog meerdere gesprekken plaats tussen [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] en leidinggevende [A] als ook met regiodirecteur [B] en HR-functionaris [C] . Partijen komen vooralsnog niet tot een oplossing.

2.9.

Partijen komen vervolgens overeen om een mediator in te schakelen. Namens Accon AVM neemt senior juridisch adviseur [D] aan de mediation deel. De mediation start in september 2017. Op 20 oktober 2017 bericht mediator [E] dat de mediation niet succesvol is afgerond.

2.10.

Op 27 oktober 2017 oordeelt de bedrijfsarts dat louter medisch gezien er geen sprake is van “ziekte en gebrek” van [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] . De bedrijfsarts geeft het navolgende advies:

Re-integratieadvies. Betrokken is m.i. op zich weer arbeidsgeschikt, doch er is nog steeds een conflict lopende tussen hem en werkgever.

Bemiddeling mbv een neutrale mediator heeft niet geleid tot een oplossing van het probleem. Het ligt echter nog steeds aan werkgever en [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] om samen een uitweg te zoeken uit deze situatie. Ondanks het feit dat ik betrokkene arbeidsgeschikt acht, is de kans op herval in de problematiek erg groot als betrokkene weer teruggeplaatst wordt in het eigen werk zonder dat de problematiek op het werk opgelost is.

“Advies: betrokkene “hersteld” melden en samen een uitweg zoeken uit dit probleem. Dit is een gedeelte verantwoordelijkheid tussen werkgever en [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] ”.

2.11.

[verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] wordt op 6 november 2017 hersteld gemeld en vrijgesteld van arbeid met behoud van loon. In contacten nadien wordt nog getracht om tot een gezamenlijke oplossing te komen, echter zonder positief resultaat. Accon AVM is vervolgens overgegaan tot het indienen van het onderhavige verzoek.

3. Het geschil

3.1.

Accon AVM verzoekt de kantonrechter in deze procedure onder meer

– kort samengevat –:

ontbinding van de tussen Accon AVM en [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] bestaande arbeidsovereenkomst op grond van:

primair:

artikel 7:669 lid 1 en lid 3 sub e BW (verwijtbaar handelen of nalaten van [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] )

subsidiair:

artikel 7:669 lid 1 en 3 sub g BW (verstoorde arbeidsverhouding)

meer subsidiair:

7:669 lid 1 en 3 sub h BW (andere gronden).

3.2.

Daarnaast verzoekt Accon AVM:

• bij het bepalen van de einddatum primair rekening te houden met het bepaalde in artikel 7:671b lid 8 onder b BW dan wel subsidiair met de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift aan de dagtekening van de ontbindingsbeschikking;
• te bepalen dat [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] geen aanspraak kan maken op de transitievergoeding vanwege ernstig verwijtbaar handelen/nalaten;
• te bepalen, dat mocht [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] wel recht op de transitievergoeding hebben, dit onderdeel van de beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, dan wel te bepalen dat Accon AVM de transitievergoeding pas verschuldigd zal zijn nadat de rechter in hoogste ressort heeft geoordeeld, dan wel [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] vervangende zekerheid te laten stellen;
• [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] te veroordelen tot terugbetaling van de studiekosten;
• [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] te veroordelen in de kosten van deze procedure.

3.3.

[verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] heeft verweer gevoerd en tevens een voorwaardelijk verzoek tot vernietiging/matiging van het relatiebeding ingediend.

4. De beoordeling

4.1.

In de onderhavige kwestie ligt ter beoordeling voor de vraag of er sprake is van zodanig verwijtbaar handelen of nalaten aan de kant van [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] dat van Accon AVM in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (7:669 lid 3 sub e BW).

4.2.

Accon AVM heeft haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst primair op deze grond gebaseerd. Accon AVM verwijt – zakelijk weergegeven – [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] het navolgende.

4.3.

Op 3 februari 2017 geeft [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] in een gesprek met zijn leidinggevende aan dat hij geen toekomst meer ziet voor zichzelf binnen Accon AVM. Een vervolggesprek kan in eerste instantie niet plaatsvinden omdat [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] zich op 16 februari 2017 ziek meldt. Daarna vinden toch meerdere gesprekken plaats waarbij blijkt dat [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] de nieuwe teamstructuur, die Accon AVM per 1 januari 2017 heeft ingevoerd, niet ziet zitten.

4.4.

