Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Maastricht
zaaknummer / rolnummer: C/03/218909 / KG ZA 16-139
Vonnis in kort geding van 13 juni 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DUURSMA GROEP EVENTS BV,
gevestigd te Hippolytushoef,
eiseres,
advocaat mr. R.A. Wuijster te Ulestraten,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE MAASTRICHT,
gevestigd te Maastricht,
gedaagde,
advocaat mr. K.M.J.A. Smitsmans en mr. H.C. Lejeune,
en
de stichting
STICHTING WINTEREVENTS MAASTRICHT,
gevestigd te Maastricht,
tussenkomende partij,
advocaat mr. A.T.M. van den Borne en mr. P.J.M. van Limpt.
Partijen zullen hierna Duursma, de Gemeente en Winterevents genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 4 april 2016, met producties,
- de akte houdende – onder meer – eiswijziging, met producties,
- de akte houdende overlegging producties,
- de incidentele conclusie tot primair tussenkomst, subsidiair voeging van Winterevents,
- de brief van 27 mei 2016 van de Gemeente, met producties,
- de mondelinge behandeling van 30 mei 2016, met de pleitnota van Duursma, de pleitnota van de Gemeente en de pleitnota van Winterevents.
1.2.
De voorzieningenrechter heeft ter zitting in het incident mondeling vonnis gewezen en de tussenkomst van Winterevents toegestaan, omdat de incidentele vordering voldoet aan de eis gesteld in artikel 217 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en ook overigens de gedingvoerende partijen daartegen geen bezwaar hadden dan wel zich refereerden aan het oordeel van de voorzieningenrechter.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
De Gemeente heeft op 2 december 2015 een Europese aanbesteding volgens de openbare procedure in de markt gezet met het onderwerp “Magisch Maastricht op het Vrijthof, kerstevenement in Maastricht” met kenmerk VIA201565KA. Het betreft een opdracht (concessie) met ingang van de kerstperiode van 2016 tot en met de kerstperiode van 2019, waarbij de opdrachtnemer binnen de door de Gemeente gestelde randvoorwaarden zelf voor de organisatie en exploitatie zorg moet dragen. De overeenkomst met de opdrachtnemer na gunning heeft een looptijd van vier jaar en kan tweemaal met één jaar worden verlengd.
2.2.
Het gunningscriterium is kwaliteit (er wordt wel een financiële onderbouwing, maar geen prijs uitgevraagd), zodat zal worden gegund aan de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). De inschrijftermijn eindigde op 1 februari 2016. Het beoordelingsteam bestaat uit een vertegenwoordiging van het team Economie & Cultuur en het team Veiligheid & Leefbaarheid van de Gemeente.
2.3.
De inschrijving dient ten minste te bevatten de Eigen Verklaring, gegevens van onderaanneming (indien van toepassing), referenties, Plan van aanpak kerstmarkt 2016, inclusief inrichtingsplan (plattegrond en artist impression) en Plan van aanpak kerstmarkt 2017-2019, inclusief inrichtingsplan (plattegrond en artist impression). Tevens zal de inschrijver een presentatie moeten geven.
2.4.
De leden van het beoordelingsteam beoordelen (“scoren”) in eerste instantie elk individueel en onafhankelijk van elkaar de plannen van aanpak. De beoordeling van de sub(sub)gunningscriteria worden voor zover mogelijk beoordeeld volgens de SMART-methodiek. In een daarop volgende bijeenkomst van het voltallige beoordelingsteam zal onderling worden getoetst of de leden de beoordelingssystematiek juist en op gelijke wijze hebben toegepast. Voorts zullen op basis van de individuele beoordelingen de definitieve scores van de plannen van aanpak worden vastgesteld in consensus.
2.5.
De Stichting Winterevents Maastricht (hierna Winterevents) is als winnende inschrijver aangemerkt. Vrijthof Mooi is in de rangorde van inschrijvers als tweede geëindigd. Duursma staat in de rangorde op de vierde plaats. Een en ander is medegedeeld bij brief van 15 maart 2016, waarbij in een bijlage de scores van Duursma zijn toegelicht.
