Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Maastricht
zaaknummer / rolnummer: C/03/240443 / KG ZA 17-482
Vonnis in kort geding van 19 oktober 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
THEMU RIOOLTECHNIEK EN ONTSTOPPINGSDIENST B.V.,
gevestigd te Sittard, gemeente Sittard-Geleen,
eiseres,
advocaat mr. P.W.A.M. van Roy,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE MEERSSEN,
zetelend te Meerssen,
gedaagde,
advocaat mr. H..J. Stollenwerck.
Partijen zullen hierna Themu en Gemeente genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
– de dagvaarding van 14 september 2017, met producties, 1 tot en met 13,
– de brief van 2 oktober 2017 van de Gemeente met producties 1 tot en met 11,
– de mondelinge behandeling van 5 oktober 2017 met de pleitnota van Themu en de conclusie van antwoord van de Gemeente.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Themu houdt zich bezig met inspectie, reiniging , reparatie en renovatie van rioleringen. Themu is een van de de door de Gemeente op 3 april 2017 uitgenodigde bedrijven om in te schrijven op de meervoudig onderhandse aanbesteding van de raamovereenkomst “kleinschalig rioolwerk 2017-2018”.
2.2.
Op de aanbesteding is de Standaard RAW bepalingen 2015 (hierna: RAW 2015) van toepassing alsmede het gemeentelijk inkoop- en aanbestedingsbeleid. De raamovereenkomst heeft een looptijd tot maximaal 2010 en een financieel belang van circa € 200.000 per jaar. Gunningscriterium is de laagste prijs
2.3.
Op de inschrijfdatum 2 mei 2017 blijkt dat Themu met de laagste prijs heeft ingeschreven. De Gemeente heeft daarop de inschrijfstaat onderzocht en bij e-mail van 3 en 4 mei 2017 vragen gesteld ten aanzien van enkele ingediende eenheidsprijzen.
2.4.
Bij e-mail van 5 mei 2017 heeft Themu deze vragen beantwoord. Dit antwoord luidt voor zover relevant als volgt.
“(...)
Allereerst wil ik vermelden dat wij bij de vorige aanbesteding … dachten een scherpe prijs ingeschreven te hebben, maar de goedkoopste aanbieder zat toen aanzienlijk lager.
Hierover waren wij destijds verbaasd en (onaangenaam) verrast. Daarom hebben we bij de inschrijving van dit jaar in gedachte gehouden dat we extra scherp moesten inschrijven om kans te maken op de opdracht!
Daarom zijn een aantal bestekposten tegen een lagere prijs ingeschreven dan we normaal gesproken gedaan zouden hebben.
Hierover waren wij destijds verbaasd en (onaangenaam) verrast. Daarom hebben we bij de inschrijving van dit jaar in gedachte gehouden dat we extra scherp moesten inschrijven om kans te maken op de opdracht!
Daarom zijn een aantal bestekposten tegen een lagere prijs ingeschreven dan we normaal gesproken gedaan zouden hebben.
Verder zijn er een aantal bestekposten waarvan wij (uit ervaring) vermoeden dat deze niet (of nauwelijks) zullen gaan voorkomen.
Hier hebben wij een bedrag van 1,- euro per bestekpost ingeschreven.
Hier hebben wij een bedrag van 1,- euro per bestekpost ingeschreven.
(...)
Het graafwerk maken van inlaat betonbuis en pvc-buis wordt aangemerkt als “Hoge inschrijfprijs”.
In het verleden hebben wij deze werkzaamheden veelvuldig voor gemeente Meerssen uitgevoerd.
Wij menen ons te herinneren dat we regelmatig geld hierop moesten bijleggen, omdat de ingeschreven prijs te laag was.
Daarom hebben we hierop relatief hoog ingeschreven.
In het verleden hebben wij deze werkzaamheden veelvuldig voor gemeente Meerssen uitgevoerd.
Wij menen ons te herinneren dat we regelmatig geld hierop moesten bijleggen, omdat de ingeschreven prijs te laag was.
Daarom hebben we hierop relatief hoog ingeschreven.
(...)”
Daarbij is ook per bestekpost een toelichting gegeven. Deze luidt voor zover relevant als volgt.
“610010 (…) ingeschreven onder kostprijs
610020 (…) ingeschreven onder kostprijs
(...)
610040 (…) ingeschreven onder kostprijs
610050 (…) ingeschreven onder kostprijs
610060 (…) ingeschreven onder kostprijs
(…)
871010 t.b.v. vrachtauto (…) door zuinig gebruik en goed onderhoud van ons materieel hebben we relatief lage afschrijvingskosten
871020 t.b.v hydraulische graafmachine (…) door zuinig gebruik en goed onderhoud van ons materieel hebben we relatief lage afschrijvingskosten”
2.5.