Maar er is meer. [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] verwijt Accon AVM dat het bedrijf niet meegaat in de ontwikkelingen in de markt. Het bedrijf blijft zich primair richten op de samenstellingspraktijk (opstellen van jaarstukken) terwijl alle andere spelers in de markt zich meer en meer richten op de adviespraktijk. Daar valt het geld te verdienen. Verder is er vakinhoudelijk onvoldoende kennis in huis en heeft dit punt geen prioriteit van het bestuur.

4.5.

Wel verhoogt Accon AVM de tarieven voor de klanten en wordt er aanzienlijke druk gelegd op medewerkers om te declareren, ook als de hoogte van de declaratie niet altijd even verantwoord is. Daardoor verlaten zowel klanten als medewerkers op grote schaal het bedrijf. Accon AVM is het enige bedrijf in de branche dat zijn omzet ziet teruglopen.

4.6.

Accon AVM herkent zich niet in de kritiek van [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] en deze bevreemdt haar hogelijk. Immers, [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] heeft in 2016 nog aangegeven dat hij het uitstekend naar zijn zin heeft bij Accon AVM. In dat verband heeft zij een door [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] zelf opgesteld verslag in het geding gebracht waaruit dat volgt. Mogelijk is het [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] - die met een zware studie is begonnen naast zijn werk en die thuis een zwaar zieke vrouw heeft - allemaal teveel geworden. Zij heeft dan ook in meerdere gesprekken getracht [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] op andere gedachten te brengen. Maar [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] wil, zoals Accon AVM dat noemt, niet bewegen en volhardt in zijn kritiek op de organisatie.

4.7.

Uiteindelijk heeft Accon AVM het standpunt ingenomen dat het bestuur het beleid van de onderneming bepaalt, en niet [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] . Indien dat voor hem onwerkbaar zou zijn hoeft hij natuurlijk niet bij Accon AVM te blijven. Door zijn kritiek op de inhoudelijke kwaliteiten van de medewerkers schoffeert [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] zijn collega’s en de suggestie dat er niet ethisch zou worden gewerkt, bijvoorbeeld op het gebied van declareren, vormt een belediging aan het adres van Accon AVM. Zij heeft alles gedaan om [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] voor het bedrijf te behouden. Zo heeft zij meerdere keren uitgelegd dat het beleid nu eenmaal door het bestuur wordt bepaald en zij heeft meegewerkt aan mediation, helaas zonder resultaat.

4.8.

Per 6 november 2017 wordt [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] door de bedrijfsarts niet langer arbeidsongeschikt geacht. De bedrijfsarts verwacht echter een snelle terugkeer van de gezondheidsproblemen van [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] omdat de oorzaak, het conflict, nog niet is opgelost. Omdat [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] enkel volhardt in zijn opvattingen en niet beweegt heeft Accon AVM [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] vrijgesteld van de arbeid en heeft zij het onderhavige verzoekschrift ingediend bij de kantonrechter.

4.9.

[verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] beschrijft hoe hij het conflict met Accon AVM ziet. In de eerste plaats verbaast het hem dat Accon AVM verrast is door zijn kritiek op de organisatie. Het is waar dat hij nog niet zo lang geleden de organisatie positief heeft beoordeeld maar in dat betreffende stuk heeft hij de kritiekpunten die bij hem spelen allemaal al genoemd. Dat hij toch een hoge waardering aan Accon AVM als werkgever heeft gegeven komt omdat hij heeft geleerd van een eerdere, minder positieve beoordeling die hij had gegeven. Dat kwam hem te staan op een “zwaar” gesprek met zijn leidinggevende en daar had hij geen zin meer in.

4.10.

Verder is het helemaal niet waar dat hij weg zou willen bij Accon AVM. In tegendeel, hij wil er juist graag blijven werken en dat heeft hij ook altijd gezegd. Bovendien, gelet op zijn leeftijd zijn zijn kansen op de arbeidsmarkt niet best. Maar hij wil wel dat er, in ieder geval gedeeltelijk, aan zijn kritiekpunten tegemoet gekomen wordt.

4.11.

Evenmin is het waar dat hij zijn collega’s schoffeert. Integendeel, hij heeft juist respect voor hen en wil alleen maar voor ze opkomen, zodat bijvoorbeeld scholingsmogelijkheden veel makkelijker beschikbaar komen. De organisatie wil hij evenmin beledigen, maar het bestuur moet wel inzien dat men op de verkeerde weg is.