2.6.
Winterevents is op 23 december 2015 opgericht en maakt (derhalve) gebruik van een (of meer) onderaannemer(s) om het werk uit te voeren en om te kunnen voldoen aan de referentie-eis. Winterevents heeft de Gemeente verzocht om geheimhouding inzake haar inschrijving. De onderaannemer op wier geschiktheid en ervaring Winterevents zich beroept, is Bureau De Kermisgids B.V. (hierna: De Kermisgids).
3. Het geschil
3.1.
Duursma vordert, na wijziging van eis, de Gemeente te gebieden de gunningsbeslissing binnen drie werkdagen op rechtmatige wijze te motiveren en de zaak na die rechtmatige motivering vervolgens gedurende de wettelijke bezwaartermijn van twintig kalenderdagen aan te houden zodat eiseres zich binnen die termijn op haar rechtspositie kan beraden, waarna de zitting eventueel kan worden hervat op verzoek van eiseres binnen die termijn, voor zover de rechtmatige motivering daartoe aanleiding zou geven, althans als de zaak niet wordt aangehouden, Duursma de Gemeente binnen die termijn zo nodig opnieuw zal kunnen dagvaarden.
3.2.
Duursma legt het volgende aan de vordering ten grondslag. Duursma stelt dat (de motivering van) de gunningsbeslissing niet in stand kan blijven omdat (1) deze gekunsteld en vreemd ongeloofwaardig overkomt, vanwege extreme verschillen in de scores/punten tussen de inschrijvers, althans tussen Winterevents en Duursma, die rieken naar vooringenomenheid, (2) de motivering van de punten niet draagkrachtig is; zij is innerlijk tegenstrijdig en onlogisch, (3) de gunningsbeslissing niet op rechtmatige wijze is gemotiveerd, en (4) uit de motivering blijkt dat de Gemeente het beoordelingskader heeft verlaten. De Gemeente heeft zodoende de beginselen van het aanbestedingsrecht en algemene beginselen van behoorlijk bestuur geschonden, alsmede de beginselen die in civielrechtelijek verhoudingen van toepassing zijn.
Duursma stelt dat, mede gezien het enorme verschil in ervaring tussen haar en Winterevents, het statistisch onmogelijk is dat Winterevents zo extreem hoog scoort. Het heeft er, volgens Duursma, alle schijn van dat een verkapte/versluierde relatieve beoordeling heeft plaatsgevonden, terwijl de beoordelingssystematiek absoluut is, waarbij elke inschrijver op de eigen merites wordt beoordeeld.
3.3.
De Gemeente voert verweer. Winterevents schaart zich achter het standpunt van de Gemeente. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
In de tussenkomst
3.4.
Winterevents vordert bij tussenkomst in de hoofdzaak de vorderingen van Duursma af te wijzen en de gemeente te gebieden definitief te gunnen aan Winterevents, voor zover de Gemeente nog wil gunnen, met veroordeling van Duursma en/of de Gemeente in de (na)kosten van de procedure.
4.De beoordeling
In de hoofdzaak
4.1.
Door de aard van de zaak is de spoedeisendheid gegeven.
4.2.
De volgende (onder)delen van het beschrijvend document in het kader van de Europese aanbesteding volgens de openbare procedure voor “Magisch Maastricht op het Vrijthof, kerstevenement in Maastricht“ VIA2015065KA van 2 december 2015 (hierna: de Leidraad) en de Nota’s van Inlichtingen zijn relevant.
4.3.
De Gemeente heeft in de leidraad opgenomen (pagina 2) dat alle onvolkomenheden, procedurefouten en tegenstrijdigheden in de Leidraad door potentiële inschrijvers kunnen worden gemeld voor het sluiten van de inschrijving. Indien daarna blijkt dat er onvolkomenheden of tegenstrijdigheden in de Leidraad zitten kan daarop geen beroep meer worden gedaan. In de rangorde van de aanbestedingsdocumenten staat de Nota van Inlichtingen boven de Leidraad, inclusief bijlagen, de algemene inkoopvoorwaarden van de Gemeente en de inschrijving (pagina 22).
