ECLI:NL:RBLIM:2017:6879

Uitspraak

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Roermond

Zaaknummer: 5940750 \ AZ VERZ 17-87

Beschikking van de kantonrechter van 17 juli 2017

in de zaak van:

de rechtspersoonlijkheid bezittende stichting

STICHTING PRAKTIJKONDERWIJS ROERMOND E.O.,

gevestigd te Roermond,

werkgever,

gemachtigde mr. V.L.S. van Cruijningen,

verzoekende partij in het verzoek, verwerende partij in het zelfstandig verzoek,

tegen:

[werknemer],

wonend [adres werknemer] ,

[woonplaats werknemer] ,

werknemer,

gemachtigde mr. L.M.J. Corvers, ARAG SE,
verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het zelfstandig verzoek.

Partijen zullen hierna Praktijkonderwijs Roermond en [werknemer] worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het op 1 mei 2017 ter griffie ontvangen verzoekschrift

- het op 9 juni 2017 ter griffie ontvangen verweerschrift tevens houdende een zelfstandig verzoek

- de op 14 juni 2017 ter griffie ingekomen reactie van verzoekster op het verweerschrift en het zelfstandig verzoek

- de mondelinge behandeling van 19 juni 2017.

1.2.

Daarna is beschikking bepaald.

2.De feiten

2.1.

[werknemer] , geboren op [geboortedag werknemer] 1962, is op 1 februari 2007 bij Praktijkonderwijs Roermond in dienst getreden en vervult thans de functie van docent tegen een salaris van € 3.978,00 bruto per maand.

2.2.

Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Voortgezet Onderwijs van toepassing.

2.3.

Voordat [werknemer] in dienst trad bij Praktijkonderwijs Roermond was hij werkzaam als instructeur bedrijfsbeveiliging. Daarvoor, van 1998 tot 2003/2004, was hij als militair werkzaam bij Defensie.

2.4.

Praktijkonderwijs Roermond biedt aan ongeveer 180 leerlingen praktijkonderwijs. Het praktijkonderwijs komt voort uit wat voorheen voortgezet speciaal onderwijs voor moeilijk lerende kinderen werd genoemd en richt zich op scholieren die niet beschikken over de capaciteiten om een diploma te behalen in een van de leerwegen van het VMBO

(of hoger).

2.5.

Op 8 januari 2015 vindt er een gesprek plaats tussen de directeur-bestuurder en [werknemer] naar aanleiding van diverse signalen die de directeur-bestuurder van leerlingen en collega’s heeft ontvangen over angst die voor [werknemer] bestaat.

In de periode van 15 januari 2015 tot 7 april 2015 volgt [werknemer] een video-interactietraining bij [X] waarin zijn houding tijdens zijn werkzaamheden centraal staat.

2.6.

Op 20 april 2015 wordt met [werknemer] een functioneringsgesprek gevoerd. Het verslag van dit gesprek vermeldt dat [werknemer] positiever en zichtbaarder is geworden, zijn best doet, meer ontspannen is en beter contact heeft met leerkrachten. Met de leerlingen gaat het ook beter en de directeur-bestuurder heeft geen signalen meer gehad.

2.7.

In november 2015 wordt de directeur/bestuurder van de school geattendeerd op uitlatingen van [werknemer] op Facebook. [werknemer] wordt hierop door de directeur/bestuurder aangesproken tijdens een gesprek op 19 november 2015. [werknemer] biedt zijn excuses aan en verwijdert direct de foto’s en zijn Facebookpagina.

2.8.

Eind 2015 ontvangt Praktijkonderwijs Roermond een anonieme brief ondertekend door “een verontruste ouder”, welke brief de seksuele voorkeuren van [werknemer] als onderwerp heeft. In de brief wordt eveneens vermeld dat [werknemer] zou beschikken over wapens en er worden foto’s bijgevoegd. De briefschrijver dreigt met openbaarmaking van de gegevens. Op 14 januari en 15 januari 2016 wordt een en ander door Praktijkonderwijs Roermond met [werknemer] besproken.

Op 18 januari 2016 vindt er over het onderwerp nog een gesprek plaats, in het bijzijn van een collega.

2.9.

Op 2 februari 2016 vindt er een gesprek plaats tussen de adjunct-directeur en de moeder van een mentorleerling, [leerling A] , over een gedragsschrift dat [werknemer] voor deze leerling tijdens de lessen wil hanteren.

2.10.

Op 15 februari 2016 heeft Praktijkonderwijs Roermond een gesprek met de ouder en de begeleidster van een leerling van [werknemer] , [leerling B] . Zij hebben op 27 januari 2016 een schriftelijke klacht ingediend met betrekking tot het optreden van [werknemer] tijdens een huisbezoek. Op 15 februari 2016 wordt de klacht ook met [werknemer] besproken.

De klacht wordt gegrond verklaard.

2.11.

Bij e-mailschrijven van 16 februari 2017 aan [werknemer] geeft de directeur/bestuurder onder meer het volgende aan:
“Ik ga me ook beraden op wat ik in deze nog voor jou kan betekenen want zoals aangegeven lijkt mij weer een traject niet zinvol. Dit is echt een herhaling van zetten.”

2.12.

[werknemer] meldt zich vervolgens met ingang van 17 februari 2016 ziek.

2.13.

Op 22 februari 2016 oordeelt de bedrijfsarts dat [werknemer] voorlopig niet kan starten met re-integreren en dat de reden van het verzuim mogelijk is gelegen in ziekte of gebrek.

