Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Maastricht
zaaknummers: C/03/231071 / HA ZA 17-59 en C/03/236044 / HA ZA 17-286
Vonnis van 7 november 2018
in de zaak met zaaknr. C/03/231071 / HA ZA 17-59 van
[naam bv] B.V.,
gevestigd te Maastricht,
eisers, hierna: [eiseres] ,
advocaat mr. P.J.T. Austen,
tegen
1.INTERGARDE B.V.,
gevestigd te Maastricht,
2.
FORTAS MOBIELE SURVEILLANCE BV,
FORTAS MOBIELE SURVEILLANCE BV,
gevestigd te Sittard,
gedaagden, hierna: Intergarde, respectievelijk Fortas, tezamen gedaagden,
advocaat mr. M.F. Benningen,
en in de zaak met zaaknr. C/03/236044 / HA ZA 17-286 van
1.INTERGARDE B.V.,
gevestigd te Maastricht,
2. FORTAS MOBIELE SURVEILLANCE BV,
gevestigd te Sittard,
eiseressen, hierna: Intergarde, respectievelijk Fortas, tezamen eiseressen,
advocaat mr. M.F. Benningen,
tegen:
1.[gedaagde sub 1] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
gedaagde sub 1, hierna [gedaagde sub 1] ,
advocaat mr. R.A. Wijnands,
en
2. [gedaagde sub 2] ,
wonende te [woonplaats 2]
gedaagde sub 2, hierna: [gedaagde sub 2] ,
advocaat mr. J. Schepers.
Gedaagden sub 1 en 2 zullen hierna tezamen [gedaagden] c.s. worden genoemd.
1.Het verloop van de procedure
1.1.
Het verdere verloop van de procedure in zaak C/03/231071 / HA ZA 17-59 blijkt uit:
- het vonnis in het incident van 22 december 2017;
- de zijdens gedaagden genomen akte uitlating productie 49 en toepasselijkheid algemene voorwaarden;
- de conclusie van repliek met de producties 51 en 52;
- de conclusie van dupliek.
1.2
Nadat partijen vonnis hebben gevraagd, is vonnis bepaald.
1.3
Het verloop van de procedure in zaak C/03/236044 / HA ZA 17-286 blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de zijdens [gedaagde sub 1] genomen conclusie van antwoord in vrijwaring met producties;
- de zijdens [gedaagde sub 2] genomen conclusie van antwoord met producties;
- het proces-verbaal van comparitie van 7 november 2017.
1.4
Tenslotte is vonnis bepaald.
1.5
In beide zaken heeft de rechtbank nadat is bepaald dat vonnis zal worden gewezen, partijen meegedeeld dat het vonnis wordt gewezen door een andere rechter dan de rechter ten overstaan van wie partijen hebben gecompareerd. Geen der partijen heeft vervolgens de wens geuit opnieuw te willen compareren.
2.De feiten in zaak C/03/231071 / HA ZA 17-59
2.1
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of onvoldoende gemotiveerd betwist staat het volgende vast.
a. [eiseres] is een groothandel in ijzer- en metaalwaren. Zij heeft een productielocatie op de [adres 1] te Maastricht waar zij in elk geval “coils” (grote rollen staal) verwerkt door deze bijvoorbeeld in platen te knippen.
b. [eiseres] heeft in 2008 met Intergarde, een beveiligings- en bewakingsbedrijf, een “Overeenkomst Abonnement Alarmcentrale (hierna OAA, productie 9 dagvaarding) gesloten. De OAA houdt in, voor zover relevant:
“
1 Algemeen
1 Algemeen
1 Het beveiligingssysteem van [naam bv] BV wordt aangesloten op de alarmcentrale van
Intergarde.
1.2
Intergarde verplicht zich de hieronder nader omschreven diensten te verrichten:
Na een ontvangen alarmmelding zal Intergarde die procedure aanhouden welke vooraf in overleg met [naam bv] BV schriftelijk is overeengekomen. Dc procedure ligt vast in een,
bij deze overeenkomst, behorend actiepatroon. Indien er structurele wijzigingen in deze procedure of personen worden aangebracht, dient deze bijlage, voorzien of begeleid van de wijziging(en), te worden geretourneerd aan de alarmcentrale van Intergarde.
1.3
Wijzigingen op de afgesproken procedure, tijdelijk of structureel, dienen tijdig en altijd schriftelijk aan Intergarde bekend te worden gemaakt.”.
Genoemd actiepatroon houdt in, kort gezegd (nr. 22 dagvaarding en nr. 2.21 antwoord), dat bij alarm (dat kan bijvoorbeeld zijn het feitelijk afgaan van alarm, maar ook verboden uitschakeling van het alarm) [naam bv] , adres [adres 2] moet worden gebeld. Bij geen gehoor of als de telefoon opnemende persoon op het adres [adres 2] de opdracht geeft uit te rukken, moet worden gebeld met nummer [telefoonnummer] . Dit was in 2013 een nummer waarop Fortas antwoordde.
c. De op de OAA van toepassing zijnde algemene voorwaarden houden in, voor zover relevant (pag. 7-8 dagvaarding):
ARTIKEL 2
Lid 1 Met het sluiten van een overeenkomst zoals hier bedoeld, verplicht Intergarde b.v. zich tot het verrichten van normale diensten van beveiliging en bewaking. (…)
Lid 2 Intergarde b.v. is gehouden haar diensten en werkzaamheden naar beste weten en kunnen te verrichten met inachtneming van de van overheidswege gestelde eisen voor particuliere beveiligingsorganisaties.
