ECLI:NL:RBLIM:2018:10046

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Maastricht

zaaknummer: C/03/254158 / HA ZA 18-435

Vonnis bij vervroeging in de incidenten van 17 oktober 2018

in de zaak van

Dirix Elsloo B.V.,

gevestigd te Elsloo,

eiseres in de hoofdzaak,

eiseres in het incident ex art. 223 Rv,

gedaagde in het incident tot vrijwaring en in het voorwaardelijke incident ex art. 223 Rv,

advocaat mr. S.L. Emons,

tegen:

Henssen B.V.,

gevestigd te Schinnen,

gedaagde in de hoofdzaak,

gedaagde in het incident ex art. 223 Rv en eiseres in voorwaardelijke reconventie in dit incident,

eiseres in het incident tot vrijwaring,

advocaten mrs. M.L.M. Kneepkens en V.P.M. Brouns.

Eiseres in de hoofdzaak zal hierna Dirix genoemd worden. Gedaagde in de hoofdzaak zal hierna Henssen worden genoemd.

1.Het verloop van de procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding, tevens bevattende een vordering op de voet van art. 223 Rv, met 17 producties;
de incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring in incident en hoofdzaak, tevens conclusie van antwoord in het incident tot het treffen van een provisionele vordering, tevens voorwaardelijke eis in reconventie in het incident met drie producties;
het antwoord in incident tot oproeping in vrijwaring tevens houdende antwoord voorwaardelijke eis in reconventie in incident met de producties 18 en 19.

1.2.

Ten slotte is vonnis in de incidenten bepaald.

2.De feiten waarvan bij de beoordeling van de incidenten wordt uitgegaan

2.1

De rechtbank gaat bij de beoordeling van de incidentele vorderingen uit van het volgende.

a. Dirix heeft in opdracht van Henssen in onderaanneming in Duitsland vakantiewoningen gesloopt en grondwerk verricht voor nieuwe vakantiewoningen. Dirix heeft Henssen facturen voor deze werkzaamheden gestuurd, waarvan in totaal is betaald € 160.625,- (nr. 2.4 antwoord in incident van Dirix). Niet betaald zijn twee facturen van 23 november 2017, één factuur ad € 19.375,- (laatste termijn) en één factuur ad € 120.800,- (meerwerk).

b. Opdrachtgever van Henssen is Van Heteren Realisatie B.V. en opdrachtgever van deze laatste is Van Wijnen Recreatiebouw B.V.

c. De tussen Dirix en Henssen gesloten overeenkomst (productie 3 Henssen) houdt onder meer in “
facturering in 4 termijnen na rato werkzaamheden en betalingstermijn 45 dagen na factuurdatum, onder voorbehoud van tijdige betaling door hoofdaannemer.”

3.De incidentele vorderingen

3.1.1 Dirix vordert op de voet van art. 223 Rv bij wege van voorlopige voorziening dat Henssen voor de duur van het geding wordt veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Dirix te betalen € 140.175,-, het bedrag van de twee facturen van 23 november 2017 opgeteld, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, als voorschot op de door Henssen te betalen facturen, onder veroordeling van Henssen in de kosten van het incident.

Dirix legt daaraan ten grondslag dat de facturen van 23 november 2017 van € 19.375,- (laatste termijn) en van € 120.800,- (meerwerk) opeisbaar zijn.

3.1.2 Henssen voert verweer.

3.2.1 Henssen vordert in het vrijwaringsincident dat zij én in het door Dirix ingestelde incident ex art. 223 Rv én in de hoofdzaak mag oproepen in vrijwaring Van Heteren Realisatie B.V. (hierna Van Heteren). Zij vordert verder in voorwaardelijke reconventie in het door Dirix ingestelde incident, dat aan de toewijzing van de incidentele vordering van Dirix de voorwaarde wordt verbonden dat Dirix gedurende de looptijd van de procedure een bankgarantie stelt ter hoogte van het toegewezen voorschot.

Henssen legt aan de vordering tot oproeping in vrijwaring ten grondslag dat Van Heteren als opdrachtgever van Henssen aan Henssen moet betalen dat bedrag waartoe Henssen eventueel wordt veroordeeld om aan Dirix te betalen.