4.4.
Hoofdstuk 6 van de Leidraad gaat over de gunningsprocedure. § 6.2. beschrijft het gunningscriterium. Feitelijk wordt de kwaliteit van de plannen van aanpak beoordeeld aan de hand van vijf gunningscriteria:
- Lokale samenwerking,
- Activiteitenprogramma,
- Extra voorzieningen,
- Inrichting/sfeer,
- Financiële onderbouwing.
Deze vijf criteria kennen elk subgunningscriteria met een toelichting en vingerwijzingen hoe hoge scores te behalen. In de beoordeling spelen voorts een tiental toetspunten en randvoorwaarden mee (pagina 31).
4.5.
Op pagina 37 wordt vervolgens beschreven hoe het beoordelingsteam (waarvan de samenstelling in § 1.6. van de Leidraad is beschreven) de inschrijvingen beoordeelt: het plan van aanpak wordt in eerste instantie door alle leden van het beoordelingsteam onafhankelijk van elkaar beoordeeld, waarbij elk teamlid op basis van een score per subcriterium (van 2 - zeer slecht - , 4, 6, 7, 8, 9 tot 10 - uitstekend -) en de SMART-methodiek (Specifiek, Meetbaar, Acceptabel, Realiseerbaar, Tijdgebonden) punten toekent via een rekenkundige formule. Door middel van een bijeenkomst van het beoordelingsteam wordt daarna onderling getoetst of de leden de beoordelingssystematiek juist en op gelijke wijze hebben toegepast. Op basis van de besproken individuele beoordelingen stelt het beoordelingsteam tot slot de definitieve scores in consensus vast.
4.6.
Op basis van de beoordeling zal aan de best scorende inschrijver worden gegund. Gelijktijdig met het bekendmaken van dat voornemen tot gunning zullen de afgewezen inschrijvers daarvan op de hoogte worden gesteld. De brief die zij daarover ontvangen bevat de beoordeling van hun inschrijving en de mededeling aan wie de Gemeente wenst te gunnen (pagina 38).
4.7.
Kern van de stellingen van Duursma is dat de motivering van de gunningsbeslissing onvoldoende is, zodat zij haar (rechts)positie onvoldoende kan bepalen. De voorzieningenrechter kan Duursma daarin niet volgen en overweegt het volgende.
4.8.
In de gunningsbrief van 15 maart 2016 aan Duursma is medegedeeld wie de winnende inschrijver is. Bij de brief is een scorematrix gevoegd waaruit de punten van de winnende inschrijver Winterevents en die van Duursma blijken. Daarnaast is een summiere toelichting gegeven op een aantal scores/onderdelen van Duursma. Uit deze motivering is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende te herleiden welke aspecten tot de toegekende punten hebben geleid, zodat het voor Duursma in voldoende mate mogelijk is de beoordeling van de beoordelingscommissie te toetsen. De motivering voldoet immers aan hetgeen in artikel 2:130 van de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw2012) is bepaald.
4.9.
In artikel 2:130 leden 1 en 2 Aw2012 is de uit het transparantiebeginsel voortvloeiende motiveringsplicht opgenomen. Lid 1 bepaalt dat de mededeling van de gunningsbeslissing aan iedere inschrijver, onder meer, de relevante redenen voor die beslissing bevat. Lid 2 bepaalt dat voor de toepassing van het eerste lid onder “relevante redenen” in elk geval worden verstaan de kenmerken en de voordelen van de uitgekozen inschrijving. Volgens de totstandkomingsgeschiedenis (TK 32 027, nr. 3, pagina 7) moeten de “relevante redenen” in elk geval de volgende elementen bevatten: (a) de bekendmaking van de eindscores van zowel de afgewezen inschrijver als van de winnende inschrijver, en (b) de scores van de afgewezen inschrijver op specifieke kenmerken en de reden(en) waarom op dat specifieke kenmerk eventueel niet de maximum score is toegekend.