(…)
ARTIKEL 14
Lid 1 Intergarde b.v. is slechts aansprakelijk voor schade van de cliënt die het gevolg is van grove onachtzaamheid of opzet bij het personeel of de leiding van Intergarde b.v. indien en voorzover de grove onachtzaamheid of opzet door de cliënt wordt aangetoond. De aansprakelijkheid voor schade als gevolg van grove onachtzaamheid of opzet, wordt in de volgende leden geregeld.
Lid 2 Verdwijning van goederen, waarvan de oorzaak is gelegen in een duidelijk aantoonbare tekortkoming van een werknemer van Intergarde b.v. bij de uitvoering van de werkzaamheden: de schadevergoeding is beperkt tot maximaal € 500.000,00 per gebeurtenis.
d. [eiseres] heeft met M Bewaking en Beveiliging in maart 2005 een “Alarmopvolgings Overeenkomst” (hierna AO, productie 5 dagvaarding) gesloten. Deze AO houdt in, voor zover relevant:
“
Werkzaamheden
Werkzaamheden
Beveiligingsorganisatie de alarmopvolging 24h per dag 7 dagen in de week verricht voor cliënt bij (…) [naam bv] [adres 1] Maastricht (…)”.
Op die door partijen ondertekende AO is vermeld dat de algemene voorwaarden van M Bewaking en Beveiliging van toepassing zijn. Die voorwaarden (productie 5 conclusie van antwoord) houden in, voor zover relevant:
“(…)
Artikel 13
M Bewaking & Beveiliging is slechts aansprakelijk voor schade van de Cliënt die het gevolg is van grove onachtzaamheid of opzet bij het personeel of de leiding van M Bewaking & Beveiliging, indien en voor zover de grove onachtzaamheid of opzet door de Cliënt wordt aangetoond.”
Artikel 14
Lid 1 M Bewaking &Beveiliging is niet aansprakelijk voor bedrijfsschade.
Lid 2 M Bewaking & Beveiliging is niet aansprakelijk voor vervolgschade.
Artikel 15
Lid 1 De aansprakelijkheid van M Bewaking & Beveiliging is beperkt tot een bedrag van
vijftigduizend Euro per gebeurtenis of reeks van gebeurtenissen met een en dezelfde oorzaak, met een maximum per Cliënt van vijfhonderdduizend Euro per jaar.”
e. Op 30 oktober 2009 vindt bij de Kamer van Koophandel de eerste inschrijving plaats van Nimo Mobile B.V. Deze voert onder meer als handelsnaam “M Bewaking en Beveiliging” (productie 7 dagvaarding). Op 9 juli 2010 is M Bewaking & Beveiliging overgenomen door Nimo Security Groep B.V. (nr. 2.14 antwoord). Bij brief van 19 oktober 2012 (productie 8 dagvaarding) delen Nimo Mobile B.V. en Fortas op briefpapier van Nimo Mobile B.V. [eiseres] mee, voor zover van belang:
“(…) Nimo en Intergarde zijn beiden werkzaam op het gebied van Mobiele Surveillance in
Zuid-Oost Nederland. (…) Nimo en Intergarde hebben dan ook besloten om deze samenwerking te intensiveren en vorm te geven. Daartoe hebben beide ondernemingen een nieuw bewakingsbedrijf opgericht: Fortas Mobiele Surveillance B.V. (…)
Voor de werkzaamheden die vanaf 5 november verricht worden, ontvangt u de factuur
vanuit Fortas Mobiele Surveillance B.V. (…)
Er wordt door onze operationele medewerkers contact met u opgenomen (…). We maken dan meteen gebruik van dit contact om alle informatie die we met u gedeeld hebben te verifiëren en vast te leggen. (…)”.
f. Fortas is rechtsopvolgster van Nimo Mobile B.V. Nimo Mobile B.V. is rechtsopvolgster van M Bewaking en Beveiliging. Fortas en [eiseres] hebben geen afzonderlijke overeenkomst met elkaar gesloten. Fortas verricht wel dezelfde werkzaamheden als voorheen M Bewaking en Beveiliging en heeft vanaf 2012 op haar naam facturen aan [eiseres] gestuurd (productie 6 antwoord) die door [eiseres] zijn betaald. Op die facturen is telkens vermeld dat de algemene voorwaarden van Fortas van toepassing zijn. Voor zover van belang luiden die algemene voorwaarden (productie 7 antwoord) als volgt:
ARTIKEL 12 aansprakelijkheid Pro
12.1
Beperkingen
12.1.1
Opdrachtnemer is uitsluitend aansprakelijk voor directe schade, als gevolg van – door opdrachtgever aan te tonen - grove schuld of opzet van Opdrachtnemer bij de uitvoering van zijn verplichtingen voortvloeiend uit de tussen partijen gesloten overeenkomst. Opdrachtnemer is niet aansprakelijk voor bedrijfs- en gevolgschade, waaronder in ieder geval wordt verstaan geleden verlies en gederfde winst. (…)
12.1.4
De aansprakelijkheid van opdrachtnemer is in ieder geval beperkt tot de hoogte van de overeengekomen vergoeding van opdrachtnemer op jaarbasis, met een maximum van € 10.000,00 per gebeurtenis of reeks van samenhangende gebeurtenissen, en een maximum van € 50.000,00 per opdrachtgever per jaar. De aansprakelijkheid is dan beperkt tot maximaal het bedrag dat door de verzekeringsmaatschappij van opdrachtnemer wordt uitgekeerd.
