ECLI:NL:RBLIM:2016:855

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Roermond

zaaknummer / rolnummer: C/04/112765 / HA ZA 11-622

Vonnis van 20 januari 2016

in de zaak van

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ALMELO,

zetelend te Almelo,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. R. Blom,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LPM I B.V.

voorheen

[X] VASTGOED GROEP B.V.,

gevestigd te Weert,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. R.G. Gebel.

Partijen zullen hierna de gemeente en [X] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 27 februari 2013
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 11 december 2013
het proces-verbaal van voortzetting getuigenverhoor van 15 januari 2014
de conclusie na enquete tevens akte wijziging eis zijdens de gemeente
de antwoordconclusie na enquete zijdens [X]
de antwoordakte wijziging eis van 18 juni 2014
de beslissing van de rolrechter van 18 juni 2014
de antwoordakte wijziging eis van 16 juli 2014
de beslissing van de rolrechter van 16 juli 2014
de conclusie na enquete zijdens [X]
de antwoordconclusie na enquete zijdens de gemeente
de akte uitlating producties zijdens [X]
de akte uitlating zijdens de gemeente.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

in conventie

2.1.

Bij vonnis van 27 februari 2013 heeft de rechtbank de gemeente toegelaten tot het leveren van bewijs dat – kort gezegd – als gevolg van onderhandelingen tussen de gemeente en de Ontwikkelingsmaatschappij het bedrag van € 1.005.746,00 als gefixeerd bedrag aan verschuldigde leges is komen vast te staan. Daarnaast heeft zij om proceseconomische redenen [X] reeds toegelaten tot het leveren van bewijs dat – eveneens kort gezegd – de verplichtingen van de gemeente zoals opgenomen in de overeenkomst van

28 oktober 2010 te kwalificeren zijn als resultaatsverplichtingen en dat de in deze overeenkomst genoemde compensatieprojecten door de Ontwikkelingsmaatschappij dienden te zijn verkregen voordat de Ontwikkelingsmaatschappij verplicht zou kunnen worden de leges aan de gemeente te voldoen, maar onder de voorwaarde dat de gemeente zou slagen in haar bewijsopdracht.

2.2.

Vervolgens hebben beide partijen vier getuigen laten horen, zowel in enquête als in contra-enquête, waarna de gemeente bij haar conclusie na enquête haar eis heeft gewijzigd, in die zin dat zij nu wettelijke (handels-)rente vordert in plaats van invorderingsrente. De rolrechter heeft deze wijziging reeds toegelaten.

2.3.

Gelet op het bovenstaande zal de rechtbank eerst beoordelen of de gemeente is geslaagd in haar bewijsopdracht.

2.4.

Zoals reeds overwogen heeft de gemeente een viertal getuigen laten horen, en wel de heren [A] en [B] , beiden als ambtenaar werkzaam bij de gemeente, de heer [C] , voormalig wethouder van de gemeente en de heer [D] , extern adviseur bij de gemeente. De vraag die ervolgens beantwoord moet worden, is of (een deel van) deze getuigen aangemerkt moeten worden als partij-getuige. De rechtbank overweegt daarover het volgende. Naar vaste jurisprudentie zijn in het geval van een rechtspersoon aan te merken als partijgetuige statutaire bestuurders en andere wettelijke of statutair tot gerechtelijke vertegenwoordiging van een materiele of formele procespartij bevoegde personen, beoordeeld naar het tijdstip waarop zij als getuige gehoord worden. Nu uit de Gemeentewet volgt dat een gemeente als een publiekrechtelijk rechtspersoon in rechte vertegenwoordigd wordt door haar burgermeester en de heer [C] op het moment van horen burgermeester noch wethouder van de gemeente (meer) was, dient geen van de gehoorde getuigen te worden aangemerkt als partij-getuige. Hun verklaringen hebben derhalve volledige bewijskracht.

2.4.1.