Op 18 mei 2017 heeft de Gemeente aanvullend enkele bewijsstukken, als bedoeld in artikel 7.3.3 ARW 2015, opgevraagd bij Themu.
2.6.
Uit onvrede over de lange afhandeling en omdat de raamovereenkomst op 1 juli 2017 zou ingaan heeft Themu bij brief van 6 juli 2017 bij de Gemeente haar beklag gedaan, omdat haar inmiddels via-via ter ore was gekomen dat de opdracht aan een ander zou worden gegund.
2.7.
Bij brief van 31 augustus 2017 heeft de Gemeente de inschrijving van Themu ongeldig verklaard. Deze brief luidt voor zover relevant als volgt.
“(...)
De beoordeling heeft bij de gemeente (…) het vermoeden gewekt dat in de door Themu (…) aangeboden eenheidsprijzen niet alle kosten zijn begrepen (…) en dat veel van de door Themu aangeboden eenheidsprijzen abnormaal laag dan wel zeer hoog zijn.
Naar aanleiding van deze vermoedens heeft de Gemeente Themu om een onderbouwing gevraagd voor 86 eenheidsprijzen. Uit de onderbouwing van Themu van de bestekposten 610010 t/m 610070 blijkt dat Themu op die posten onder de kostprijs heeft ingeschreven, omdat zij ervan uitgaat, dat de betreffende bestelposten niet of nauwelijks uitgevoerd zullen worden. Daarnaast blijkt uit de door Themu gegeven toelichting bij bestekpostnummers 871010 en 871020 (…) niet dat de eenheidsprijs van Themu mede brandstofprijzen en arbeidsloon omvat.
Uit de onderbouwing van (…) (bestekpostnummers 321010, 321020, 332090 en 332100) blijkt bovendien dat Themu hoog heeft ingeschreven, omdat zij zich meent te herinneren dat ze in het kader van vergelijkbare werkzaamheden (…) moest toeleggen op de aangeboden prijs. De Gemeente concludeert dan ook dat de aangeboden prijs niet de daadwerkelijke waarde van bovengenoemde bestekposten vertegenwoordigt.
(…) Nu de inschrijving van Themu niet voldoet aan de voorgeschreven Standaard RAW Bepalingen 2015, is de inschrijving ongeldig.
(…) Nu Themu niet (voldoende) bewijst waarom (veel van) de door haar aangeboden eenheidsprijzen zeer laag zijn, merkt de Gemeente de inschrijving van Themu aan als abnormaal lage inschrijving. Op grond daarvan verklaart de Gemeente de inschrijving van Themu (eveneens) ongeldig.
(...)”
2.8.
Bij brief van 12 september 2017 heeft de Gemeente de klacht van Themu van 6 juli 2017 ongegrond verklaard.
3.Het geschil
Themu vordert – samengevat – dat de voorzieningenrechter de Gemeente beveelt de gunningsbeslissing in te trekken en de opdracht aan Themu te gunnen, althans de Gemeente te gebieden over te gaan tot herbeoordeling dan wel heraanbesteding, een en ander op straffe van een dwangsom, en althans - bij afwijzing van het gevorderde - het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, met veroordeling van de Gemeente in de (na)kosten van het geding.
3.1.
Themu legt aan de vordering ten grondslag dat de vertegenwoordiger van Haskoning DHV Nederland B.V. (hierna: Haskoning), dat de aanbesteding voor de Gemeente begeleidde, Themu reeds had aangegeven dat aan haar zou worden gegund. De Gemeente heeft ongemotiveerd het positieve advies van Haskoning naast zich neergelegd en een negatief advies van Adviesbureau Brouwers B.V. gevolgd. Themu stelt dat de inschrijving zich leent voor eenvoudig herstel.
3.2.
Gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De spoedeisendheid vloeit voort uit de aard van de vordering.
4.2.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat de inschrijving van Themu ongeldig is verklaard. Anders dan Themu stelt is derhalve niet vereist dat de kenmerken van de winnende inschrijving aan haar worden medegedeeld. Een motivering van het terzijde leggen volstaat.
4.3.
Centraal staat de vraag of de Gemeente de inschrijving terecht en op goede grond terzijde heeft gelegd, omdat Themu op verschillende bestekposten niet heeft ingeschreven met eenheidsprijzen waarin alle kosten zijn begrepen, dan wel te hoge prijzen heeft geoffreerd.
4.4.
Artikel 01.01.03 lid 2 RAW 2015 luidt, voor zover hier van belang.