4.12.

Tenslotte klopt het niet dat Accon AVM er alles aan gedaan heeft om dit conflict op te lossen. In de eerste plaats is het juist Accon AVM geweest die geen millimeter heeft bewogen richting een oplossing; zij is alleen maar haar eigen standpunt blijven herhalen. Daarnaast is er wel mediation aangeboden maar daaraan heeft de jurist van Accon AVM, dezelfde die nu het ontbindingsverzoek heeft opgesteld, deelgenomen. Zijn op voorhand geuite bezwaren hiertegen zijn weggewuifd. Een oplossing van het geschil had moeten komen uit een andere invulling van zijn werk en sommige werkwijzen. Daarvoor had iemand uit de dagelijkse praktijk moeten aanschuiven, niet een jurist die hier onvoldoende van op de hoogte is.

4.13.

De kantonrechter overweegt als volgt. Bij een verzoek om ontbinding op deze grond (e-grond) gaat het om daden of gedragingen van de werknemer waarbij sprake is van toerekenbare verwijtbaarheid. De werknemer heeft schuld. Een en ander moet bovendien voldoende zwaarwegend zijn om ontslag te rechtvaardigen. De kantonrechter moet de vraag beantwoorden of hieraan is voldaan.

4.14.

Uit het gestelde in het verweerschrift, en zeker uit het behandelde ter terechtzitting, is bij de kantonrechter de indruk ontstaan dat bij Accon AVM sterk de indruk bestaat dat de kritiek die [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] op de organisatie heeft niet zo doorleefd is als deze het doet voorkomen. Een en ander is feitelijk gespeeld. Waarom was zijn recente beoordeling van de organisatie anders nog zo positief? [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] heeft zijn redenen om weg te gaan bij Accon AVM maar hij wil dat niet doen zonder een royale som geld. Daarom moet Accon AVM de schuld krijgen van iets dat volledig bij [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] zelf ligt.

4.15.

Indien [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] bewust een conflict zou creëren, met Accon AVM als de schuldige, om zo voor een vergoeding in aanmerking te komen, dan is dat naar het oordeel van de kantonrechter een verwijtbare handeling. Maar is daarvan ook sprake? Het is Accon AVM die om ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt. Nu [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] deze grond bestrijdt ligt het op de weg van Accon AVM om bewijs daarvan aan te dragen.

4.16.

Accon AVM wijst in dat verband op de positieve beoordeling die [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] niet lang voordat hij met zijn kritiek naar buiten kwam heeft gegeven. [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] heeft er echter op gewezen dat hij in die beoordeling alle kritiekpunten al had opgeschreven. Dat hij de cijfermatige uitdrukking van de waardering hoger heeft gemaakt, hangt samen met kritiek uit het verleden, toen hij zich ook minder positief had uitgelaten. Gelet op die verklaring vindt de kantonrechter de discrepantie tussen de positieve verklaring van [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] over Accon AVM als werkgever en zijn huidige kritiek onvoldoende om aan te nemen dat de huidige kritiek enkel zou zijn ingegeven om Accon AVM de schuld voor het ontslag in de schoenen te kunnen schuiven.

4.17.

Verder wijst Accon AVM er in dit verband meerdere keren op dat [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] “niet beweegt”. Voor het geval dat Accon AVM daarmee wil aangeven dat [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] moedwillig niet beweegt om zo het conflict maar in stand te houden, overweegt de kantonrechter het volgende.

4.18.

Wat Accon AVM in dat geval van de kantonrechter vraagt is dat deze het feit dat [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] achter zijn standpunt blijft staan ziet als bewijs voor diens onwil. Feitelijk moet de opstelling van [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] zo buiten de werkelijkheid zijn dat alleen opzet hier achter kan zitten. Die conclusie kan de kantonrechter – als dat ooit al mogelijk is – in ieder geval niet trekken op grond van hetgeen in deze zaak over en weer is aangevoerd.

4.19.