4.10.
Hieruit volgt dat de in lid 2 genoemde kenmerken en voordelen van de winnende inschrijving volgens de Memorie van Toelichting dus kunnen blijken uit de scores van de verliezende inschrijver op specifieke kenmerken en de reden(en) waarom op dat specifieke kenmerk niet een hogere (de maximum) score is toegekend.
4.11.
De beoordelingscommissie heeft de inschrijvingen beoordeeld volgens de SMART-methodiek. Daaruit volgt dat de motivering die de Gemeente geeft in de gunningsbeslissing te herleiden moet zijn op die vijf aspecten in het licht van de toetspunten en randvoorwaarden en passend in de beschrijving van de (sub)gunningscriteria. Dit is naar het oordeel van de voorzieningenrechter het geval.
4.12.
In geval van Duursma betekent dit, bijvoorbeeld, dat als de Gemeente spreekt over “vooral … intenties, mogelijkheden en doelstellingen” en “onvoldoende blijkt dat er reeds concrete stappen zijn ondernomen” als karakterisering en beoordeling van de inschrijving op het gunningscriterium Lokale samenwerking, de inschrijving van Winterevents wél feitelijk en concreet en dus meer specifiek is (de S van SMART) en daarom beter heeft gescoord. Als de Gemeente schrijft dat “het Plan … blijft hangen in het bestaande aanbod” als karakterisering en beoordeling van de inschrijving van Duursma op het gunningscriterium Activiteitenprogramma, betekent dit dat de inschrijving van Winterevents meer past in de gestelde randvoorwaarden en dus meer acceptabel is (de A van SMART) en daarom beter heeft gescoord.
De voorzieningenrechter maakt met deze twee voorbeelden inzichtelijk en duidelijk hoe de motivering van de gunningsbeslissing gelezen en geïnterpreteerd dient te worden, en zo’n lezing en interpretatie heeft ook Duursma voldoende inzicht en duidelijkheid kunnen verschaffen. Het kon van de Gemeente niet worden gevergd de karakterisering en beoordeling van de inschrijving van Winterevents ook met zoveel woorden in de toelichting op te nemen, al was dat om proceseconomische reden wellicht te verkiezen geweest.
4.13.
Er is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen aanwijzing dat de Gemeente de beoordelingssystematiek, zoals die in de Leidraad is beschreven, niet heeft gevolgd of onjuist heeft toegepast. Bij correcte toepassing van de gekozen beoordelingssystematiek is niet uitgesloten dat de beoordelingscommissie (in de tweede, plenaire ronde van de beoordeling) besluit aan een bepaalde inschrijver op meerdere onderdelen het maximaal aantal punten toe te kennen. Dat hoeft – er vindt immers in de commissie overleg plaats waarin de leden elkaar kunnen beïnvloeden – niet te betekenen dat alle commissieleden individueel tot diezelfde score waren gekomen of dat deze het afgeronde gemiddelde van de individuele scores was. Bovendien is een 10 weliswaar een perfecte in de zin van hoogst mogelijke score, maar betekent een 10 niet dat het betreffende planonderdeel perfect is in de zin van voor geen enkele verbetering vatbaar. Duursma heeft geen enkel bewijs aangebracht van haar (impliciete) stelling dat (leden van) de beoordelingscommissie vooringenomen zou(den) zijn geweest of dat er een gezamenlijk (vals) spel is gespeeld met de opzet Winterevents te laten winnen. Er is door Duursma ook geen enkel document of verklaring naar voren gebracht waaruit zou moeten blijken dat de beoordelingscommissie de inschrijvingen in onderlinge vergelijking heeft beoordeeld.
4.14.