2.14.

Op 14 maart 2016 adviseert de bedrijfsarts Praktijkonderwijs Roermond om binnen een tot twee weken een afspraak in te plannen in het kader van het onderhouden van regelmatig contact tussen werkgever en werknemer, maar daarbij inhoudelijke werk- en/of functioneringsaspecten niet aan bod te laten komen.

2.15.

In een e-mail van 17 juni 2016 aan de directeur-bestuurder geeft [werknemer] aan dat zijn klachten werkgerelateerd zijn en dat dit ten onrechte nog niet is meegenomen in een herziening van de probleemanalyse.

2.16.

Op 9 september 2016 oordeelt de bedrijfsarts dat [werknemer] op dat moment niet geschikt is voor eigen en voor passend werk. De bedrijfsarts is van mening dat [werknemer] per 19 september 2016 kan starten voor 3 tot 4 uur per dag in aangepast werk.

2.17.

Op 19 september 2016 vindt er naar aanleiding van het advies van de bedrijfsarts een gesprek plaats tussen [werknemer] , de directeur/bestuurder en de heer [bestuursondersteuner Vizyr] (bestuursondersteuner Vizyr). Tijdens dat gesprek geeft de directeur/bestuurder aan dat zij, alvorens er gesproken wordt over re-integreren, wilt spreken over het feit dat zij [werknemer] niet geschikt acht voor zijn functie en hem niet langer vindt passen binnen het team. Zij adviseert [werknemer] om een jurist in te schakelen.

2.18.

Op 3 oktober 2016 vindt er een gesprek plaats, waarbij [werknemer] wordt bijgestaan door zijn gemachtigde.

2.19.

Op 5 oktober 2016 geeft de bedrijfsarts aan dat [werknemer] als situationeel arbeidsongeschikt moet worden gezien.

2.20.

Bij brief van 7 oktober 2016 laat de gemachtigde van [werknemer] weten dat hij - zodra hij daartoe in staat is te achten - bereid is tot het volgen van een coachingstraject evenals een mediationtraject.

2.21.

Bij brief van 20 oktober 2016 deelt de gemachtigde van Praktijkonderwijs Roermond aan de gemachtigde van [werknemer] onder meer mee dat de directie gedurende zijn afwezigheid zowel vanuit het team als vanuit de leerlingen nog meer signalen ontving die het beeld van de tekortkomingen van [werknemer] in met name houding en gedrag hebben bevestigd.

2.22.

Partijen voeren begin november 2016 overleg over een vertrekregeling, welk overleg niet tot enig resultaat heeft geleid.

2.23.

In november 2016 wordt in opdracht van Praktijkonderwijs Roermond een onderzoek gestart naar het functioneren, de houding en het gedrag van [werknemer] .

Daarvoor worden alle collega’s en leerlingen van de school uitgenodigd. Op basis van vrijwilligheid worden gesprekken met hen gevoerd. Het onderzoek wordt uitgevoerd door mr. M.J.J. Rutten, werkzaam bij Capra Advocaten. Op 16 februari 2017 wordt door

mr. Rutten een Rapportage van bevindingen uitgebracht.

2.24.

Op 17 januari 2017 oordeelt de bedrijfsarts dat [werknemer] per 1 april 2017 arbeidsgeschikt is voor eigen werk indien herstel vordert zoals verwacht.

2.25.

Op 17 februari 2017 oordeelt het UWV naar aanleiding van een aanvraag van [werknemer] om een deskundigenoordeel over de re-integratie-inspanningen van Praktijkonderwijs Roermond:
“De door de werkgever uitgevoerde re-integratie-inspanningen zijn tot nu toe niet voldoende. De werkgever heeft niet gezorgd voor voldoende adequate re-integratie-inspanningen.”

2.26.

Op 22 maart 2017 oordeelt de verzekeringsarts van het UWV dat [werknemer] per 1 april 2017 niet geschikt te achten is voor het eigen werk.

3.Het geschil

3.1.

Praktijkonderwijs Roermond verzoekt de tussen haar en [werknemer] bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van (ernstig) verwijtbaar handelen (artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e Burgerlijk Wetboek (hierna: BW)). Subsidiair verzoekt zij ontbinding op grond van ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid (artikel 7:669 lid 3, sub d BW), meer subsidiair wegens een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3, sub g BW) en uiterst subsidiair op grond van andere omstandigheden (artikel 7:669 lid 3, sub h BW).

3.2.

[werknemer] voert verweer en concludeert primair tot afwijzing van het ontbindingsverzoek. Daarnaast verzoekt [werknemer] dat de kantonrechter zal bepalen dat hij binnen een week na dagtekening van de beschikking wordt opgeroepen door de bedrijfsarts, op straffe van een dwangsom.

Subsidiair, bij toewijzing van het verzoek tot ontbinding, verzoekt [werknemer] , kort gezegd:

in geval van (ernstig) verwijtbaar handelen: toekenning van een transitievergoeding,
in geval van ongeschiktheid, een verstoorde arbeidsverhouding en/of andere omstandigheden: toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding.

3.3.

Praktijkonderwijs Roermond voert verweer tegen de tegenverzoeken van [werknemer] .

3.4.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

[werknemer] heeft allereerst aangevoerd dat zijn ontslag wellicht niet verzocht wordt wegens ziekte maar dat het wel verband houdt met ziekte. Met name de twee incidenten in februari vonden plaats kort voordat hij uitviel wegens een nekhernia en burn-out klachten. Die klachten waren negatief van invloed op zijn functioneren zodat er wel degelijk een verband is tussen zijn ziekte en de verzochte ontbinding.