g. Op zondagavond 20 oktober 2013 rond 18.30 uur is het alarmsysteem van [eiseres] aan de [adres 1] in strijd met de regels uitgeschakeld. De meldkamer van Intergarde ontving een melding van die verboden uitschakeling en de meldkamer heeft de alarmopvolging van Fortas ingeschakeld. Fortas heeft een surveillant naar [adres 1] gestuurd die aldaar [gedaagde sub 1] , een werknemer van [eiseres] , aantrof. De surveillant heeft [gedaagde sub 1] niet weggestuurd noch hem geboden de stoppen met de werkzaamheden die hij verrichtte. Enige tijd later bleek dat [gedaagde sub 1] die avond in elk geval 1 coil in stukken heeft gesneden en samen met zijn neef [gedaagde sub 2] heeft gestolen. Op papier met het logo en naam van Intergarde heeft de surveillant een bezoekrapport van deze gebeurtenis opgemaakt (productie 13 dagvaarding/productie 8 antwoord). In dat rapport is vermeld “
Voor werkzaamheden Alarm uitgeschakeld. Waren niet op de hoogte van tijdsklok van alarmsystemen. Schakelen na het werk zelf weer in” (nr. 33 dagvaarding en pag. 4 productie 4 (Rapport 1) antwoord, met dien verstande dat in productie 4 staat “
tijdsblok” in plaats van “
tijdsklok”).
Voor werkzaamheden Alarm uitgeschakeld. Waren niet op de hoogte van tijdsklok van alarmsystemen. Schakelen na het werk zelf weer in” (nr. 33 dagvaarding en pag. 4 productie 4 (Rapport 1) antwoord, met dien verstande dat in productie 4 staat “
tijdsblok” in plaats van “
tijdsklok”).
h. Kort voor 31 december 2013 heeft [eiseres] gedaagden gemeld dat 31 december 2013 een verplichte verlofdag was voor haar werknemers, dat niemand op de [adres 1] zou werken en dat het alarm die hele dag dus ingeschakeld moest zijn. Op 31 december 2013 is het alarm op enig moment uitgeschakeld. Gedaagden hebben in het geheel niet gereageerd op die uitschakeling. [gedaagden] c.s. hebben op die dag één of meerdere (nrs. 9 en 35 dagvaarding: twee) coils gestolen, al dan niet nadat deze eerst in platen zijn geknipt (nrs. 9 dagvaarding en 5.5 antwoord).
i. Op 10 maart 2014 zijn [gedaagden] c.s. op heterdaad betrapt bij het stelen van coils vanaf [adres 1] .
j. Het hof Den Bosch heeft ten aanzien van [gedaagden] c.s. bij onherroepelijk arrest van 13 oktober 2016 (productie 1 antwoord) bewezenverklaard dat elk van hen “
in de periode van 20 oktober 2013 tot en met 10 maart 2014, in de gemeente Maastricht, tezamen en in vereniging met een ander, meermalen, telkens met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening van het bedrijfsterrein van [naam bv] B.V. heeft weggenomen staal, toebehorende aan [naam bv] B.V., waarbij verdachte en zijn mededader zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft en de weg te nemen goederen onder hun bereik hebben gebracht door middel van een valse sleutel, te weten door buiten reguliere werktijd gebruik te maken van de sleutel van het bedrijfsterrein en de code van het alarm, in het bezit van verdachte (noot rechtbank: in de bewezenverklaring van [gedaagde sub 2] zijn de net genoemde laatste vijf woorden vervangen door
“welke in het bezit was van een mededader van verdachte”) uit hoofde van zijn dienstbetrekking bij [naam bv] BV.” Het hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als “
diefstal door twee of meer verenigde personen. meermalen gepleegd.”, en beiden straf opgelegd. In beide zaken is [eiseres] , die zich heeft gesteld als benadeelde partij, niet-ontvankelijk verklaard met de bepaling dat zij haar eigen kosten dient te dragen.
in de periode van 20 oktober 2013 tot en met 10 maart 2014, in de gemeente Maastricht, tezamen en in vereniging met een ander, meermalen, telkens met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening van het bedrijfsterrein van [naam bv] B.V. heeft weggenomen staal, toebehorende aan [naam bv] B.V., waarbij verdachte en zijn mededader zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft en de weg te nemen goederen onder hun bereik hebben gebracht door middel van een valse sleutel, te weten door buiten reguliere werktijd gebruik te maken van de sleutel van het bedrijfsterrein en de code van het alarm, in het bezit van verdachte (noot rechtbank: in de bewezenverklaring van [gedaagde sub 2] zijn de net genoemde laatste vijf woorden vervangen door
“welke in het bezit was van een mededader van verdachte”) uit hoofde van zijn dienstbetrekking bij [naam bv] BV.” Het hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als “
diefstal door twee of meer verenigde personen. meermalen gepleegd.”, en beiden straf opgelegd. In beide zaken is [eiseres] , die zich heeft gesteld als benadeelde partij, niet-ontvankelijk verklaard met de bepaling dat zij haar eigen kosten dient te dragen.