Aan haar voorwaardelijke reconventionele vordering legt Henssen ten grondslag dat er een reëel risico bestaat dat Dirix niet in staat is om enig bedrag terug te betalen indien de vordering van Dirix in de hoofdzaak zal worden afgewezen.

3.2.2 Dirix heeft in randnr. 1.2 van haar antwoord vermeld dat zij ermee kan instemmen dat Van Heteren in vrijwaring wordt opgeroepen. Zij voert verweer tegen de vordering van Henssen inhoudende dat zij, Dirix, een bankgarantie moet stellen.

4.De beoordeling

in de incidenten

Het incident tot oproeping in vrijwaring

4.1

De rechtbank stelt voorop dat Henssen Van Heteren in vrijwaring wil oproepen in het door Dirix opgeworpen incident ex art. 223 Rv én in de door Dirix ingestelde vordering in de hoofdzaak. Deze vorderingen kunnen worden toegewezen indien Henssen eventuele voor haar nadelige gevolgen ten gevolge van deze procedures tussen haar en Dirix kan afwentelen op, in dit geval, Van Heteren.

In dit vrijwaringsincident kan er van worden uitgegaan, met inachtneming van het feit dat Dirix ermee kan instemmen dat Van Heteren in vrijwaring wordt opgeroepen en gelet op hetgeen door Henssen als onderbouwing is aangevoerd, dat een mogelijke veroordeling van Henssen op de vordering van Dirix kan worden afgewenteld op Van Heteren. De vorderingen zullen dan ook worden toegewezen.

4.2

In beginsel brengt dit oordeel met zich dat de beoordeling van de vordering van Dirix ex art. 223 Rv moet worden aangehouden (zie art. 209 Rv). De onverwijlde spoed van die vordering brengt echter met zich dat de rechtbank deze vordering toch bij dit vonnis zal behandelen. De rechtbank wijst hierbij op het feit dat de inleidende dagvaarding met daarin de vordering ex art. 223 Rv aan Henssen is betekend op 30 juli 2018 voor de zitting van 5 september 2018. Dit betekent dat van Henssen in het incident ex art. 223 Rv in het kader van voortvarend procederen, mocht worden verwacht dat zij de vrijwaringsoproeping zou hebben gedaan voor de dag dat de hoofdzaak moest dienen conform art. 210 eerste lid Rv.

4.3

De kosten van dit incident zullen worden aangehouden tot het eindvonnis in de hoofdzaak.

Het door Dirix in conventie ingestelde incident ex art. 223 Rv en de reconventie in dat incident

4.4

Henssen heeft in randnr. 7 van haar conclusie onbestreden gesteld dat de tussen Dirix en Henssen gesloten overeenkomst (productie 2 dagvaarding/productie 3 Henssen) onder meer inhoudt “
facturering in 4 termijnen na rato werkzaamheden en betalingstermijn 45 dagen na factuurdatum, onder voorbehoud van tijdige betaling door hoofdaannemer.” Henssen heeft verder onbestreden aangevoerd dat deze hoofdaannemer de laatste termijn niet aan haar, Henssen, heeft betaald. Daarmee is de factuur tot betaling van de laatste termijn niet opeisbaar, zodat die vordering in dit incident alleen al om die reden niet kan worden toegewezen.

4.5

Bij brief van 27 maart 2018 (productie 8 dagvaarding) van (de raadsman van) Henssen is aan (de raadsman van) Van Heteren meegedeeld, kort gezegd, dat de omstandigheden ongebruikelijk omvangrijke fundering, omvangrijk grondwerk en aanwezigheid dieren tot extra werkzaamheden hebben geleid die op basis van de opdracht en de algemene voorwaarden voor rekening komen van Van Heteren en dat, als de extra werkzaamheden kwalificeren als meerwerk, de bevestiging voor het verrichten daarvan ter plaatse meermaals door de uitvoerders van Van Heterern mondeling is gegeven. Samenvattend stelt Henssen in die brief vervolgens dat Van Hetereren aan Henssen is verschuldigd € 120.800,- in verband met de extra werkzaamheden en nog een bedrag van € 19.612,71. Uit de inleidende dagvaarding blijkt dat het door Dirix gevorderde bedrag onder meer is gegrond op werkzaamheden verband houdende met in elk geval ongebruikelijk omvangrijke fundering en vleermuizen en vogelnestjes. De rechtbank leidt daaruit af, in samenhang met het feit dat het door Henssen genoemde bedrag in haar brief van € 120.800,- overeenstemt met het bedrag in de meerwerkfactuur, dat deze werkzaamheden zijn uitgevoerd door Dirix. Henssen maakt geen enkel voorbehoud in de brief van 27 maart 2018 wat de verrichting van het meerwerk betreft. In haar conclusie in het incident licht Henssen niet voldoende toe waarom haar brief van 27 maart 2018 niet kan worden beschouwd als een erkenning van het feit dat overeengekomen meerwerk is verricht door Dirix. In dit incident staat dan ook zodanig voldoende vast dat Dirix meerwerk heeft verricht, dat haar vordering in beginsel kan worden toegewezen. De rechtbank acht het voldoende aannemelijk dat Dirix uit hoofde van het verrichte meerwerk anderen, zoals de personen die het werk feitelijk hebben uitgevoerd, moet betalen, zodat voorbij wordt gegaan aan de stelling van Henssen dat Dirix niet heeft bewezen dat zij uit hoofde van dat verrichte meerwerk verplichtingen heeft jegens derden. Daarmee is het spoedeisend belang gegeven.