De kantonrechter deelt die opvatting niet. Gelet op de motivering van het ontbindingsverzoek vormen deze incidenten hooguit de druppel die de emmer heeft doen overlopen. Maar druppels kunnen niet overlopen als niet eerst de emmer gevuld is. Kortom, er is – in ieder geval in de ogen van Praktijkonderwijs Roermond – veel meer aan de hand en die “historie” houdt geen verband met de ziekte van [werknemer] .

Er is dus niet gebleken dat het onderhavige verzoek verband houdt met een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670, leden 1 tot en met 4 en 10 van het BW, of enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst.

Ter zitting is wel gebleken dat [werknemer] nog steeds arbeidsongeschikt is. Dit opzegverbod staat gezien artikel 7:671b lid 6 BW echter niet in de weg aan een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Derhalve komt de kantonrechter toe aan een inhoudelijke beoordeling van het verzoek.

4.2.

De kantonrechter stelt bij de beoordeling voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW in verbinding met artikel 7:671b lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [werknemer] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).

Primair: verwijtbaar handelen als bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e BW

4.3.

Praktijkonderwijs Roermond voert primair aan dat de redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst is gelegen in verwijtbaar ongepast gedrag van

[werknemer] in de richting van ouders, leerlingen en collega’s, in dier voege dat hij:

leerlingen afblafte, uitschold, buitenproportioneel strafte of anderszins verbaal ongepast bejegende, met als gevolg dat hij een onveilig onderwijsklimaat heeft doen ontstaan,
ouders in gesprekken met hun kinderen negeerde, geen hand gaf of anderszins onbeleefd tegemoet trad;
ten aanzien van zijn leerlingen ongerechtvaardigd onderscheid maakte tussen ‘lievelingen’ en ‘lammelingen’;
denigrerend gedrag vertoonde naar collega’s, in het bijzonder door een vrouwelijke collega ( [Z] ) in het bijzijn van anderen te kleineren.

Praktijkonderwijs Roermond wijst ter adstructie van haar verzoek onder meer op de inhoud van de Rapportage van bevindingen van 16 februari 2017, de verslaglegging over de klacht van [leerling B] en de verklaringen die zijn gevoegd bij haar brief van 7 november 2016.

Ter onderbouwing van de subsidiaire grondslag van haar ontbindingsverzoek, te weten de ongeschiktheid voor het verrichten van de bedongen arbeid, verwijst Praktijkonderwijs Roermond eveneens naar de hierboven opgesomde gedragingen die aan [werknemer] worden verweten. Met name vanaf 2014 is in toenemende mate zorg en ontevredenheid ontstaan over het functioneren van [werknemer] , meer in het bijzonder diens houding en gedrag. Gedurende het dienstverband is aan [werknemer] voldoende gelegenheid geboden zijn functioneren te verbeteren. Reeds vóór 2014 is er een intervisietraject geweest, is er een cursus pedagogische tact aangeboden en gevolgd, en in januari 2015 is de directeur/bestuurder een verbetertraject gestart met een tweede intervisietraject aan het begin.

Meer subsidiair stelt Praktijkonderwijs Roermond dat de arbeidsverhouding vooral vanwege de gedragingen van [werknemer] dusdanig verstoord is geraakt dat een vruchtbare samenwerking blijvend niet meer tot de mogelijkheden behoort.

4.4.

[werknemer] herkent zich over het algemeen niet in de verwijten die aan zijn adres worden gemaakt. Hij erkent wel dat hij streng is, maar ontkent onder andere dat hij buitenproportionele straffen zou toepassen en leerlingen zou afblaffen.

Uit de door Praktijkonderwijs Roermond overgelegde verslagen blijkt niet dat [werknemer] niet goed zou functioneren. Wel blijkt hieruit duidelijk een hulpvraag: een vraag om ondersteuning in verband met de hoge werkdruk die [werknemer] ervaarde.

Naar aanleiding van het gesprek van 8 januari 2015 over de signalen die de directie over hem kreeg, heeft [werknemer] een video interactietraining voorgesteld. Deze training heeft een positief effect gehad: waar nodig heeft [werknemer] zijn houding aangepast. [werknemer] heeft daarnaast inderdaad ook een training pedagogische tact doorlopen, maar dit was een verplicht bijscholingstraject voor het hele team en had niets van doen met zijn functioneren. Er is geen sprake geweest van een verbetertraject. Vervolgens volgde in november 2015 de kwestie met betrekking tot Facebook. Deze had niets te maken met zijn functioneren. [werknemer] is uitgevallen met een nekhernia en burn-out verschijnselen. Deze zijn van invloed geweest op zijn gedrag voor zijn uitval op 17 februari 2016.

Vervolgens heeft Praktijkonderwijs Roermond de deur direct dicht gegooid.

[werknemer] heeft meerdere malen een mediationtraject, verbetertraject, en 2e spoortraject voorgesteld. Daar werd niet op ingegaan.

Doel van het onderzoek dat Praktijkonderwijs Roermond heeft opgestart was niet het onderzoeken of er nog enig draagvlak was om [werknemer] weer te laten re-integreren op diens eigen werkplek, maar het vormen van een dossier, en tevens het laten escaleren van de kwestie. [werknemer] vreesde voor de onafhankelijkheid, nu het onderzoek werd uitgevoerd door een kantoorgenoot van de gemachtigde van Praktijkonderwijs Roermond. Daarnaast werden een aantal door [werknemer] aangedragen mensen niet gehoord.