Overigens moet het de kantonrechter van het hart dat ook Accon AVM goed voet bij stuk kan houden. Immers, zij is meerdere keren in gesprek gegaan met [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] maar het is daarbij nooit tot concrete voorstellen van haar kant gekomen. De kantonrechter deelt de opvatting van Accon AVM dat zij als werkgever het beleid bepaalt. Maar gegeven dat uitgangspunt moet het toch mogelijk zijn om op enig punt iets te doen met de bezwaren van een medewerker die 30 jaar voor het bedrijf (en diens rechtsvoorgangers) heeft gewerkt. Men zou denken dat er ergens wel enige tegemoetkoming te vinden moet zijn. Ter zitting is daar door de kantonrechter concreet naar gevraagd en Accon AVM heeft aangegeven nergens concreet enige tegemoetkoming te hebben gedaan. Zij heeft zich er (steeds) toe beperkt uit te leggen dat het beleid nu eenmaal van het bestuur afkomstig is en “men” het er mee moet doen.

4.20.

Accon AVM wijst er op dat zij in haar pogingen om tot een oplossing te komen wel mediation heeft voorgesteld maar dat dat ook op niets is uitgelopen. Dat is waar. Wat de kantonrechter wel opvalt, is dat Accon AVM haar jurist, mw. [D] , namens haar laat deelnemen aan de mediation. [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] heeft hier bezwaar tegen gemaakt maar die bezwaren worden gepasseerd. In het verzoekschrift, opgesteld door dezelfde mw. [D] , schrijft Accon AVM:

“Ook tegen mevrouw [D] worden zoals blijkt uit genoemde productie, ongefundeerde verwijten geuit. ….. Hij insinueert dat met [D] de mediation niet open en eerlijk praten is, gericht op een oplossing en hetgeen in de mediation gezegd wordt tegen hem kan worden gebruikt. Hierbij vergeet hij wel aan te geven dat alles wat tijdens de mediation wordt gezegd, geheim is”.

Hoe Accon AVM dat voor zich ziet, de jurist die namens haar aan de mediation deelneemt het ontbindingsverzoek laten opstellen onder volledige geheimhouding van datgene wat bij de mediation wordt besproken, ontgaat de kantonrechter echter. De kantonrechter kan [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] in zijn bezwaren tegen deelname van mw. [D] aan de mediation alleen maar begrijpen.

4.21.

Gelet op het vorenstaande is er onvoldoende komen vast te staan op grond waarvan het aannemelijk is te achten dat [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] bewust een conflict zou creëren, met Accon AVM als de schuldige, om zo voor een vergoeding in aanmerking te komen.

4.22.

Naast het bewust creëren van een conflict maakt Accon AVM [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] ook het verwijt dat hij collega’s zou schofferen en de onderneming zou beledigen. Dergelijk gedrag, indien waar, kan ook een ernstig verwijtbare gedraging opleveren. [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] bestrijdt dat daarvan sprake is.

4.23.

Het is voor de kantonrechter duidelijk dat [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] kritiek uit op de onderneming. Van kritiek op collega’s is naar zijn oordeel geen sprake. Ook een opmerking dat bij Accon AVM mensen werk doen waarvoor ze niet zijn gekwalificeerd is in de context, zoals gebruikt door [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] , kritiek op het bedrijf dat dergelijke mensen in een dergelijke functie plaatst, en niet op die collega’s zelf. De kritiek op de onderneming is altijd binnenskamers geuit. Niet is gebleken dat [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] met deze kritiek naar klanten is gegaan. Evenmin is deze kritiek geuit op een wijze die het betamelijke te buiten gaat. Daarmee is naar het oordeel van de kantonrechter van beledigen geen sprake.

4.24.

De kantonrechter komt dan ook tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] zich zodanig verwijtbaar jegens Accon AVM heeft gedragen (door handelen of nalaten) dat van Accon AVM in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Nu dit niet is komen vast te staan kunnen verdere vragen, zoals of bijvoorbeeld eerst nog disciplinaire maatregelen hadden moeten worden getroffen, buiten beschouwing blijven. Het verzoek van Accon AVM op grond van 7:669 lid 3 sub e BW zal worden afgewezen.

4.25.

Vervolgens is aan de orde de vraag of er sprake is van zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van Accon AVM in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (7:669 lid 3 sub g BW).

4.26.

De kantonrechter verwijst naar wat hiervoor bij het bespreken van de e-grond aan de orde is geweest. Het is de kantonrechter zeer duidelijk geworden dat beide partijen onoverbrugbaar van mening verschillen over de wijze waarop Accon AVM haar bedrijf moet voeren. Voor [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] levert dat vervolgens zeer grote problemen op waardoor hij niet meer bij Accon AVM wil werken. [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] geeft wel aan dat hij niet weg wil bij Accon AVM, maar dan zal zij toch wel zaken moeten veranderen. Dat is op z’n best slechts een geclausuleerd “ik wil in dienst blijven”. Accon AVM heeft echter duidelijk aangegeven dat zij niet wil veranderen, in ieder geval niet naar aanleiding van de wensen van [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] .