2. In elke op te geven prijs per eenheid respectievelijk in elk totaalbedrag van een resultaatsverplichting met de eenheid ‘EUR’ (vóór het subtotaal) dienen te zijn begrepen alle kosten die voor het tot stand brengen van de resultaatsverplichting moeten worden gemaakt, met inbegrip van de tot die resultaatsverplichting behorende (gebundelde) bestekpost(en), doch met uitzondering van de in het navolgende lid bedoelde kosten. Tenzij hiervoor een afzonderlijke voorziening in de overeenkomst is opgenomen, dienen in de op te geven prijs per eenheid of in het op te geven totaalbedrag tevens te zijn begrepen de eventuele opbrengsten die aan de aannemer verblijven en die voortkomen uit het voldoen aan de desbetreffende resultaatsverplichting.
3. In een prijs per eenheid respectievelijk in een totaalbedrag van een resultaatsverplichting met de eenheid ‘EUR’ (vóór het subtotaal) mogen geen eenmalige kosten, uitvoeringskosten, algemene kosten, winst en risico en korting zijn begrepen; deze moeten na het subtotaal worden opgenomen in de desbetreffende posten van de ontleding van de inschrijvingssom.
4.5.
Op grond van vaste rechtspraak moet een inschrijving die in strijd met bovengenoemde bepaling is opgesteld, ongeldig worden verklaard. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver behoort te weten dat eenheidsprijzen alle kosten dienen te bevatten, omdat dit van wezenlijk belang is om de inschrijvingen te kunnen vergelijken. Eventuele kortingen dienen voorts, voor zover deze zijn toegestaan, apart te worden vermeld.
4.6.
Omdat Themu met zoveel woorden toegeeft dat zij onder de kostprijs heeft ingeschreven (zie bestekposten 610010 e.v.) en een bedrag van € 1 heeft geoffreerd, zonder dat uit deze prijs en de toelichting blijkt dat daar daarin álle kosten zijn begrepen, is de inschrijving op goede grond ongeldig verklaard. De toelichting dat de ervaring zou leren dat de kosten niet of nauwelijks zullen voorkomen is immers niet toereikend, omdat deze geen ontleding van de kostprijs verschaft.
4.7.
Indien Themu zou worden toegestaan haar inschrijving aan te passen aan de eisen artikel 01.01.03 RAW 2015, zou de Gemeente het gelijkheidsbeginsel schenden, omdat Themu met kennis van de totaalprijzen van de andere inschrijvers, haar (kost)prijs opnieuw zou kunnen bepalen. Themu is in de gelegenheid gesteld haar prijzen eenmalig toe te lichten. De Gemeente heeft daarmee kunnen volstaan.
4.8.
Een niet reële prijs laten herstellen tot kostprijs, geldt bovendien niet als een eenvoudig herstel. De inschrijving zou worden aangepast en daarmee wordt deze inschrijving materieel gewijzigd en dat is eveneens omwille van het gelijkheidsbeginsel niet toegestaan.
4.9.
Omdat om het bovenstaande de Gemeente al terecht en afdoende gemotiveerd de inschrijving ongeldig heeft verklaard, behoeven de overige bestekposten geen bespreking meer.
4.10.
Voor zover Themu zich heeft beklaagd over de werkwijze van de Gemeente terzake de door haar ingeschakelde begeleider c.q. adviseur van de aanbesteding, is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet is gebleken dat de Gemeente enige zorgvuldigheidsnorm in het algemeen of jegens Themu in het bijzonder heeft geschonden. Ook overigens is niet gebleken uit de overgelegde stukken van de zijde van Themu dat reeds een bindende beslissing was medegedeeld door of vanwege de Gemeente. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver behoort immers te begrijpen dat een begeleider of adviseur daaromtrent geen bindende mededeling zal doen. Uit de overgelegde verklaring van Haskoning blijkt overigens ook dat de interpretatie die Themu aan de correspondentie (per e-mail of telefonisch) geeft niet wordt gedeeld.
De Gemeente heeft voorts aangegeven dat de verhouding tot haar adviseur(s) een interne aangelegenheid betreft, waaromtrent zij aan de inschrijvers geen verantwoording hoeft af te leggen. De voorzieningenrechter volgt de Gemeente daarin zonder meer, nu bovendien onweersproken is gesteld dat het advies van de oorspronkelijke adviseur niet voldeed aan de eisen die de Gemeente in het licht van de behoorlijke toepassing van de regelgeving daaraan moet stellen.
4.11.
De vordering moet derhalve worden afgewezen.
4.12.
Themu zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. Deze worden aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.434, 00 (€ 618 griffierecht en € 816 salaris advocaat).
4.13.
De voorzieningenrechter ziet geen termen om dit vonnis (voor wat de proceskostenveroordeling betreft) niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vordering af,
5.2.
veroordeelt Themu in de kosten van het geding aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.434,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.J. Otto en in het openbaar uitgesproken. [1]