4.5.

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Praktijkonderwijs Roermond voldoende aannemelijk gemaakt dat het gedrag van [werknemer] tegenover diverse leerlingen en collega’s niet altijd beantwoordt aan de eisen die zij daaraan stelt. De kantonrechter begrijpt dat de leerlingen van deze specifieke school een zeer kwetsbare doelgroep vormen, waarmee op een zorgvuldige manier moet worden omgegaan. Overigens ontkent [werknemer] dat ook niet maar stelt hij dat hij juist daarom zoveel mogelijk duidelijkheid probeert te scheppen naar die leerlingen toe. Over hoe hij dat doet verschilt men kennelijk van mening.

Hoe dan ook, bij de beoordeling van een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van verwijtbaar handelen of nalaten wordt door de kantonrechter niet getoetst aan onkunde of onmacht van de werknemer maar aan onwil of moedwil. De werkgever moet duidelijk maken, en bij betwisting aannemelijk maken, dat de werknemer zich niet wil aanpassen en dat niet kan worden volstaan met een minder ingrijpende disciplinaire maatregel dan ontslag, of dat het verweten handelen of nalaten zo ernstig is dat een disciplinaire maatregel niets zal veranderen aan de noodzaak van ontslag.

4.6.

In het kader van die toetsing stelt de kantonrechter vast dat niet is gebleken dat Praktijkonderwijs Roermond vóór januari 2015 duidelijk met [werknemer] heeft besproken dat zijn gedrag moest veranderen. Dit is door Praktijkonderwijs Roermond ter zitting ook erkend. Op 8 januari 2015 heeft de directeur-bestuurder [werknemer] voor het eerst duidelijk aangesproken op zijn gedrag. De kantonrechter constateert dat [werknemer] , hoewel hij zich niet in alle ‘klachten’ herkende, deze kritiek ter harte heeft genomen en in de periode januari-april 2015 een video-interactie traject heeft gevolgd. Uit het verslag van het functioneringsgesprek van 20 april 2015 blijkt dat het functioneren van [werknemer] op dat moment op vele fronten beter ging en dat de directeur-bestuurder geen verdere signalen meer heeft ontvangen. Kennelijk ontving zij ook in de maanden daarna geen signalen meer.

Uit het vorenstaande blijkt dus niet van enige onwil bij [werknemer] om zijn gedrag aan te passen en in overeenstemming te brengen met de eisen van Praktijkonderwijs Roermond.

4.7.

In november 2015 volgt dan het ‘Facebook-incident’. Op zijn facebookpagina komen uitlatingen van [werknemer] terecht met betrekking tot zijn seksuele voorkeur. Die seksuele voorkeur is overigens volstrekt legaal, wat de directeur van Praktijkonderwijs Roermond ook vernam toen ze hiernaar bij de politie navraag deed. De kantonrechter is van oordeel - en Praktijkonderwijs Roermond zegt dit ook zo te zien - dat het hier om het privéleven van [werknemer] gaat waar de school buiten staat. Naar het oordeel van de kantonrechter kunnen deze uitlatingen van [werknemer] in privétijd niet als verwijtbaar worden gekwalificeerd.

Toch spreekt Praktijkonderwijs Roermond [werknemer] hierop aan. Zij stelt dat zij er voor wil waken dat de school en/of [werknemer] door bepaalde uitingen op sociale media in diskrediet wordt gebracht.

Wat hiervan moge zijn, [werknemer] heeft de betreffende uitingen en zijn Facebookaccount vervolgens verwijderd. Daarmee toonde hij wederom bereidheid aan om rekening te houden met de wensen en gevoeligheden van de school en zijn gedrag aan te passen.

4.8.

In januari 2016 vinden er opnieuw gesprekken plaats met [werknemer] ; ditmaal over een anonieme brief die Praktijkonderwijs Roermond eind december 2016 heeft ontvangen. Deze brief had betrekking op de Facebookuitingen van [werknemer] , die in november 2015 ook al met hem besproken waren. Hem wordt nogmaals op het hart gedrukt dat hij zich als leraar in een kwetsbare positie bevindt en dat het van belang is om privé dusdanig te handelen en zich naar buiten toe dusdanig te uiten, dat de school daar geen hinder van ondervindt.

De kantonrechter begrijpt niet zo goed welk verwijt [werknemer] hier nu eigenlijk wordt gemaakt. [werknemer] heeft dan immers al vanwege een kwestie - waar de school eigenlijk buiten staat - zijn facebookpagina verwijderd en daarmee zijn goede wil getoond. Als er dan zo een anonieme brief binnen komt zou de kantonrechter verwachten dat de school die als niet relevant passeert, of zelfs de werknemer waar mogelijk ondersteunt. Waarom nogmaals tegen [werknemer] gezegd zou moeten worden dat hij zich de reputatie van Praktijkonderwijs Roermond ter harte moet nemen ontgaat de kantonrechter. Als verwijt aan het adres van [werknemer] kan dit voorval in ieder geval niet dienen.

4.9.

Eind januari 2016/begin februari 2016 volgt dan de kwestie over het bijhouden van een gedragsschriftje voor een mentorleerling, [leerling A] , van [werknemer] . De kantonrechter stelt vast dat deze kwestie is uitgesproken met de moeder van de betreffende leerling. Uit het gespreksverslag en de schriftelijke reactie van [werknemer] blijkt naar het oordeel van de kantonrechter niet van enig verwijtbaar handelen van de laatste.