4.27.

Partijen hebben geruime tijd laten zien er niet uit te kunnen komen en bovendien zeer vasthoudend te zijn in hun opvattingen. Mediation is mislukt. De bedrijfsarts verwacht dat als [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] zijn werk weer hervat de klachten die tot zijn arbeidsongeschiktheid hebben geleid op korte termijn weer terug zullen komen.

4.28.

Gelet hierop kan de kantonrechter niet anders dan constateren dat de arbeidsverhouding ernstig is verstoord en dat die verstoring bovendien een duurzaam karakter heeft. Gelet op de aard van de problematiek en de functie die hij bekleedt is herplaatsing van [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] elders binnen de onderneming geen optie.

4.29.

De kantonrechter concludeert dan ook dat er sprake is van een voldragen g-grond en dat de arbeidsovereenkomst op grond daarvan zal worden ontbonden.

De transitievergoeding

4.30.

Nu de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden en [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] voldoet aan de voorwaarden voor toekenning daarvan komt hij in beginsel in aanmerking voor een transitievergoeding. Accon AVM heeft er echter op gewezen dat de verstoring van de arbeidsverhouding het gevolg is van het hiervoor geschetste gedrag van [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] . Dat is te kwalificeren als “ernstig verwijtbaar” zodat op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW aan hem geen transitievergoeding toekomt, aldus Accon AVM. De kantonrechter overweegt als volgt.

4.31.

De werknemer heeft geen recht op een transitievergoeding als het ontbinden van de arbeidsovereenkomst te wijten is aan zijn ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. De wetgever heeft gewild dat het woord “ernstig” een serieuze inhoud zou krijgen. Zo worden door de wetgever voorbeelden van ernstig handelen genoemd als het plegen van verschillende misdrijven, het met regelmaat niet toepassen van bedrijfsregels en/of controlevoorschriften of geld lenen uit de bedrijfskas. Uiteraard zijn dit voorbeelden en zijn er ook andere vormen van ernstig verwijtbaar handelen denkbaar. Maar die moeten wel van vergelijkbare ernst zijn. Het heeft dus ook geen zin om het gedrag van de werkgever en de werknemer op een goudschaaltje te leggen om zo vast te kunnen stellen wie er net een beetje meer schuld heeft aan de ontstane situatie. Zelfs als de schuld bij de werknemer zou liggen, maar die schuld niet het hiervoor genoemde criterium voor “ernstig” haalt, dan is er recht op een transitievergoeding.

4.32.

Alles afwegende is de kantonrechter van oordeel dat het gedrag van [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] niet kwalificeert als “ernstig verwijtbaar”. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] aanspraak kan maken op de transitievergoeding.

4.33.

Vervolgens moet de vraag beantwoord worden hoe hoog de transitievergoeding is waarop [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] recht heeft. Accon AVM heeft gesteld dat het brutosalaris van [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] zonder emolumenten € 6.957,00 bruto per maand bedraagt. [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] stelt daar tegenover dat zijn salaris € 7.063,00 bruto bedraagt. Daarnaast ontvangt hij vakantiegeld alsmede een toeslag “budget oude dag” van € 668,00 bruto per maand.

4.34.

Accon AVM heeft geen verweer gevoerd tegen het door [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] gestelde salaris van € 7.063,00 bruto per maand zodat de kantonrechter daarvan zal uitgaan. Wel bestrijdt Accon AVM dat het budget oude dag deel zou uitmaken van het loon waarover de transitievergoeding dient te worden becijferd. Zij heeft er op gewezen dat genoemde vergoeding in de Regeling arbeidsvoorwaarden van Accon AVM wordt genoemd en dat daar is bepaald dat deze toeslag geen onderdeel is van het loon. Daarnaast heeft Accon AVM verwezen naar de Regeling looncomponenten en arbeidsduur. [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] heeft hier niet meer inhoudelijk op gereageerd.

4.35.