3.Het geschil in zaak C/03/231071 / HA ZA 17-59
3.1.1
[eiseres] vordert bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. gedaagden hoofdelijk, met dien verstande dat de een betalende de ander voor dat deel van de betaling zal zijn bevrijd, te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan [eiseres] te voldoen, een bedrag van (€ 176.430,27 + €4.349,50) = € 180.779,77, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro, vanaf 5 september 2014, althans vanaf de dag der dagvaarding, althans vanaf de datum van het te wijzen vonnis, tot aan de dag der algehele voldoening;
II. gedaagden hoofdelijk, met dien verstande dat de een betalende de ander voor dat deel van de betaling zal zijn bevrijd, te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan [eiseres] te voldoen de buitengerechtelijke incassokosten ad € 9.731,50, althans ad € 2.539,30, althans een ander door de Rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf de dag der dagvaarding, althans vanaf de datum van het te wijzen vonnis, tot aan de dag der algehele voldoening;
III. gedaagden hoofdelijk, met dien verstande dat de een betalende de ander voor dat deel van de betaling zal zijn bevrijd, te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan [eiseres] te voldoen de kosten van deze procedure, en, voor het geval voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro te rekenen vanaf de datum waarop deze termijn verstrijkt tot aan de dag der al gehele voldoening;
IV. gedaagden hoofdelijk, met dien verstande dat de een betalende de ander voor dat deel van de betaling zal zijn bevrijd, te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan [eiseres] te voldoen de nakosten, te begroten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- te vermeerderen met de kosten van het betekeningsexploot in geval van betekening nadat veertien dagen zijn verstreken na de datum van het in dezen te wijzen vonnis en gedaagden niet vrijwillig aan de veroordeling hebben voldaan.
3.1.2
[eiseres] stelt dat gedaagden wanprestatie hebben gepleegd omdat zij niet en/of niet goed op de alarmmeldingen hebben gereageerd. Wat 20 oktober 2013 betreft heeft Intergarde ten onrechte niet gebeld met één van de afgesproken contactpersonen toen het alarm afging. Verder is het door gedaagden opgemaakte rapport van de gebeurtenis van 20 oktober 2013 niet terstond aan [eiseres] verstrekt (nr. 33 dagvaarding + derde gedachtestreepje nr. 24, pag. 12 dagvaarding). Het betreffende zondagavond tijdstip, 18.30 uur, is geen overwerktijdstip. De surveillant had moeten constateren dat [gedaagde sub 1] alleen werkzaam was terwijl dit in het betreffende pand wegens de grote industriële machines niet mag. De surveillant heeft [gedaagde sub 1] niet om een identiteitsbewijs gevraagd en hij beschikte niet over een afmeldcode voor een verboden uitschakeling. De fout die is gemaakt op 31 december 2013 bestaat uit het feit dat Intergarde (zie de verklaring van [naam] en [eiseres] in het proces-verbaal van comparitie d.d. 7 november 2017) helemaal niet heeft gereageerd op de alarmmelding. Door dit alles is het [gedaagden] c.s. gelukt om de coils met elektrisch aangedreven machines van [eiseres] op de [adres 1] in stukken te knippen en vervolgens te stelen. Door de aan gedaagden toe te rekenen fout(en) zijn 13 coils gestolen die een inkoopwaarde hebben van in totaal € 144.036,58 excl btw. Deze coils hadden een gezamenlijk gewicht van 341,377 ton. [eiseres] maakte € 82,- winst per ton, zodat de winstderving in totaal € 27.992,91 bedraagt. Er is verder voor € 4.400,78 excl. btw aan plaatmateriaal gestolen. Dit maakt in totaal € 176.430,27 excl. btw. [eiseres] voert verder aan dat zij heeft geprobeerd om haar schade te beperken door zich als benadeelde partij te voegen in de strafprocedure. In die procedure zijn [gedaagden] c.s. niet veroordeeld tot betaling van enig bedrag aan [eiseres] . De door [eiseres] gemaakte kosten in het kader van die strafprocedure bedragen € 4.349,50 excl. btw (nrs. 122-128 dagvaarding).
3.2
Gedaagden betwisten de vordering. Zij voeren aan dat geen sprake is van schade die het gevolg is van grove onachtzaamheid of opzet noch van directe schade, als gevolg van grove schuld of opzet en doen hierbij een beroep op de betreffende algemene voorwaarden.