4.10.

Op 15 februari 2016 bespreekt Praktijkonderwijs Roermond met [werknemer] een schriftelijke klacht over het gedrag van [werknemer] tijdens een huisbezoek aan een leerling, [leerling B] . Eerder die dag heeft Praktijkonderwijs Roermond met de indieners van de klacht, de moeder en haar begeleidster, gesproken.

[werknemer] heeft aangegeven dat hij zich niet kan herinneren dat het oudergesprek is verlopen zoals door de moeder en haar begeleidster van [leerling B] is weergegeven. Hij erkende wel dat hij soms angst kan opwekken en autoritair kan overkomen. Daarna heeft Praktijkonderwijs Roermond de klacht gegrond verklaard. Naar het oordeel van de kantonrechter staat echter geenszins vast dat de gang van zaken zoals die door de moeder en haar begeleidster is geschetst de juiste is. Zou de klacht al enige grond hebben, dan is evenmin de ernst van het voorval in voldoende mate komen vast te staan. Praktijkonderwijs Roermond heeft een en ander echter zonder meer voor waar aangenomen en eigenlijk op dat moment het besluit genomen dat er een einde diende te komen aan het dienstverband met [werknemer] .

4.11.

Op grond van het voorgaande komt de kantonrechter tot de conclusie dat geenszins is komen vast te staan dat [werknemer] bewust en moedwillig gerechtvaardigde wensen van Praktijkonderwijs Roermond naast zich neer legt. In tegendeel, [werknemer] staat open voor wensen om zich aan te passen en rekening te houden met de belangen van de school. Evenmin zijn de gedragingen van [werknemer] , indien al verwijtbaar, niet van dien aard dat wel vaststaat dat een minder vergaande maatregel dan ontslag geen soelaas zou kunnen bieden. Van een voldragen “e-grond” is naar het oordeel van de kantonrechter dan ook geen sprake.

Subsidiair: ongeschiktheid voor het verrichten van de bedongen arbeid als bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel d BW

4.12.

Praktijkonderwijs Roermond heeft subsidiair aan haar ontbindingsverzoek ten grondslag gelegd dat [werknemer] ongeschikt is voor de functie van docent.

Ingevolge artikel 7:669, lid 3, onderdeel d is een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor arbeidsomstandigheden van de werknemer.

4.13.

Praktijkonderwijs Roermond stelt zich op het standpunt dat [werknemer] voldoende in de gelegenheid is gesteld om zijn functioneren te verbeteren maar hij weer laat zien dat hij niet aan de eisen van de school kan voldoen. [werknemer] betwist dat.

De kantonrechter overweegt dat een verbetertraject betrekking dient te hebben op voor een werknemer kenbare tekortkomingen in de uitoefening van zijn functie. Het dient voor een werknemer helder te zijn wat precies van hem ter verbetering van zijn tekortkomingen wordt verwacht en hij dient de gelegenheid te krijgen zijn gedrag aan te passen. Zoals hiervoor al werd overwogen is van een dergelijk traject sprake vanaf januari 2015.

[werknemer] heeft de video-interactietraining gevolgd gedurende een periode van drie maanden (17 januari – 15 april 2015). De resultaten van deze training waren positief en het gedrag van [werknemer] beantwoordde meer en meer aan de verwachtingen, aldus Praktijkonderwijs Roermond. Dan vinden de drie hiervoor besproken incidenten (Facebook, [leerling A] en [leerling B] ) plaats en trekt Praktijkonderwijs Roermond de conclusies dat “het nu wel lang genoeg heeft geduurd” en “dat [werknemer] het nooit zal leren”. Maar als men de situatie tegen het licht houdt rijst bij de kantonrechter de vraag waar die conclusies dan op zijn gebaseerd.

Immers, het “facebook” incident gaat niet over zijn houding binnen school maar betreft zijn privéomgeving. Daarnaast heeft hij aangetoond ook in zo een situatie rekening te willen houden met de gevoeligheden binnen Praktijkonderwijs Roermond.

“ [leerling A] ” is evenmin een incident, in ieder geval niet in de zin dat daaruit volgt dat [werknemer] niet goed zou functioneren.

Wellicht is er discussie mogelijk rondom het voorval met de leerling “ [leerling B] ” in februari 2016. Maar als [werknemer] zich niet correct heeft gedragen – hij zelf erkent dat niet - betreft dat één enkele keer nadat het verbetertraject begin 2015 is ingezet. Praktijkonderwijs Roermond breidt dit voorbeeld verder uit met enkele voorbeelden betreffende de houding en het gedrag van [werknemer] uit het verleden, te weten van vóór januari 2015 en constateert dan dat [werknemer] niet past binnen de school. De vraag is of dat kan.

4.14.

De kantonrechter is van oordeel dat het functioneren van [werknemer] voordat het verbetertraject werd ingezet in zoverre betekenis heeft dat een vergelijk gemaakt kan worden tussen toen en nu. Daardoor kan de voortgang die eventueel met het verbetertraject is geboekt beoordeeld worden. Hem nu echter alsnog zelfstandig “afrekenen” op eventuele voorvallen uit die tijd - gelegen vóór de aanvang van het kenbare verbetertraject - gaat de kantonrechter te ver.

