Uitspraak
RECHTBANK limburg
Zittingsplaats Roermond
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB/ROE 17/3458
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 15 november 2018 in de zaak tussen
THT-Asbest B.V., te Echt, eiseres,
(gemachtigde: mr. R.A.J. van der Leeuw),
en
het bestuur van TÜV Nederland QA B.V., verweerder,
(gemachtigde: mr. P.A.J. Huijbregts).
Procesverloop
Bij besluit van 19 juli 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder het procescertificaat Asbestverwijdering (SC-530 Certificaat) van eiseres voorwaardelijk geschorst.
Bij besluit van 17 oktober 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar dat eiseres tegen het primaire besluit heeft gemaakt, ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 oktober 2018.
Eiseres is verschenen, vertegenwoordigd door [naam], bijgestaan door mr. R.A.J. van der Leeuw. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en door [naam].
Overwegingen
1. Eiseres heeft op de projectlocatie aan [adres] een asbestsanering uitgevoerd. Door verweerder is daar een audit uitgevoerd, waarbij een afwijking is geconstateerd als vermeld in bijlage XIIIa van de Arbeidsomstandighedenregeling (Aor). Door de auditor is in een ‘rapport van bevindingen Asbestverwijdering’ van 5 juli 2017 gerapporteerd dat door de Deskundig Asbest Verwijderaar niveau 2 (DAV-2 medewerker) [asbestverwijderaar] (werkzaam voor eiseres) geen emissiebeperkende maatregelen werden toegepast. Het rapport vermeldt dat [asbestverwijderaar] uit het zicht van de Deskundig Toezichthouder Asbestverwijdering (DTA) aan het werk was en de gedemonteerde stukken asbesthoudend dakbeschot vanaf de inpandige zoldervloer naar de onderliggende met folie ingepakte steiger gooide. Door deze handelingen zou er onnodig stofvorming en het risico op aanvullende breuk optreden. Ter onderbouwing van deze constatering zijn door de auditor foto’s bijgevoegd. In een ‘Toelichtingsrapport op Cat II-afwijking Asbestverwijdering THT Asbest B.V.’ van 5 juli 2017 is aanvullend gerapporteerd, dat uit het inventarisatierapport van HMB B.V. van 27 september 2016 blijkt, dat het te saneren dakbeschot dat op de woning aan [adres] is toegepast, 2 - 5% Chrysotiel bevat. Sanering is uitgevoerd door middel van een open lucht sanering onder risicoklasse 2. Ten tijde van de audit waren
vijf medewerkers werkzaam aan de sanering. De DAV-2 medewerker [asbestverwijderaar] was alleen, vanaf de straatzijde, voorzijde van de woning werkzaam. De overigen, waaronder de DTA, aan de achterzijde. Allen binnen het afgezette werkgebied. Door de DTA kon vanwege de hoogte van de dakconstructie geen toezicht worden gehouden op de alleen werkende DAV-2 medewerker, [asbestverwijderaar].
2. Verweerder heeft de op de audit betrekking hebbende stukken aan eiseres toegezonden en heeft eiseres conform artikel 24 van Pro bijlage XIIIe van de Aor in de gelegenheid gesteld om middels een zienswijze te reageren op de geconstateerde afwijkingen en op het voornemen om de asbestcertificatie van eiseres voorlopig te schorsen. Hiertegen zijn door eiseres zienswijzen ingediend die door een asbestdekundige van TÜV zijn beoordeeld.
3. Verweerder heeft zich in het primaire besluit op het standpunt gesteld dat tijdens de audit tekortkomingen zijn geconstateerd die conform bijlage XIIIa van de Aor aanleiding zijn tot het uitschrijven van afwijking(en). Verweerder heeft de zienswijze ongegrond verklaard en heeft het aantal afwijkingen per categorie definitief vastgesteld op één afwijking in categorie 2, te weten een afwijking als bedoeld in artikel 43, vierde lid onder a en b van bijlage XIIIa, in verbinding met artikel 4.27 van de Aor. Op grond daarvan heeft verweerder beslist om het procescertificaat Asbestverwijdering van eiseres voorwaardelijk te schorsen. Daarbij is vermeld dat, indien de afwijkingen niet binnen de gestelde termijn van 2 weken, na de ingangsdatum van de voorwaardelijke schorsing van haar certificaat, zijn afgehandeld, tot onvoorwaardelijke schorsing wordt overgegaan. Bij een onvoorwaardelijke schorsing mag eiseres voor een periode van 30 dagen geen asbestwerkzaamheden uitvoeren (artikel 23 van Pro bijlage XIIIe van de Aor). Eiseres heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt en onder protest een oorzaakanalyse en de te nemen corrigerende maatregelen bij verweerder ingediend.
4. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard en het primaire besluit in stand gelaten. Verder is bij het bestreden besluit beslist dat de voorwaardelijke schorsing niet zal worden geëffectueerd omdat er door eiseres tijdig corrigerende maatregelen zijn genomen.
5. Eiseres voert in beroep aan dat er geen sprake is geweest van een afwijking en dat aan het bestreden besluit geen deugdelijke en controleerbare feitenvaststelling ten grondslag ligt. De enkele constatering door de auditor dat de desbetreffende medewerker met asbesthoudende platen zou hebben gegooid, is daarvoor volgens eiseres onvoldoende en het bij het afwijkingenrapport gevoegde fotomateriaal duidt eerder op het tegendeel. Eiseres blijft erbij dat de medewerker de platen voorzichtig op de steiger heeft gelegd.
6. Verweerder heeft in het verweerschrift de preliminaire vraag opgeworpen of het primaire besluit waarbij een voorwaardelijke schorsing is opgelegd, aangemerkt moet worden als een appellabel besluit. In de toelichting op Bijlage XIIIe is door de minister weliswaar expliciet opgemerkt dat een voorwaardelijke schorsing een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is, maar verweerder is er niet van overtuigd dat een besluit tot voorwaardelijke schorsing van een procescertificaat op rechtsgevolg is gericht. Inhoudelijk persisteert verweerder bij zijn standpunt dat voldoende vaststaat dat een werknemer van eiseres de asbesthoudende platen op de steiger heeft gegooid, althans op een onzorgvuldige wijze op de steiger heeft gedeponeerd, waardoor eiseres artikel 43, vierde lid, onderdeel a tot en met c, van Bijlage XIIIa heeft overtreden. De waarneming door de auditor, zoals die is opgetekend in diens rapport van bevindingen, is daarvoor toereikend. Volgens verweerder ligt aan het bestreden besluit een deugdelijke en controleerbare vaststelling van de relevante feiten en omstandigheden ten grondslag. Verweerder zoekt daarvoor aansluiting bij de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 3 mei 2017, AB 2017/299. Verweerder betoogt dat hij in beginsel van de juistheid van een rapport van een auditor mag uitgaan ook als dat niet op ambtseed of ambtsbelofte is opgemaakt. Het fotomateriaal bij het toelichtingenrapport van 5 juli 2017, waarop is te zien dat het asbesthoudend dakbeschot op meerdere plaatsen is gebroken en over de dakrand hangt, duidt erop dat het materiaal niet zorgvuldig is behandeld en dat niet waar mogelijk gebruik is gemaakt van demontage om (het risico op) breuk van een asbesttoepassing te voorkomen. Uit de foto’s blijkt dat de afstand tussen dakrand en steiger te groot was om het asbesthoudend materiaal op de steiger te kunnen leggen en uit foto 1 blijkt dat een plaat “zweeft” tussen de dakrand en de onderliggende steiger. Volgens verweerder is eiseres er niet in geslaagd door tegenbewijs het door verweerder aangevoerde bewijs te ontkrachten.
7. De rechtbank overweegt als volgt.
Rechtskarakter van de voorwaardelijke schorsing
8. Verweerder heeft de vraag opgeworpen of de voorwaardelijke schorsing als een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) moet worden aangemerkt, waartegen bezwaar kan worden gemaakt. Ingevolge artikel 1:3, eerste lid, van de Awb wordt onder besluit verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Verweerder betwijfelt de juistheid van het standpunt van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (Staatscourant 2016 nr. 6490, p. 42) dat een voorwaardelijke schorsing een besluit in de zin van de Awb is, waartegen de certificaathouder bezwaar en beroep kan instellen.