Uit de verklaring van getuige [A] volgt dat, waar voorafgaand aan de onderhandelingen op 28 oktober 2010 en de daaruitvolgende gesloten overeenkomst van dezelfde datum een aantal concepten tussen partijen zijn uitgewisseld, (het bedrag van) de leges niet eerder tussen partijen punt van onderhandeling is geweest. Derhalve moet dit punt pas op de 28e voor het eerst ter bespreking op tafel zijn gekomen. Getuige [B] verklaart vervolgens dat er op die 28e geen discussie is geweest over de hoogte van de leges, “immers die was al via een belastingaanslag opgelegd.”. Getuige [C] kan zich niet herinneren dat de hoogte van de leges tijdens de bespreking ter discussie heeft gestaan. Wel is volgens hem de samenstelling van het bedrag aan de orde geweest om helder te maken waaruit het bedrag bestond. Daartoe was er volgens [C] sprake van een notitie van de gemeente. Uit de verklaring van de getuige [D] volgt iets anders, namelijk dat [X] het niet direct eens was met de stelling van [A] dat op het bedrag niet meer kon worden teruggekomen, maar dat het zo wel in de overeenkomst is opgenomen, als onderdeel van de packagedeal. [A] ten slotte verklaart dat hij van de legesambtenaar een papiertje bij zich had waarop het bedrag van 1.005.746,-- euro stond en dat, omdat er geen bezwaar en beroep was ingediend, het legesbedrag onherroepelijk was. [A] verklaart voorts dat hij kon volstaan met dat papiertje en dat hij niet weet hoe het bedrag van de leges was samengesteld. Ook verklaart hij dat er gesproken is over de hoogte van het legesbedrag in de zin van: kan het ook minder zijn, maar dat hij dat snel heeft afgekapt omdat het bedrag vast stond en hij en de andere vertegenwoordigers van de gemeente geen mandaat hadden om daarover te beslissen. Volgens [A] kon over het schadebedrag wel onderhandeld worden, maar stond de hoogte van de leges vast en heeft [X] uiteindelijk de handtekening onder het contract gezet.

2.4.2.

De rechtbank stelt vast dat de vier getuigen die namens de gemeente bij de onderhandelingen en de uiteindelijke overeenkomst van 28 oktober 2010 waren alle vier een verschillende versie hebben van het punt van de (hoogte van de) leges. In oplopende volgorde: volgens [B] was er helemaal geen discussie, [C] kan zich het niet herinneren maar weet wel dat er een notitie van de gemeente was, [D] verklaart dat [X] het er in eerste instantie niet mee eens was en ten slotte [A] spreekt van een discussie die hij heeft afgekapt. De rechtbank acht het daarom des te opmerkelijker dat de getuigen [B] en [A] , beiden nog steeds werkzaam als ambtenaar bij de gemeente en in verklaring op dit punt het meest verschillend, op het cruciale punt, namelijk de betekenis van het woord “tot” in de overeenkomst, een bijzonder gelijkluidende verklaring hebben afgelegd, en dan ook nog in bewoordingen die niet alledaags en voor de hand liggend zijn. Beide getuigen hebben immers, gevraagd naar de betekenis van genoemd woord, verklaard dat hiermee bedoeld wordt een vast bedrag, eraan toevoegende (cursivering rechtbank) “
als een rechter je veroordeelt tot een gevangenisstraf van 3 jaar dan is het ook niet 1 of 2 of 4 jaar”( [A] ) danwel “
het woord ‘tot’ heeft dezelfde betekenis als wanneer een rechter een verdachte veroordeelt … tot een gevangenisstraf van ….” ( [B] ). De rechtbank kan zich niet aan de indruk onttrekken dat tussen getuigen hierover van tevoren afstemming is geweest. Zij vindt daarin bevestiging door de antwoorden van de getuigen op de vraag van de rechter-commissaris naar hun voorbereiding op het verhoor: [B] verklaart dat “we” het getuigenverhoor in procedurele zin hebben voorbereid, waar de collega’s van de gemeente die bij deze zaak betrokken waren en de advocaat bij waren, [A] verklaart dat hij met de mensen die bij de bespreking op