Enerzijds heeft het opgestarte verbetertraject wel degelijk resultaat laten zien. Anderzijds is Praktijkonderwijs Roermond er niet in geslaagd het omstreden voorval met [leerling B] zodanig duidelijk uit de verf te laten komen dat het de kantonrechter duidelijk is geworden dat [werknemer] zou disfunctioneren. Zeker niet in die mate dat het dienstverband nu zou moeten eindigen. Dat betekent dat het subsidiaire verzoek tot ontbinding eveneens zal worden afgewezen.

Meer subsidiair: een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel g BW

4.15.

Praktijkonderwijs Roermond heeft meer subsidiair aan het ontbindingsverzoek ten grondslag gelegd dat er sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie.

De kantonrechter heeft hiervoor reeds vastgesteld dat Praktijkonderwijs Roermond vanaf de eerste ziektedag van [werknemer] aangestuurd heeft op zijn vertrek. Het verbetertraject voortzetten had volgens haar geen zin terwijl zij in de periode daarna bewust niet heeft meegewerkt aan de re-integratie van [werknemer] .

Toen in oktober 2016 duidelijk werd dat [werknemer] niet wilde vertrekken maar zijn baan wenste te behouden, heeft Praktijkonderwijs een onderzoek gestart naar de ervaringen van collega’s, ouders en leerlingen met [werknemer] , zogenaamd om het draagvlak van [werknemer] binnen de school te onderzoeken. Dit onderzoek is uitgevoerd door een juriste die verbonden is aan het advocatenbureau dat Praktijkonderwijs Roermond heeft ingehuurd om haar bij te staan in de ontslagprocedure tegen [werknemer] . Daarbij komt dat [werknemer] wel de gelegenheid kreeg om namen te noemen van personen waarvan hij vond dat die ook gehoord moesten worden maar dat Praktijkonderwijs Roermond vervolgens eigenhandig besloot alleen die personen te horen die ten tijde van het onderzoek nog aan de school verbonden waren of daar les kregen. Daarmee ontstaat bij de kantonrechter op zijn minst de indruk dat Praktijkonderwijs Roermond bewust gestuurd heeft op de uitkomst. Het onderzoek is schoolbreed uitgezet en is uitgemond in de Rapportage van bevindingen van 17 februari 2017.

4.16.

Door collega’s, leerlingen en ouders te vragen een oordeel te geven over de persoonskenmerken van [werknemer] , heeft Praktijkonderwijs Roermond naar het oordeel van de kantonrechter een terugkeer van [werknemer] volstrekt onmogelijk gemaakt. De kantonrechter ziet namelijk niet hoe een leraar, die zo openlijk onderwerp is gemaakt van een onderzoek naar zijn functioneren, nog terug zou kunnen komen en met enig gezag zijn functie weer zou kunnen oppakken. De kantonrechter is van oordeel dat door deze handelwijze van Praktijkonderwijs Roermond een weg terug voor [werknemer] definitief is afgesneden. Daarmee staat vast dat er sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie en staat ook vast dat deze verstoorde arbeidsverhouding een duurzaam karakter heeft, zodat met voortzetting van het dienstverband geen redelijk doel meer is te bereiken.

4.17.

Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat de door Praktijkonderwijs Roermond naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond opleveren voor ontbinding, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel g BW. Het is de kantonrechter verder gebleken dat herplaatsing van [werknemer] binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is en evenmin in de rede ligt.

De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van Praktijkonderwijs Roermond zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden.

4.19.

Uit artikel 7:673 lid 1 BW volgt dat Praktijkonderwijs Roermond aan [werknemer] een transitievergoeding verschuldigd is indien – kort gezegd – de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op verzoek van Praktijkonderwijs Roermond is ontbonden. Aan deze beide voorwaarden is voldaan. De kantonrechter kent aan [werknemer] indachtig het bepaalde in artikel 7:673 lid 2 BW derhalve een transitievergoeding toe ten bedrage van € 30.089,00 bruto.

4.20.

[werknemer] heeft daarnaast verzocht aan hem een billijke vergoeding toe te kennen. Voor toekenning van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:671b lid 8 onderdeel c BW is vereist dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Praktijkonderwijs Roermond. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Praktijkonderwijs Roermond zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als Praktijkonderwijs Roermond grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als Praktijkonderwijs Roermond een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie:
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier naar het oordeel van de kantonrechter voor. Praktijkonderwijs Roermond heeft immers ernstig verwijtbaar gehandeld door in februari 2016 aan te sturen op zijn vertrek, bewust geen medewerking te verlenen aan voortzetting van het verbetertraject en re-integratie, en uiteindelijk in november 2016 een schoolbreed onderzoek uit te zetten waardoor [werknemer] feitelijk aan de schandpaal werd genageld. Een terugkeer op de werkvloer werd hierdoor volstrekt onmogelijk.

4.21.

Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende.

De billijke vergoeding dient ter compensatie voor de werknemer nu de arbeidsovereenkomst is geëindigd als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en wordt toegekend naast de transitievergoeding. Wat betreft de hoogte van de billijke vergoeding heeft de Hoge Raad recent belangrijke aanwijzingen gegeven in het “Hairstyle” arrest (ECLI:NL:HR:2017:1187). Hoewel dit arrest gewezen is met betrekking tot de billijke vergoeding ex artikel 7:681 lid 1 onder a BW (de werknemer kan vernietiging van het ontslag vragen maar kiest in plaats daarvan voor een billijke vergoeding) en het in dit geval gaat om een billijke vergoeding zoals geregeld in artikel 7:671b lid 8 onder c BW ziet de kantonrechter in dat arrest toch de nodige aanwijzingen voor de vaststelling van de billijke vergoeding in deze zaak.