4.6

In genoemde brief van 27 maart 2018 en in de als productie 9 bij dagvaarding overgelegde brief van (de raadsman van) Van Heteren van 4 mei 2018 blijkt dat er verschil van mening bestaat over onder meer de omvang van het meerwerk en de kwaliteit van het verrichte werk. Dit brengt met zich dat in dit incident in elk geval niet het volledig gefactureerde bedrag aan meerwerk mag worden toegewezen. Dirix heeft wat dit betreft subsidiair gevorderd dat de rechtbank zelf een bedrag kan bepalen. De rechtbank zal dit bedrag bepalen op 20% van de vordering, dus op € 24.160,-.

4.7

Gelet op het vorenstaande is voldaan aan de voorwaarde waaronder de reconventionele vordering in dit incident is ingesteld, zodat die vordering moet worden beoordeeld. Uit het ter zake door Henssen aangevoerde kan onvoldoende worden afgeleid dat Dirix te zijner tijd niet in staat zou zijn het bedrag van € 24.160,- terug te betalen mocht haar vordering in de hoofdzaak volledig worden afgewezen. De vordering tot het stellen van een bankgarantie wordt daarom afgewezen.

4.8

Partijen zijn, gelet op het voorgaande, in dit incident over en weer zodanig op enkele punten in het ongelijk gesteld dat de kosten van dit incident in conventie en reconventie worden gecompenseerd.

in de hoofdzaak

4.9

Henssen heeft in de hoofdzaak op de rol van 17 oktober 2018 een conclusie van antwoord genomen, zodat de rechtbank haar niet in staat hoeft te stellen dit te doen. Beide partijen hebben tevens verhinderdata opgegeven voor een mogelijk te gelasten comparitie na antwoord. De rechtbank zal hierna in de hoofdzaak een dag en tijdstip bepalen voor de bij deze gelaste comparitie na antwoord.

Elke andere beslissing zal worden aangehouden.

5.De beslissing

De rechtbank:

In het incident ex art. 223 Rv in conventie en voorwaardelijke reconventie

5.1.

veroordeelt Henssen om aan Dirix te betalen € 24.160,-;

5.2

compenseert de kosten van dit incident aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

5.3

verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

5.4

wijst het meer of anders gevorderde af;

In het door Henssen opgeworpen incident tot oproeping in vrijwaring

In het art. 223 Rv incident:

5.5

staat toe dat Van Heteren Realisatie B.V., gevestigd te (7554) Hengelo, door Henssen wordt gedagvaard tegen de terechtzitting van 28 november 2018;

5.6

houdt de beslissing omtrent de kosten van het incident aan;

in de hoofdzaak

5.7

staat toe dat Van Heteren Realisatie B.V., gevestigd te (7554) Hengelo, door Henssen wordt gedagvaard tegen de terechtzitting van 28 november 2018;

5.8

houdt de beslissing omtrent de kosten van het incident aan;

in de hoofdzaak

5.9

gelast een comparitie van partijen en wel op vrijdag, 25 januari 2019, 13.30 uur te houden in de rechtbank Limburg, locatie Maastricht ten overstaan van mr. Sijmonsma;

5.1

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Sijmonsma, rechter, en in het openbaar uitgesproken.