28 oktober 2010 aanwezig zijn geweest besproken heeft wat er toen aan de orde is geweest en dat hij met de advocaat heeft gesproken hoe een getuigenverhoor in zijn werk gaat. Alleen de externe adviseur, [D] , die gevraagd naar de betekenis van het woord ‘tot’ slechts verklaart dat dat het bedrag is dat betaald moet worden, heeft volgens zijn verklaring niet bij die voorbereiding gezeten: ”Ik heb mij voorbereid door de stukken die ik nog had door te nemen en ik heb van de advocaat nog een heel epistel gehad over de stukken van deze zaak. Verder hebben de heer [A] , de heer [E] , de heer [C] en de heer [B] bij elkaar gezeten om het geheugen op te frissen. Daar was ook de advocaat bij.”.

2.4.3.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat er geen geloof gehecht kan worden aan de verklaringen van de getuigen [B] en [A] op dit punt. Dit betekent dat, gelet op feit dat [C] niets heeft verklaard over de betekenis van het woord ‘tot’ en verder zijn verklaring op het punt van de overeengekomen hoogte van de leges inhoudelijk weinig bijdraagt nu hij verklaart dat hij zich niet kan herinneren dat de hoogte van de leges ter discussie heeft gestaan, alleen de getuige [D] nog enig gewicht in de schaal legt. De rechtbank is van oordeel dat deze ene verklaring niet voldoende is om te kunnen oordelen dat de gemeente is geslaagd in haar bewijsopdracht, mede gelet op de verklaringen van de getuigen die [X] in contra-enquête heeft laten horen.

2.4.4.

Zowel getuige [F] , [G] , [H] als [I] verklaren, in niet gelijkluidende bewoordingen, dat er op 28 oktober 2010 is overeengekomen dat er over de hoogte van legeskosten nog overleg zou plaatsvinden, en dat er niet is afgesproken dat deze (gefixeeerd) € 1.005.746 zouden bedragen. De rechtbank laat daarbij zwaar wegen dat genoemde getuigen, ieder in hun eigen perceptie, spontaan verhalen van het feit dat de gemeente onverwachts veel druk op het gesprek legde – zo kwam onverwachts aan de zijde van de gemeente een delegatie van vier man, waaronder de wethouder, terwijl getuige [H] onbetwist heeft verklaard dat de afspraak oorspronkelijk alleen tussen hem en getuige [A] was gemaakt, en dat hem pas in het begin van het gesprek duidelijk werd dat er een brief zou moeten worden ondertekend voor de gemeenteraad die avond. Ook getuige [I] verklaart in die zin: “In mijn aanwezigheid is met name over legeskosten gesproken en hoe legeskosten gecompenseerd moesten worden. Dat verraste mij. In de aanloop naar de bijeenkomst van 28 oktober heb ik als werknemer van [X] met de gemeente gecommuniceerd, met name met

P. [A] en S. [E] , over de teruglevering van het perceel Fortezza. Onderdeel van die afspraak was dat iedere partij de eigen kosten zou dragen. Voor ons waren dat de algemene kosten. (…) De gemeente zou voor haar rekening nemen haar eigen rentekosten en de legeskosten. Zo hebben wij gecommuniceerd en zo is het ook besproken, in de aanloop naar de bespreking van 28 oktober. (…) Tijdens de bespreking op 28 oktober zei de gemeente: we moeten iets afspreken over de hoogte en de verschuldigdheid van de legeskosten. We krijgen het politiek niet geregeld dat die kosten komen te vervallen of dat wij die voor onze rekening dienen te nemen. Als we dat die middag niet zouden regelen, want de overeenkomst moest die avond in de gemeenteraad gepresenteerd worden, was het moment voorbij en zou er een procedure worden opgestart.”. De getuige [C] bevestigt dat in zekere zin, waar hij verklaart dat zij op 28 oktober 2010 als onderhandelingsdelegatie op stap gingen om de grond van het Fortezza project in handen te krijgen en dat zij geen open eindjes wilden laten met betrekking tot bedragen en verplichtingen door de gemeente, alsmede dat hij zich niet eerder bezig had gehouden met bijvoorbeeld de hoogte van de bedragen en dat zijn rol was om bestuurlijke dekking te kunnen geven aan de ambtelijke onderhandelingen.