9. De Afdeling heeft in haar uitspraak van 2 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1449, ten aanzien van het rechtskarakter van een waarschuwing, die is gebaseerd op een wettelijk voorschrift, geoordeeld dat een dergelijke waarschuwing in ieder geval een besluit is als de waarschuwing een voorwaarde is voor het toepassen van een sanctiebevoegdheid in bepaalde situaties en dus een essentieel onderdeel is van het sanctieregime. Daarbij is niet van belang of bij het opleggen van de sanctie nog een belangenafweging moet plaatsvinden. Het bestaan van de waarschuwing is immers hoe dan ook een toepassingsvoorwaarde voor de uitoefening van de sanctiebevoegdheid. De waarschuwing heeft binnen het sanctieregime rechtsgevolg omdat hiermee een bevoegdheid wordt ontsloten die er anders niet zou zijn, namelijk de bevoegdheid om bij een volgende overtreding een bestuurlijke sanctie op te leggen die zonder de waarschuwing niet tot de mogelijkheden zou behoren. De waarschuwing zorgt dus in die zin voor een wijziging van de rechtspositie van belanghebbende, dat bij toekomstige vergelijkbare overtredingen een andere sanctie kan worden opgelegd. Hierbij is niet van belang wat de looptijd van een waarschuwing is, aldus de Afdeling in genoemde uitspraak.
10. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de door de Afdeling geformuleerde criteria op grond waarvan een waarschuwing als een besluit wordt aangemerkt, overeenkomstig van toepassing op een voorwaardelijke schorsing van een procescertificaat. Daartoe overweegt de rechtbank het navolgende. De voorwaardelijke schorsing wordt op grond van artikel 23, zevende lid, van Bijlage XIIIe bij de Aor opgelegd bij een ‘categorie II afwijking’ en is derhalve op de wet gebaseerd. De voorwaardelijke schorsing is verder een voorwaarde voor dan wel kan leiden tot een onvoorwaardelijke schorsing van het procescertificaat waarna de certificaathouder niet meer mag werken op basis van zijn certificaat. Tijdens de voorwaardelijke schorsing mag de certificaathouder wel verder werken op basis van zijn certificaat maar dient hij conform artikel 5, onderdeel c, van Bijlage XIIIa bij het Aor binnen twee weken aan te tonen dat hij adequate corrigerende maatregelen heeft genomen. Wanneer de corrigerende maatregelen niet tijdig worden genomen of de genomen maatregelen door de certificerende instelling als niet adequaat worden beoordeeld, is sprake van een nieuwe afwijking, die leidt tot een nieuwe procedure die tot een onvoorwaardelijke schorsing kan leiden. De voorwaardelijke schorsing is dan ook onderdeel van een sanctieregime. Als binnen de schorsingstermijn geen oorzaakanalyse en corrigerende maatregelen worden ingediend dan wordt de schorsing definitief. De omstandigheid dat, als dat wel tijdig gebeurt, bij het opleggen van een onvoorwaardelijke schorsing nog een belangenafweging moet plaatsvinden, is niet relevant. De voorwaardelijke schorsing heeft binnen het sanctieregime rechtsgevolg omdat hiermee een bevoegdheid wordt ontsloten die er anders niet zou zijn, namelijk de bevoegdheid om bij het niet tijdig nemen van door de certificerende instelling adequaat bevonden corrigerende maatregelen een bestuurlijke sanctie, namelijk een onvoorwaardelijke schorsing, op te leggen die zonder de voorwaardelijke schorsing niet tot de mogelijkheden zou behoren. De voorwaardelijke schorsing zorgt dus in die zin voor een wijziging van de rechtspositie van belanghebbende, dat bij het niet tijdig nemen van adequate corrigerende maatregelen een andere sanctie kan worden opgelegd. Op grond van het vorenstaande is de rechtbank dan ook van oordeel dat de voorwaardelijke schorsing een besluit is.