4.De beoordeling
in zaak C/03/231071 / HA ZA 17-59
4.1
[eiseres] en Intergarde zijn het erover eens dat op hun verhouding de algemene voorwaarden van Intergarde van toepassing zijn. Dit betekent dat Intergarde krachtens art. 14 van Pro haar algemene voorwaarden alleen aansprakelijk is voor schade van [eiseres] die het gevolg is van grove onachtzaamheid of opzet bij het personeel of de leiding van Intergarde (zie rov. 2.1 sub c).
4.2.1
Fortas voert aan dat op de rechtsverhouding tussen [eiseres] en haar, de algemene voorwaarden van Fortas van toepassing zijn. Zij stelt hierbij dat sprake is van een bestendige relatie tussen [eiseres] en haar en dat zij, Fortas, op haar facturen telkens naar die voorwaarden heeft verwezen en [eiseres] die voorwaarden niet uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen (nr. 8.4 e.v. antwoord en nr. 3.1 e.v. akte uitlating productie 49 en toepasselijkheid algemene voorwaarden). De rechtbank begrijpt dat [eiseres] van mening is dat de algemene voorwaarden van M Bewaking & Beveiliging van toepassing zijn (nr. 78 repliek).
4.2.2
Leidraad bij de beantwoording van de vraag welke algemene voorwaarden van toepassing zijn, is HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3013. Ook in die zaak is de eerste dienstverlener overgenomen door een ander, maar is de dienstverlening onveranderd voortgezet. Bij de verandering van identiteit van de dienstverlener is ook een mededelingsbrief gestuurd (zie rov. 2.1 sub e) waarin niet is gerept over van toepassing zijnde algemene voorwaarden en ook in die zaak zijn vervolgens door de nieuwe dienstverlener facturen gestuurd waarop telkens is vermeld dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn. Volgens de Hoge Raad mogen ook onder deze omstandigheden bij de beantwoording van de vraag of partijen zijn overeengekomen de toepasselijkheid van een exoneratieclausule die is vermeld in de algemene voorwaarden van de nieuwe dienstverlener, geen andere maatstaven worden aangelegd dan die welke in het algemeen gelden voor het tot stand komen van een overeenkomst, zoals neergelegd in art. 3:33 en Pro 3:35 BW. Heel kort gezegd betekent dit dus wil, verklaring en vertrouwen.
4.2.3
In deze zaak spelen de volgende omstandigheden:
De oorspronkelijke overeenkomst tussen [eiseres] en M Bewaking & Beveiliging is gesloten in maart 2005. [eiseres] kan worden gezien als een professionele partij die de algemene voorwaarden van M Bewaking & Beveiliging en van Intergarde heeft geaccepteerd. Gesteld noch gebleken is dat [eiseres] over die algemene voorwaarden van M Bewaking & Beveiliging met deze rechtspersoon heeft onderhandeld. Bij brief van 19 oktober 2012 wordt [eiseres] in kennis gesteld dat Fortas overneemt hetgeen tot dusverre door een ander is gedaan. [eiseres] reageert daar niet inhoudelijk op. Van [eiseres] als professioneel ondernemer mag worden verwacht dat zij weet dat beveiligingsbedrijven algemene voorwaarden hanteren en dat die algemene voorwaarden niet persé gelijkluidend zijn. [eiseres] heeft niet aangevoerd dat de maximale bedragen aan schadevergoeding die Fortas bij contracten als de onderhavige hanteert, niet gebruikelijk zijn in de beveiligingssector. Op meer dan 10 van de door Fortas bij antwoord overgelegde facturen is vermeld dat op al haar leveringen van toepassing zijn haar algemene levervoorwaarden, die op verzoek naar de klant toekomen. Gesteld noch gebleken is dat [eiseres] op al die mededelingen/vermeldingen hoe dan ook heeft gereageerd. [eiseres] heeft de betreffende facturen van Fortas aan Fortas betaald. Al deze omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien rechtvaardigen de conclusie dat op de overeenkomst tussen [eiseres] en Fortas de algemene voorwaarden van Fortas van toepassing zijn. De betreffende wil is door Fortas alleen al gelet op de mededeling op de facturen voldoende geuit, [eiseres] heeft in het geheel niet gereageerd op de mededeling dat een ander bedrijf de beveiliging overneemt en heeft telkens de nieuwe facturen betaald. Deze constellatie en deze feiten brengen met zich dat Fortas erop heeft mogen vertrouwen dat [eiseres] met haar stilzwijgen bedoelde in te stemmen met het feit dat zij een andere contractspartner kreeg die andere algemene voorwaarden hanteert dan de voorganger van Fortas.
4.2.4
Het vorenstaande betekent dat Fortas uitsluitend aansprakelijk is voor directe schade, als gevolg van grove schuld of opzet. Haar aansprakelijkheid is in ieder geval beperkt tot de hoogte van de overeengekomen vergoeding van opdrachtnemer op jaarbasis, met een maximum van € 10.000,- per gebeurtenis of reeks van samenhangende gebeurtenissen, en een maximum van € 50.000,- per jaar (rov. 2.1 sub f).