2.4.5.

Gelet op al het vorenoverwogene komt de rechtbank dan ook tot de conclusie dat de gemeente op grond van het door haar bijgebrachte getuigenbewijs niet is geslaagd in haar bewijsopdracht.

2.5.

Bij antwoordconclusie na enquete van 22 oktober 2014 heeft de gemeente bij wijze van ‘extra bewijs’ (zie haar akte uitlating van 3 december 2014 onder punt 4) confraternele e-mailcorrespondentie van 1 maart 2011 ingebracht. Voor zover de rechtbank uit de stukken kan opmaken, is dit gebeurd na positief advies van de deken en heeft de rolrechter deze producties (genummerd 26 en 27) toegelaten. In genoemde antwoordconclusie stelt de gemeente dat in het eerste concept van de concerngarantie d.d. 12 november 2010, dat door [X] was opgesteld, de zinsnede
“waarbij in rechte is komen vast te staan welk bedrag de vennootschap aan leges aan de gemeente is verschuldigd” niet voorkwam, dat tussen de advocaat van de gemeente en die van [X] telefonisch overleg is geweest over het verzoek van [X] om deze zinsnede in de concerngarantie op te laten nemen, en dat de advocaat van de gemeente de inhoud van dit telefonisch overleg heeft bevestigd in een e-mail van 1 maart 2011 (productie 26), in antwoord waarop de in de e-mail door de advocaat van de gemeente gegeven uitleg van de ligitieuze zinsnede uitdrukkelijk door de advocaat van [X] zou zijn bevestigd en erkend (productie 27). Die uitleg hield in, aldus de gemeente, dat in geval de legesaanslagen een onherroepelijke executoriale titel hebben, het overeengekomen legesbedrag van

€ 1.005.746,- uit hoofde van de concerngarantie door [X] aan de gemeente worden betaald.

Naar het oordeel van de rechtbank kan dit ’extra bewijs’ de gemeente niet baten. Immers, deze e-mailwisseling tussen de raadslieden ziet op de inhoud van de concerngarantie zoals die door [X] aan de gemeente is afgegeven. Zij ziet niet op hetgeen de Ontwikkelingsmaatschappij en de gemeente op 28 oktober 2010 zijn overeengekomen over de hoogte van het bedrag aan de door de Ontwikkelingsmaatschappij aan de gemeente verschuldigde leges, waar de bewijsopdracht wel op ziet. Reeds om die reden hebben de overgelegde e-mailberichten geen waarde. Daarnaast blijkt uit het voorafgaand gedeelte van het e-mailantwoordbericht van de advocaat van [X] , - welke passage niet door de gemeente wordt geciteerd - niet alleen dat er discussie is tussen partijen over de vraag of de leges al dan niet onherroepelijk zijn verschuldigd, maar – belangrijker – dat [X] het in de brief van 28 oktober 2010 vastgelegde bedrag beschouwt als het maximale door haar verschuldigde bedrag aan leges.

2.6.

Ook daarmee is derhalve niet komen vast te staan dat het bedrag van

€ 1.005.746,00 aan verschuldigde leges tussen de gemeente en de Ontwikkelingsmaatschappij op 28 oktober 2010 in de zin van een gefixeerd bedrag is overeengekomen. Zoals reeds uit het vonnis van 27 februari 2013 volgt, heeft dit tot gevolg dat de grondslag waarop de gemeente haar vordering jegens [X] als borg baseert, namelijk dat de Ontwikkelingsmaatschappij tekort is geschoten in haar verplichting voortvloeiende uit de overeenkomst tussen haar en de gemeente, waarbij in rechte is komen vast te staan welk bedrag de Ontwikkelingsmaatschappij aan leges aan de gemeente is verschuldigd, niet is komen vast te staan.

2.7.