Bij de vaststelling wat meegenomen moet worden bij de vaststelling van het loon

– als grondslag voor de berekening van de transitievergoeding – moet de kantonrechter kijken naar het Besluit loonbegrip en de Regeling looncomponenten. Daaruit volgt dat er betalingen zijn die wel een vast maandelijks karakter hebben maar niet tot het basisloon worden gerekend. Een daarvan is de oudedagtoeslag. Onder de oude kantonrechtersvergoeding werd deze component voor de becijfering van de vergoeding ook niet meegenomen. De kantonrechter zal deze vergoeding dan ook buiten beschouwing laten bij de vaststelling van de hoogte van het loon.

4.36.

Op grond van de relevante variabelen becijfert de kantonrechter de transitievergoeding waar [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] dan recht op heeft op € 91.536,00.

Nu Accon AVM nadrukkelijk het standpunt was toegedaan dat zij geen transitievergoeding aan [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] verschuldigd was, en de kantonrechter voornemens is deze vergoeding wel toe te kennen, zal de kantonrechter Accon AVM in de gelegenheid stellen om dit verzoekschrift in te trekken (artikel 7: 686a lid 6 BW).

4.37

De kantonrechter zal voorbij gaan aan het verzoek van Accon AVM te bepalen, dat mocht [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] wel recht op de transitievergoeding hebben, dit onderdeel van de beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, dan wel te bepalen dat Accon AVM de transitievergoeding pas verschuldigd zal zijn nadat de rechter in hoogste ressort heeft geoordeeld, dan wel [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] vervangende zekerheid te laten stellen. De kantonrechter is van oordeel dat elke feitelijke onderbouwing aan dit deel van het verzoek ontbreekt en er voor het overige geen gronden aanwezig zijn om het verzoek op dit punt toe te wijzen.

Ontbindingsdatum

4.38.

Uit wat hiervoor overwogen werd volgt dat de kantonrechter geen aanleiding ziet om de wettelijke opzegtermijn buiten toepassing te laten, zoals door Accon AVM is verzocht. Wel zal de kantonrechter de duur van de procedure op de opzegtermijn in mindering brengen. Dat betekent dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen zal worden ontbonden per 1 mei 2018, tenzij het verzoekschrift tijdig wordt ingetrokken.

Billijke vergoeding

4.39.

[verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] stelt dat Accon AVM zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig verwijtbaar handelen. Dat zou bestaan uit de weigering [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] tegemoet te komen in zijn bezwaren tegen het beleid van Accon AVM, het feit dat [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] daardoor een andere werkgever moet gaan zoeken waar hij aanmerkelijk minder zal kunnen gaan verdienen en het feit dat hij ernstig gehinderd wordt in het vinden van een nieuwe baan als gevolg van het relatiebeding, dat Accon AVM niet wil intrekken.

4.40.

Accon AVM heeft haar beleid met betrekking tot de bedrijfsvoering aangepast op een wijze die [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] niet aanstaat. Uitgangspunt is dat de werkgever het bedrijfsbeleid bepaalt zodat het doorvoeren van wijzigingen daarin tot haar exclusieve bevoegdheid behoort. Natuurlijk is het denkbaar dat wijzigingen het betamelijke te buiten gaan maar dat is in dit geval niet komen vast te staan. De kantonrechter heeft eerder al vastgesteld dat het er alle schijn van heeft dat Accon AVM zich weinig toegeeflijk en/of creatief tegenover [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] heeft opgesteld. Maar dat Accon AVM zich ernstig verwijtbaar gedragen heeft, dat kan de kantonrechter niet vaststellen. Immers, Accon AVM kiest er voor om volledig achter haar beleid te blijven staan en zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ziet de kantonrechter niet in waarom dat onder de gegeven omstandigheden
ernstig verwijtbaar zou zijn.

4.41.

[verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] ziet de ernstige verwijtbaarheid ook in de mogelijkheid dat hij na beëindiging van de arbeidsovereenkomst aanmerkelijk minder gaat verdienen. Dat staat in de eerste plaats niet vast. Maar los daarvan, de wetgever beschouwt dat als een aspect dat is afgedekt door de transitievergoeding, die onder andere daarvoor is bedoeld. Mogelijke ernstige inkomensschade is naar het oordeel van de kantonrechter geen element dat een ontslag ernstig verwijtbaar maakt. Daaraan doet niet af dat als een ontslag eenmaal als ernstig verwijtbaar wordt beoordeeld, inkomensschade wel meegenomen kan worden bij het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding.

4.42.