Het resultaat van de beoordeling is een scorematrix. Duursma heeft gesteld dat haar scores op met name de financiële onderdelen abnormaal zouden zijn gezien haar staat van dienst in vergelijking met een nieuwkomer op de markt als Winterevents. Zonder nader inzicht in de inschrijving van Duursma en gegeven de marginale toets die de voorzieningenrechter ten dienste staat, kan – gelet ook op de opmerking van Duursma ter zitting dat De Kermisgids en zij vergelijkbaar zijn en de grootste spelers op de markt zijn, “concullega’s” zoals Duursma hen ter zitting noemde – slechts worden geconstateerd dat ook tussen min of meer gelijkwaardige inschrijvers binnen de gekozen beoordelingssystematiek verschillen mogelijk zijn. Ook op het punt van de financiën, waar Duursma stelt “de beste” te zijn. De beste kan immers wel eens verliezen, ook op het onderdeel waarop hij recordhouder is. Dat leidt op zichzelf niet tot het vermoeden van vooringenomenheid bij de jury. Niet uitgesloten is dat het feit dat Winterevents een weliswaar nieuwe, maar lokaal goed ingevoerde en bovendien (beweerdelijk) financieel goed onderlegde inschrijver is, althans een deskundig team om zich heen had verzameld, terwijl Duursma wel veel ervaring, maar geen specifieke lokale marktkennis heeft, het verschil heeft gemaakt.
4.15.
Kortom: Duursma heeft in haar dagvaarding en pleitnotitie onvoldoende concreet gemaakt waarom de (inderdaad: soms summiere) motivering van de gunningsbeslissing onvoldoende of onjuist is. Duursma heeft na de betwisting door de Gemeente onvoldoende aannemelijke feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan de voorzieningenrechter tot het oordeel moet komen dat de Gemeente de beoordelingssystematiek onjuist heeft toegepast of dat een onjuiste maatstaf is gehanteerd, waardoor Winterevents op verschillende onderdelen ten onrechte de score 10 “uitstekend” heeft gekregen. De gunningsbeslissing kan daarom in stand blijven.
4.16.
De vordering van Duursma wordt op grond van het bovenstaande afgewezen.
Proceskosten
4.17.
Duursma wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het geding in de hoofdzaak. Deze worden aan de zijde van de Gemeente begroot op
€ 816,00 aan salaris advocaat en € 619,00 aan griffierecht. De rente en nakosten worden toegewezen.
€ 816,00 aan salaris advocaat en € 619,00 aan griffierecht. De rente en nakosten worden toegewezen.
In de tussenkomst van Winterevents
4.18.
Op grond van het bovenstaande zal de vordering van Winterevents in de tussenkomst worden toegewezen.
4.19.
Duursma wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de tussenkomst veroordeeld in de kosten van de tussenkomst aan de zijde van Winterevents, begroot op € 816,00 aan salaris advocaat. De nakosten worden toegewezen.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
In de hoofdzaak
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Duursma in de kosten van het geding aan de zijde van de Gemeente, begroot op € 1.435,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele betaling, en vermeerderd met € 131,00 in geval alleen aanschrijving tot betaling plaatsvindt, dan wel € 199,00 indien vervolgens betekening van dit vonnis plaatsvindt,
5.3.
verklaart dit vonnis wat de proceskostenveroordeling van 5.2. betreft uitvoerbaar bij voorraad,
In de tussenkomst van Winterevents
5.4.
verbiedt de Gemeente om de concessie aan een ander dan Winterevents definitief te gunnen, indien en voor zover de Gemeente de concessie nog wil verlenen,
5.5.
veroordeelt Duursma in de kosten van het geding aan de zijde van Winterevents begroot op € 816,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele betaling, en vermeerderd met € 131,00 in geval alleen aanschrijving tot betaling plaatsvindt, dan wel € 199,00 indien vervolgens betekening van dit vonnis plaatsvindt,
5.6.
verklaart dit vonnis wat de proceskostenveroordeling van 5.5. betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.P. van Unen en in het openbaar uitgesproken. [1]