De rechtbank merkt hierbij op dat voor zover de gemeente in haar genoemde antwoordconclusie na enquete van 22 oktober 2014 de stelling betrekt dat de Ontwikkelingsmaatschappij danwel [X] enerzijds en de gemeente anderzijds overeengekomen zouden zijn dat dat het bedrag van € 1.005.746,- door de Ontwikkelingsmaatschappij danwel [X] zou worden voldaan op het moment dat zou komen vast te staan dat er geen juridische mogelijkheden meer zouden zijn om de legesaanslagen in rechte aan te vechten of te betwisten, deze stelling een andere is dan zij in de dagvaarding aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. – de rechtbank verwijst naar haar voorgaande overweging. De rechtbank passeert deze dan ook. Voor zover de gemeente in diezelfde conclusie betoogt dat de overweging van de rechtbank in het vonnis van

27 februari 2013 inhoudende dat het standpunt van de gemeente dat de leges in rechte vast staan niet zonder meer gevolgd kan worden gelet op de nadere afspraken gemaakt tussen de gemeente en de Ontwikkelingsmaatschappij, berust op een feitelijke misslag en onjuist is, overweegt de rechtbank dat zij geen enkele reden ziet om op deze overweging terug te komen – voor zover dat al juridisch mogelijk zou zijn – en dat voor deze opvatting van de gemeente de mogelijkheid van hoger beroep openstaat.

2.8.

Al het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de gemeente niet is geslaagd in haar bewijsopdracht en dat daarmee haar vordering, zowel primair als subsidiair, voor afwijzing gereed ligt. Hetgeen overigens door de gemeente is aangevoerd maakt dat niet anders, en behoeft dan ook geen nadere bespreking.

2.9.

De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [X] worden begroot op:

- explootkosten € 0,00

- griffierecht 3.529,00

- getuigenkosten 0,00

- deskundigen 0,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat
14.449,50(4,5 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 17.978,50

2.10.

De rechter, ten overstaan van wie de getuigenverhoren zijn gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen in verband met benoeming elders.

in reconventie

2.11.

[X] vordert in reconventie – kort samengevat – veroordeling van de gemeente tot opheffing van het door haar gelegde conservatoir beslag. Nu de vordering waarvoor de gemeente dit beslag heeft gelegd, wordt afgewezen, ligt deze vordering voor toewijzing gereed.

2.12.

De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.

2.13.

De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [X] worden begroot op:

- explootkosten € 0,00

- getuigenkosten 0,00

- deskundigen 0,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat
1.605,50(1,0 punt × factor 0,5 × tarief € 3.211,00)

Totaal € 1.605,50

3.De beslissing

De rechtbank

in conventie

3.1.

wijst de vorderingen af,

3.2.

veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van tot op heden begroot op € 17.978,50,

3.3.

verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

3.4.

veroordeelt de gemeente het conservatoir beslag dat zij op 19 december 2011 heeft laten leggen op de aandelen van [X] Vastgoed Groep B.V. in de vennootschappen [X] Projectmanagement B.V. en [X] Beleggingen West B.V. en het conservatoir beslag dat op 19 september 2011 ten laste van [X] Vastgoed Groep B.V. op alle gelden die ING Bank B.V., ABN AMRO Bank B.V., Cooperatieve Rabobank Maastricht e.o. U.A., Cooperatieve Rabonbank Weerterland en Cranendonk U.A. en SNS Bank N.V. onder zich hebben en/of uit een reeds bestaande rechtsveerhouding zullen of mochten verkrijgen van [X] Vastgoed Groep B.V., is gelegd, binnen 48 uur na betekening van dit vonnis op te heffen en opgeheven te houden,

3.5.

veroordeelt de gemeente om aan LPM I B.V. voorheen [X] Vastgoed Groep B.V. een dwangsom te betalen van € 10.000,-- voor iedere dag dat zij niet aan de in onderdeel 3.4 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 1.000.000,- is bereikt,

3.6.

veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van [X] tot op heden begroot op € 1.605,50,

3.7.

verklaart dit vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. I.R.A. Timmermans-Vermeer en in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2016.^[1]