4.3.1
Het eerste verwijt dat [eiseres] gedaagden maakt is dat er op zondagavond rond 18.30 uur op 20 oktober 2013 inadequaat is gehandeld na een verboden uitschakeling van het alarmsysteem (nrs. 9 en 34 dagvaarding). Intergarde heeft die dag niet gebeld conform het actiepatroon (zie rov. 2.1 sub b). Fortas had bij haar bezoek van het bedrijfsterrein op die avond moeten constateren dat sprake was van een zodanige onregelmatigheid dat zij actief had moeten ingrijpen. Zo de medewerker van Fortas al een rapport van de inspectie op die zondagavond heeft gemaakt, heeft die medewerker foutief gehandeld door dit rapport op een plaats te leggen die bereikbaar was voor de dief [gedaagde sub 1] . De betreffende feitelijkheden worden niet bestreden.
4.3.2
Intergarde is alleen maar aansprakelijk voor de schade veroorzaakt door het feit dat zij heeft nagelaten te bellen conform het afgesproken actiepatroon indien dit nalaten kan worden gekwalificeerd als “grove onachtzaamheid”. Om tot dat oordeel te kunnen komen moeten alle omstandigheden van het geval te worden meegewogen. Hier weegt dan met name zwaar dat Intergarde heeft geconstateerd dat er iets aan de hand was op zondagavond 20 oktober 2013 en ook op die constatering heeft gereageerd door Fortas naar [adres 1] te sturen. Die reactie was weliswaar niet conform het actiepatroon, maar niet zodanig inadequaat dat kan worden gezegd dat het niet bellen conform het actiepatroon “grof onachtzaam” is. Intergarde is opmerkzaam genoeg geweest om de uitval van het alarm te constateren en heeft op die uitval gereageerd door Fortas naar de [adres 1] te sturen. Fortas is ook ter plekke geweest, heeft aldaar rond gekeken en [gedaagde sub 1] aangetroffen en bevraagd. Met dit alles is weliswaar niet gereageerd zoals had gemoeten, maar niet zodanig inadequaat dat dit kan worden gekwalificeerd als “grove onachtzaamheid”.
4.3.3
Fortas is alleen maar aansprakelijk voor directe schade als sprake is van grove schuld. Of daarvan sprake is hangt eveneens af van alle omstandigheden van het geval. Een belangrijke omstandigheid is hierbij dat Fortas feitelijk moet reageren bij alarm door inspectie te houden op de plek waar alarm is. Dit betekent dus dat zij ervan moet uitgaan als zij ter plekke komt, dat er iets niet in orde is. Anders gezegd: Fortas dient met een gezonde portie wantrouwen en met voldoende besef van de taak die zij uitvoert, de betreffende inspectie uit te voeren. Hierbij is ook van belang de aard van de plek die zij inspecteert. Bij wijze van voorbeeld: dat een kantoormedewerker op zondag alleen in het kantoor achter de pc aan het werk is, behoort minder bellen te doen rinkelen dan als, zoals in het onderhavige geval, een werknemer kennelijk helemaal alleen op zondagavond bezig is met het bewerken van zware en omvangrijk rollen plaatstaal, terwijl uit de alarmmelding blijkt dat deze werknemer bij het betreden van het terrein op een onjuiste manier met het alarm is omgegaan. De kern van de taak van Forts is juist bewaking en beveiliging tegen, onder meer, diefstal. Al met al zijn die avond door de controleur van Fortas de volgende fouten gemaakt:
- hij is onvoldoende wantrouwig geweest naar aanleiding van de alarmmelding. Juist door die alarmmelding had hij het terrein moeten betreden gewapend met het uitgangspunt dat er iets niet in orde was;
- de controleur had gewapend met het idee dat er iets mis was en gelet op de aard van de werkzaamheden en het tijdstip waarop deze werden verricht het verhaal van de in beginsel illegaal op het terrein verblijvende persoon niet zonder meer mogen geloven en bijvoorbeeld de opdrachtgever moeten (laten) bellen. Duidelijker gezegd: in beginsel moet een beveiligingscontroleur uit de aard van zijn taak ervan uitgaan dat een persoon die niet weet om te gaan met het alarm, illegaal op het terrein verblijft;
- zo de controleur al zo overbluft mocht zijn geweest door de verklaring van [gedaagde sub 1] dat hij die verklaring op dat moment voor zoete koek zou hebben mogen slikken, had van Fortas actieve nacontrole mogen worden verwacht in die zin dat zij een dag later het overwerkverhaal van [gedaagde sub 1] bij [eiseres] had moeten controleren. Door dit alles na te laten is Fortas, gelet op het vak dat zij uitoefent, zodanig naïef geweest dat sprake is van grove schuld.
4.4
[eiseres] verwijt alleen Intergarde dat zij op 31 december 2013 in het geheel niet heeft gereageerd op de uitschakeling van het alarm terwijl [eiseres] kort vóór 31 december 2013 aan Intergarde had doorgegeven dat in elk geval 31 december 2013 de hele dag het alarm ingeschakeld moest zijn (nr. 35 dagvaarding en nrs. 2.39-2.40 conclusie van antwoord).