Tenslotte wijst [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] op het feit dat het hem nagenoeg onmogelijk wordt gemaakt om een andere baan te vinden als gevolg van het relatiebeding. Ook dat draagt bij tot de conclusie dat het ontslag ernstig verwijtbaar is, aldus [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] .

Ook dat ziet de kantonrechter anders. Indien het relatiebeding terecht wordt gehandhaafd kan dat beding naar het oordeel van de kantonrechter vervolgens niet tegen Accon AVM werken in die zin dat het ontslag daardoor wel ernstig verwijtbaar zou zijn. En indien Accon AVM het beding niet terecht wil handhaven, dan zal de kantonrechter het terzijde stellen, zoals [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] verzoekt. Maar dan kan het evenmin nog van invloed zijn op de vraag of het ontslag ernstig verwijtbaar is aan Accon AVM.

4.43.

Alles afwegende komt de kantonrechter tot de conclusie dat het ontslag niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van Accon AVM. De verzochte billijke vergoeding zal daarom worden afgewezen.

Relatiebeding

4.44.

Het staat [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] – zakelijk weergeven - niet vrij om binnen twee jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst op welke wijze dan ook werkzaamheden te verrichten voor of betrokken te zijn bij (ex) cliënten van Accon AVM. Ex-cliënten zijn partijen waaraan Accon AVM in de een of andere vorm diensten heeft verleend in de 24 maanden vóór het einde van het dienstverband.

[verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] wijst op de veelzijdige dienstverlening waarbij Accon AVM betrokken is en de landelijke dekking van haar kantorennetwerk. Dat maakt dat bij handhaving van het relatiebeding [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] amper aan de slag zal komen, aldus [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] . De kantonrechter kan [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] daarin echter niet volgen. Immers, Accon AVM is een van de vele accountants en zakelijke advieskantoren die in de regio opereren. Het ligt dan ook voor de hand dat het overgrote deel van de potentiele klanten in de regio geen klant zijn bij Accon AVM, zodat [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] voor hen zal kunnen werken. [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] heeft in ieder geval niet inzichtelijk gemaakt dat Accon AVM een zodanig deel van de markt bedient dat hij daadwerkelijk hinder zal ondervinden van zijn relatiebeding. Daarbij komt ook dat de werkzaamheden die [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] verricht, en kan verrichten, niet van dien aard zijn dat daar in de regio maar enkele klanten voor zijn. Naar het oordeel van de kantonrechter blijft voor [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] een “groot deel van de vijver beschikbaar om in te vissen”.

4.45.

Verder is relevant dat [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] ter zitting heeft aangegeven er een sterke voorkeur voor te hebben om voor zich zelf te beginnen. In dat geval zal [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] klanten moeten hebben. De klanten die voor hem het makkelijkst te benaderen zijn, met de grootste kans dat zij met hem in zee zullen gaan, zijn oude relaties die klant zijn van Accon AVM. Het is begrijpelijk dat Accon AVM er belang bij heeft dat deze klanten zo veel mogelijk voor haar organisatie behouden blijven. Dat maakt dat Accon AVM ook een rechtens te respecteren belang heeft bij handhaving van het relatiebeding.

4.46.

De kantonrechter zal het verzoek tot het buiten werking stellen, althans matigen, van het relatiebeding dan ook afwijzen. Daarnaast ziet de kantonrechter geen aanleiding om aan [verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek] een vergoeding toe te kennen voor de tijd dat het relatiebeding nog van kracht is.

4.47

Nu partijen over en weer in het gelijk c.q. ongelijk worden gesteld, zal de kantonrechter de proceskosten tussen partijen compenseren, in die zin dat elk van partijen de eigen kosten draagt.

5. De beslissing

De kantonrechter:

Voor het geval Accon AVM het verzoek uiterlijk 9 april 2018 niet heeft ingetrokken:

5.1.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 mei 2018,

5.2.

veroordeelt Accon AVM tot betaling van de transitievergoeding ad € 91.536,00,

5.3.

wijst het meer of anders verzochte af,

ten aanzien van het voorwaardelijk verzoek tot vernietiging/matiging van het relatiebeding:

5.4.

wijst het verzoek af.

in beide verzoeken:

5.5.

compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5.6.

verklaart deze beschikking voor wat betreft de transitievergoeding en proceskostenvergoeding uitvoerbaar bij voorraad,

Deze beschikking is gegeven door mr. R.A.J. van Leeuwen en in het openbaar uitgesproken.

type: ph

coll: sm