Het procesbelang
11. De rechtbank ziet zich vervolgens ambtshalve geplaatst voor de vraag of eiseres nog een belang heeft bij een oordeel over de rechtmatigheid van de voorlopige schorsing. Verweerder heeft bij het besluit op bezwaar weliswaar beslist dat de voorwaardelijke schorsing van het SC-530 Certificaat van eiseres niet wordt geëffectueerd aangezien tijdig corrigerende maatregelen zijn ontvangen en adequaat bevonden, maar heeft het primaire besluit in stand gelaten en het verzoek van eiseres om vergoeding van de in de bezwaarprocedure gemaakte proceskosten afgewezen. Zoals de Afdeling heeft overwogen in onder meer de uitspraak van 18 februari 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH3240, is sprake van een belang bij het verkrijgen van een beoordeling van een bezwaar, gericht tegen een primair besluit, indien in het bezwaarschrift ten aanzien van de kosten daarvan om toepassing van artikel 7:15 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is verzocht. Eiseres heeft in haar bezwaarschrift verzocht om vergoeding van de kosten van rechtsbijstand die zij in de bezwaarprocedure heeft moeten maken. Reeds op die grond bestaat procesbelang.
Inhoudelijk
12. Verweerder stelt zich op het standpunt dat bij de audit op 5 juli 2017 een afwijking van artikel 43, vierde lid, onder a, van Bijlage XIIIa bij artikel 4.27 van de Aor is geconstateerd, inhoudende dat eiseres bij verwijdering van asbesthoudend materiaal emissie van asbest niet zoveel mogelijk heeft voorkomen door het asbesthoudend materiaal voorzichtig te behandelen. Concreet stelt verweerder dat bij genoemde controle door de auditor is waargenomen dat een werknemer van eiseres gedemonteerde stukken asbesthoudend dakbeschot vanaf de inpandige zoldervloer naar de lager gelegen steiger heeft gegooid, waardoor het risico op aanvullende breuk ontstond. Ter onderbouwing van dat standpunt heeft verweerder gewezen op het door de auditor op 5 juli 2017 opgemaakte Rapport van bevindingen – Asbestverwijdering en de daarbij gevoegde foto’s.
13. Eiseres heeft dat standpunt bestreden en betoogt dat uit de gemaakte foto’s niet kan worden opgemaakt dat haar medewerker met de platen heeft gegooid. Verder betoogt eiseres dat de enkele verklaring van de auditor zonder dat daarbij overtuigend bewijs is gevoegd, onvoldoende is om een afwijking op te baseren.
14. De rechtbank is van oordeel dat door het Rapport van bevindingen Asbestverwijdering van 5 juli 2017 en de daarin opgenomen verklaring van de auditor voldoende is aangetoond dat eiseres artikel 43, vierde lid, onder a, van Bijlage XIIIa bij het Aor heeft overtreden. De auditor is gediplomeerd asbestdeskundige en door verweerder aangesteld om audits uit te voeren. De rechtbank ziet geen reden om aan de juistheid van diens verklaring te twijfelen. Dat zijn rapport niet op ambtseed of –belofte is opgemaakt geeft geen aanleiding om aan de juistheid van zijn verklaring te twijfelen. Anders dan eiseres acht de rechtbank ook niet zozeer van belang of sprake is geweest van ‘gooien’ met het dakbeschot in de betekenis van ‘met kracht door de lucht verplaatsen’ of dat ‘stof’ op de foto’s is te zien. Uit de waarneming van de auditor, zoals ook ter zitting is toegelicht, blijkt dat de medewerker het breekbare dakbeschot op een dusdanige manier op de steiger liet glijden dat daardoor het risico op breuk van de kwetsbare asbesthoudende platen ontstond. Door het hoogteverschil tussen de vloer waarop de medewerker stond te werken en de steiger, was het voor de alleen werkende medewerker weliswaar erg lastig om de platen met de vereiste voorzichtigheid op de steiger te leggen, maar dat neemt niet weg dat door deze manier van werken het risico op aanvullende breuk niet is voorkomen. Dit levert een afwijking van artikel 43, vierde lid, onder a, van Bijlage XIIIa bij het Aor op. Dat de platen van tevoren nat waren gemaakt, doet daar niet aan af. Mogelijk is er daardoor minder stof vrijgekomen dan wanneer dat natmaken achterwege gebleven zou zijn, maar dit laat onverlet dat door de wijze van verplaatsing van de platen een extra risico op breuk is ontstaan dat niet is voorkomen.
15. Op grond van voorgaande overwegingen is het beroep ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.M.J.A. barones van Hövell tot Westerflier-Dassen, rechter, in aanwezigheid van mr. F.A. Timmers, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 november 2018.
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 november 2018.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op: 15 november 2018
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.