De kern van de prestatie waartoe Intergarde zich heeft verbonden, is dat zij reageert bij een verboden uitschakeling van het alarm. Indien dit alarm in strijd met de ontvangen instructie wordt uitgeschakeld waarna Intergarde, als degene die juist dit moet signaleren en daarop vervolgens ook moet reageren, in het geheel niets doet, wordt daarmee volledig tekortgeschoten in de nakoming van die kernverplichting van de debiteur. Een dermate volledig tekort schieten moet worden gekwalificeerd als grove onachtzaamheid. Intergarde is dan ook in beginsel aansprakelijk voor de schade die is veroorzaakt door dit tekortschieten. Dat Intergarde, zoals zij aanvoert (nr. 4.8 conclusie van antwoord) per abuis de betreffende mutatie met betrekking tot 31 december 2013 fout heeft genoteerd, maakt dit niet anders. Ook een dergelijke foutieve notering moet in het kader van de door Intergarde uit te voeren verbintenis worden gekwalificeerd als grove onachtzaamheid.
4.5.1
De schade die [eiseres] heeft geleden en die is veroorzaakt door de grove schuld van Fortas bestaat in elk geval uit de coil(s) die [gedaagde sub 1] , al dan niet samen met zijn neef, op 20 oktober 2013 heeft versneden en meegenomen.
Het is verder meer dan aannemelijk dat indien [eiseres] uiterlijk op 21 oktober 2013 zou hebben geweten dat [gedaagde sub 1] haar bestal, [eiseres] maatregelen had genomen, die hadden voorkomen dat deze werknemer na 20 oktober 2013 nog meer diefstallen zou hebben gepleegd. Als [gedaagde sub 1] dan al niet op staande voet zou zijn ontslagen, zouden er in elk geval maatregelen zijn genomen waardoor zou zijn voorkomen dat hij nog meer zou stelen. Een voor de hand liggende maatregel zou bijvoorbeeld zijn het veranderen van de alarmcode waarbij de nieuwe code niet meer aan [gedaagde sub 1] zou zijn gegeven. Daarmee staat ook het causaal verband vast tussen de schade geleden door de door [gedaagden] c.s. gepleegde diefstallen na 20 oktober 2013 en de door Fortas begane fout op 20 oktober 2013.
4.5.2
Het is eveneens voldoende aannemelijk dat als Intergarde haar taak op 31 december 2013 niet met grove schuld had verwaarloosd, Fortas op 31 december 2013 [gedaagde sub 1] op heterdaad had betrapt, waarmee ook een einde aan de diefstallen zou zijn gekomen. Hieruit volgt dat Intergarde aansprakelijk is voor de schade veroorzaakt door alle diefstallen door [gedaagde sub 1] , al dan niet samen met zijn neef, met ingang van 31 december 2013 tot en met de betrapping op heterdaad.
4.5.3
Er zijn niet voldoende feiten komen vast te staan om tot de conclusie te kunnen komen dat Intergarde en/of Fortas geen beroep zouden kunnen doen op de maximering van de mogelijk door hen te betalen schadevergoeding zoals is vermeld in de betreffende algemene voorwaarden. Het bedrag aan te vergoeden schade waartoe Intergarde en/of Fortas zal/zullen worden veroordeeld, is dan ook in geen geval hoger dan de bedragen waartoe de aansprakelijkheid is beperkt zoals die zijn genoemd in de exoneratieclausules.
4.6.1
Intergarde en Fortas hebben aangevoerd dat [eiseres] heeft nagelaten haar schade zoveel mogelijk te beperken en dat aan de zijde van [eiseres] sprake is van eigen schuld.
4.6.2
Ter zake de schadebeperking hebben Intergarde en Fortas aangevoerd dat [eiseres] de door [gedaagde sub 1] gestolen platen die [eiseres] heeft teruggevonden, kan verkopen of had kunnen verkopen. [eiseres] heeft daartegen aangevoerd dat die platen in het kader van haar bedrijfsvoering voor haar, zo begrijpt de rechtbank, hoogstens schrootprijswaarde hadden. De rechtbank sluit niet uit dat één en ander nader door een deskundige moet worden uitgezocht.
4.6.3
Er bestaat geen rechtsregel die in een geval als het onderhavige, waarbij de dief zou kunnen worden aangesproken op grond van onrechtmatige daad en Intergarde en/of Fortas uit hoofde van wanprestatie, met zich brengt dat eerst de dief moet worden aangesproken, zoals gedaagden kennelijk van mening zijn. De betreffende stelling wordt dus gepasseerd.
4.6.4
Gedaagden voeren verder aan dat de schade ook is veroorzaakt door eigen schuld van [eiseres] . Zij heeft (i) geen individuele alarmcodes gegeven aan haar werknemers, maar elke werknemer dezelfde toegangscode gegeven. [eiseres] heeft (ii) haar bedrijfsvoorraad onvoldoende vaak in kaart gebracht zodat pas na lange tijd is opgemerkt dat er coils ontbraken. [eiseres] heeft (iii) niet gereageerd op de haar toegezonden factuur waarin Fortas haar bezoek aan [adres 1] van 20 oktober 2013 in rekening heeft gebracht.
4.6.5
Krachtens art. 6:101 BW Pro wordt de vergoedingsplicht van, in dit geval gedaagden, verminderd indien de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde, [eiseres] , kan worden toegerekend. [eiseres] dient dan anders te hebben gehandeld of zich anders te hebben gedragen dan een redelijk handelend bedrijf als [eiseres] onder de gegeven omstandigheden zou hebben gedaan.