4.22.

Uitgangspunt is dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op een niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. Daarbij zal de hoogte van de vergoeding in relatie staan tot het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Voorts wordt van de rechter verwacht dat hij inzicht geeft in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid.

4.23.

De eerste component die de kantonrechter van belang acht bij het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding is de mate van verwijtbaarheid van het handelen en of nalaten van de werkgever sec, dus geabstraheerd van de eventuele gevolgen voor de werknemer. Hiervoor heeft de kantonrechter al aangegeven waarom hij de opstelling van Praktijkonderwijs Roermond jegens [werknemer] in hoge mate verwijtbaar acht. Daarvoor dient [werknemer] gecompenseerd te worden. Anders dan tot nu toe wel werd aangenomen blijkt uit voornoemd arrest van de Hoge Raad echter dat de billijke vergoeding niet als een “strafsanctie” mag worden beschouwd. De kantonrechter zal dat dan ook niet doen.

Er zijn geen richtlijnen voor het bepalen van deze component van de billijke vergoeding, wat de wetgever overigens ook zo heeft gewenst. Alles afwegende acht de kantonrechter in dit geval een bedrag ad € 15.000 een billijke compensatie voor deze component van de billijke vergoeding.

4.24.

Een vraagpunt blijft in de ogen van de kantonrechter, ook na het Hairstyle-arrest, in hoeverre de gevolgen van het ontslag voor [werknemer] een andere component vormen die mogen meewegen bij het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding. De Hoge Raad schrijft in overweging 3.4.4.:

“in een geval waarin de opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigbaar is, kan geen doorslaggevende betekenis worden toegekend aan de doelstelling van de Wwz om de werkgeverskosten van – rechtmatig gegeven – ontslag te verlagen. De gevolgen van een dergelijk ontslag kunnen dan ook, voor zover deze zijn toe te rekenen aan de werkgever op grond van het aan hem te maken verwijt, niet geacht worden in alle gevallen reeds volledig te zijn gecompenseerd door een eventuele transitievergoeding”.

De Hoge Raad noemt dus de mogelijkheid om de gevolgen van het ontslag mee te nemen in de hoogte van de billijke vergoeding in die gevallen waarin de opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigbaar is – maar de werknemer kiest voor een billijke vergoeding. Ook elders in het arrest wordt nadrukkelijk deze situatie genoemd. In dit geval is echter van een andere billijke vergoeding sprake, namelijk die waarbij de werkgever voortduren van de arbeidsovereenkomst onmogelijk heeft gemaakt door ernstig verwijtbaar te handelen en de kantonrechter de arbeidsovereenkomst vervolgens ontbindt. Bestaat in deze situatie ook de mogelijkheid om de gevolgen van het ontslag bij de hoogte van de billijke vergoeding te betrekken?

4.25.

Het stelsel van de Wwz verzet zich niet ertegen dat met de gevolgen van het ontslag rekening wordt gehouden bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding waarop de wet een werknemer aanspraak geeft omdat de werkgever van het ontslag als zodanig een ernstig verwijt kan worden gemaakt, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het de werkgever te maken verwijt (HR. r.o. 3.4.3.). Met andere woorden – zo begrijpt de kantonrechter - de ernst van de gevolgen voor de werknemer kunnen wel degelijk van belang zijn bij het bepalen van de mate van verwijtbaarheid van het gedrag van de werkgever, en daarmee voor de hoogte van de billijke vergoeding

Bovendien ziet de kantonrechter vooralsnog niet in wat het wezenlijke verschil is tussen een situatie waarin de opzegging vernietigbaar is, maar de werknemer daar niet voor kiest, en de situatie waarin de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt omdat de houding van de werkgever hem geen andere mogelijkheid heeft opengelaten. In beide gevallen handelt de werkgever in hoge mate onjuist waardoor er een einde komt aan de arbeidsovereenkomst. Ook in dat laatste geval moet toch geen betekenis worden toegekend aan de doelstelling van de Wwz, om de werkgeverskosten van een ontslag te verlagen.

Daarbij komt ook nog overweging 3.4.5. in het Hairstyle-arrest waar de Hoge Raad schrijft:

“Doordat, zoals hiervoor overwogen in 3.4.4, bij het vaststellen van de billijke vergoeding rekening kan worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, kan met die vergoeding ook worden tegengegaan dat werkgevers voor een vernietigbare opzegging kiezen omdat dit voor hen voordeliger is dan het op juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst of het in stand houden daarvan”.

Ook die overweging is hier aan de orde, nu de werkgever bewust een terugkeer van de werknemer frustreert en daarmee wellicht voordeliger af denkt te zijn dan bij voortzetting van het verbetertraject van [werknemer] .

De kantonrechter komt dan ook tot de conclusie dat ook in deze situatie de gevolgen van het ontslag niet per definitie reeds volledig zijn verdisconteerd in de transitievergoeding en dat deze een component vormen die deel uit maakt van de hoogte van de billijke vergoeding.

4.26.

Wat betreft het vaststellen van de hoogte van deze component noemt de Hoge Raad vervolgens een aantal omstandigheden die een rol spelen. Genoemd worden de duur van de dienstbetrekking, het loon dat de werknemer nog verdiend zou hebben bij voortduren van de arbeidsovereenkomst, de vraag of en wanneer de werkgever de arbeidsovereenkomst alsnog had kunnen laten eindigen, eventuele andere inkomsten van de werknemer en de transitievergoeding. Gelet op deze omstandigheden komt de kantonrechter tot navolgende becijfering van de gevolgen van het ontslag voor [werknemer] .

4.27.

Volgens [werknemer] bedraagt zijn bruto maandsalaris € 4.629,00 inclusief emolumenten. Praktijkonderwijs Roermond heeft daartegen geen verweer gevoerd, zodat de kantonrechter van dat bedrag zal uitgaan. Op grond van de voor [werknemer] geldende regelingen en bijzondere toeslagen gaat de kantonrechter uit van een werkloosheidsuitkering van 70%. Hij ontvangt straks dus nog € 3.240,03 zodat de schade als gevolg van het ontslag € 1.388,97 per maand bedraagt.

[werknemer] is 55 jaar oud. Zijn kansen op de arbeidsmarkt schat de kantonrechter in als bijzonder klein, zeker ook gelet op de smet die als gevolg van het ontslag aan hem zal kleven. De kantonrechter houdt dan ook geen rekening met nog te verwerven inkomsten uit dienstverband.

Anderzijds is een dienstverband ook geen levensverzekering en kan er niet zonder meer van uitgegaan worden dat hij, bij voortduren van het dienstverband, tot zijn pensioengerechtigde leeftijd voor Praktijkonderwijs Roermond werkzaam zou zijn gebleven. Vermoedelijk is de kans op een voortijdige beëindiging van een dienstverband als docent wegens bijvoorbeeld een reorganisatie of faillissement klein maar is de kans op uitval wegens arbeidsongeschiktheid aanzienlijk groter. Tenslotte speelt in dit geval natuurlijk ook nog de ervaringsregel dat indien de arbeidsovereenkomst niet ontbonden zou zijn, een der partijen zich vroeg of laat toch weer bij de kantonrechter zou hebben gemeld met een nieuw verzoek tot ontbinding.

Alles overwegende gaat de kantonrechter uit van een periode van 3 jaar dat het dienstverband anders nog voortgeduurd zou hebben. De schade die [werknemer] dan lijdt als gevolg van het ontslag bedraagt 36 x € 1.388,97, zijnde afgerond € 50.000,00.

4.28.

Deze schade wordt echter deels gecompenseerd door de transitievergoeding ad

€ 30.089,00. De transitievergoeding is bedoeld als een tegemoetkoming in de kosten van activiteiten om weer een baan te vinden en de inkomensschade. De kantonrechter vindt het redelijk dat het deel van de transitievergoeding dat betrekking heeft op de inkomensschade in mindering wordt gebracht op de hiervoor becijferde gevolgschade. Dat geldt echter niet voor dat deel dat voor verwervingskosten is bedoeld omdat anders inbreuk wordt gemaakt op de doelstelling van de transitievergoeding. Juist een persoon als [werknemer] zal naar verwachting een behoorlijk deel van de transitievergoeding moeten aanwenden om nog enige kans te maken op de arbeidsmarkt. De kantonrechter zal van de transitievergoeding een deel groot € 10.000 bestempelen als een bijdrage in de kosten van verwerving. Het restant ad € 20.089,00 komt in mindering op de hiervoor becijferde schade als gevolg van het ontslag zodat een schade resteert van € 29.911,00. Dit bedrag zal de kantonrechter meenemen in de hoogte van de billijke vergoeding.

4.29.

Op grond van de componenten die hiervoor zijn besproken becijferd de kantonrechter de billijke vergoeding op € 44.911,00 bruto (€ 15.000,00 en € 29.911,00). Nu er overigens niets is aangedragen met betrekking tot de hoogte van de billijke vergoeding zal de kantonrechter de billijke vergoeding ook op dat bedrag vaststellen.

4.30.

Wat betreft de termijn waartegen de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, heeft de kantonrechter vastgesteld dat het ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, zodat er overeenkomstig artikel 7:671b lid 8 onder a BW geen aanleiding bestaat om de duur van de procedure op de opzegtermijn in mindering te brengen.

De kantonrechter zal daarom de arbeidsovereenkomst ontbinden tegen 1 november 2017.

4.31.

Nu aan de ontbinding een vergoeding wordt verbonden, zal Praktijkonderwijs Roermond, gelet op artikel 7:686a lid 6 BW, in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.

4.32.

Praktijkonderwijs Roermond zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van

[werknemer] worden tot op heden begroot op een bedrag van € 400,00 (2.0 punten x

€ 200,00 tarief) wegens salaris gemachtigde.

5.De beslissing

De kantonrechter

bepaalt dat de termijn, waarbinnen Praktijkonderwijs Roermond het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan de (gemachtigde van) [werknemer] ), zal lopen tot 1 september 2017,

voor het geval Praktijkonderwijs Roermond het verzoek niet vóór 1 september 2017 heeft ingetrokken:

5.1.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 november 2017,

5.2.

veroordeelt Praktijkonderwijs Roermond tot betaling van € 30.089,00 bruto ter zake transitievergoeding,

5.3.

veroordeelt Praktijkonderwijs Roermond tot betaling van € 44.911,00 bruto ter zake billijke vergoeding,

5.4.

veroordeelt Praktijkonderwijs Roermond in de proceskosten, aan de zijde van [werknemer] tot op heden begroot op € 400,00.

5.5.

verklaart deze beschikking voor wat betreft de transitievergoeding, de billijke vergoeding en de proceskostenvergoeding uitvoerbaar bij voorraad,

5.6.

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gewezen door mr. R.A.J. van Leeuwen en in het openbaar uitgesproken.

type: em/RvL

coll: no