De rechtbank ziet zonder nadere, maar ontbrekende duidelijke toelichting niet dat een redelijk handelend bedrijf wat dit punt betreft anders zou hebben gehandeld.
De rechtbank ziet zonder nadere maar niet gegeven toelichting ook niet dat er minder schade zou zijn geleden indien [gedaagde sub 1] een alleen voor hem geldende individuele toegangscode zou hebben gehad. De schade zou bij een dergelijke verstrekking waarschijnlijk eenvoudiger kunnen worden vastgesteld omdat aan de hand van de inloggegevens kan worden bepaald wie wanneer heeft ingelogd. Causaal verband tussen het ontstaan van de schade en deze wijze van verstrekking van de inlogcodes ziet de rechtbank niet.
4.6.6
De rechtbank kan zonder nadere maar niet gegeven toelichting evenmin vaststellen dat [eiseres] een in haar bedrijfstak ongebruikelijke periodieke termijn heeft gehanteerd voor het in kaart brengen van haar bedrijfsvoorraad. Van gedaagden, die die stelling hebben geponeerd, mag dan in elk geval een naar behoren onderbouwd standpunt worden verwacht welke termijn in de bedrijvende bedrijfstak wordt gehanteerd. Dit ontbreekt. Ook dit argument van gedaagden kan dus niet dienen tot vermindering van de vergoedingsplicht.
4.6.7
Het controlebezoek van Fortas is gefactureerd bij de als productie 37 bij dagvaarding overgelegde factuur. Die factuur is niet zodanig specifiek en concreet dat in het kader van eigen schuld en bezien in het licht van het feit dat aan de zijde van Fortas sprake is van grove schuld, van [eiseres] een andere reactie op die factuur verwacht had mogen worden dan alleen maar betaling. De rechtbank gaat dus ook aan deze stelling voorbij.
De conclusie van dit al is dat geen sprake is van eigen schuld aan de zijde van [eiseres] .
4.7.1
De vordering van [eiseres] bestaat uit de posten (i) 13 gestolen coils (nr. 123 dagvaarding), (ii) gederfde winst van 20% per ton staal, (iii) gestolen plaatmateriaal, (iv) kosten gemaakt als benadeelde partij in het kader van de strafzaak tegen [gedaagden] c.s., (v) wettelijke rente en (vi) buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank zal wat dit betreft partijen allereerst in staat te stellen om met inachtneming van de hiervoor gegeven oordelen en enkele hierna gegeven oordelen, onderling een te betalen schadebedrag vast te stellen. Dit voorkomt mogelijke nadere bewijsopdrachten.
4.7.2
Het komt de rechtbank geraden voor om een enkele post alvast te beoordelen met inachtneming van het feit dat voldoende vaststaat dat gedaagden zullen worden veroordeeld tot betaling van enig bedrag aan schadevergoeding wegens gestolen coils en/of platen. Alleen al uit de bij dagvaarding overgelegde producties 29 en verder blijkt dat buitengerechtelijke incassomaatregelen zijn genomen. De kosten daarvoor komen voor vergoeding in aanmerking conform het gebruikelijke tarief.
4.7.3
[eiseres] heeft zich ingespannen om in het kader van de strafzaak tegen [gedaagden] c.s. laatstgenoemden veroordeeld te krijgen om aan [eiseres] enige schade te vergoeden. Bij succes zou het bedrag waartoe [gedaagden] c.s. zouden worden veroordeeld om aan [eiseres] te betalen, in mindering strekken op de door gedaagden te betalen schadevergoeding. Alleen al om die reden dienen gedaagden de kosten die [eiseres] heeft gemaakt door zich te stellen in de strafzaak, te betalen. De rechtbank zal deze kosten te zijner tijd begroten op twee punten wegens het bijwonen van twee zittingen, van het liquidatietarief.
4.8
Partijen worden in staat gesteld om overeenstemming te bereiken over het door gedaagden aan [eiseres] te betalen bedrag aan schadevergoeding. Indien partijen niet tot overeenstemming weten te komen, kunnen zij dit bij de hierna genoemde rol aan de rechtbank bij akte meedelen onder het opnieuw vragen van vonnis. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
in zaak C/03/2360444 / HA ZA 17-286
4.9
De rechtbank zal, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in de hoofdzaak, iedere beslissing aangehouden.
5.De beslissing
De rechtbank:
In zaak C/03/231071 / HA ZA 17-59:
5.1
stelt partijen in staat om onderling te komen tot vaststelling van het door gedaagden aan [eiseres] te betalen bedrag aan schadevergoeding;
5.2
verwijst de zaak naar de rol van 9 januari 2019 voor uitlating royement dan wel vragen van vonnis;
5.3
houdt iedere verdere beslissing aan;
in zaak C/03/236044 / HA ZA 17-286
5.4
verwijst de zaak naar de rol van 9 januari 2019 voor akte uitlating voortprocederen zijdens eiseressen.
5.5
houdt iedere verdere beslissing aan;
Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Sijmonsma, rechter, en in het openbaar uitgesproken.