ECLI:NL:RBLIM:2016:4234

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Maastricht

zaaknummer: C/03/195834 / HA ZA 14-527

Vonnis van 18 mei 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MUTUALIS BELEGGINGEN B.V.,

gevestigd te Ospel,

eiseres,

advocaat mr. M.H.F. van Buuren,

tegen

de naamloze vennootschap
[naam rechtspersoon] N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. F.A.M. Knüppe.

1.Het verloop van de procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding;
een akte aanvulling gronden van Mutualis;
de conclusie van antwoord;
de conclusie van repliek, tevens houdende akte wijziging van eis;
de conclusie van dupliek;
de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.

1.2.

De enkelvoudige kamer (i.e. de rechter ten overstaan van wie door partijen is gepleit) heeft de zaak verwezen naar de meervoudige kamer voor het wijzen van vonnis.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald op heden.

2.Het geschil

2.1.

Mr. [naam advocaat] , voormalig advocaat werkzaam bij [gedaagde] , heeft Mutualis namens [gedaagde] als advocaat bijgestaan in een procedure die door de Waterleidingmaatschappij Limburg (verder te noemen: WML) was aangespannen tegen Mutualis, en wel in eerste aanleg bij de voormalige rechtbank Roermond en vervolgens in hoger beroep bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch.

2.2.

Die procedure had betrekking op het volgende. Een zekere [naam rentmeester] , voormalig rentmeester in dienst van WML, heeft op 24 december 2007 namens WML 21 percelen verkocht aan Mutualis, zulks voor de prijs van € 115.003,--. De percelen zijn op 25 februari 2008 geleverd aan Mutualis. Mutualis heeft vijf van de 21 percelen aan diverse kopers doorverkocht en geleverd. De totale verkoopopbrengst van die vijf percelen bedroeg
€ 239.500,--.

2.3.

Omdat WML, naar aanleiding van een melding van een andere medewerker, de overtuiging had gekregen dat de koopprijs gelet op de verkochte oppervlakte grond, ruim 57 ha, veel te laag was, heeft zij bij de voormalige rechtbank Roermond door middel van een dagvaarding een procedure aanhangig gemaakt tegen Mutualis.

2.4.

WML heeft daarna bij deze rechtbank een procedure aanhangig gemaakt tegen [naam rentmeester] . In die procedure heeft WML gevorderd dat [naam rentmeester] op de voet van artikel 7:661 BW aansprakelijk zou worden geoordeeld voor de door WML geleden en nog te lijden schade als gevolg van de verkooptransacties tussen WML en Mutualis, dat [naam rentmeester] zou worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 431.151,--, wegens door WML gemaakte kosten ter vaststelling van schade en de aansprakelijkheid van [naam rentmeester] daarvoor, en ten slotte dat [naam rentmeester] zou worden veroordeeld tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat.

2.5.

In het kader van de beantwoording van de vraag of WML door het omstreden handelen van [naam rentmeester] schade heeft geleden, heeft deze rechtbank in de procedure tussen WML en [naam rentmeester] een deskundigenbericht bevolen. De drie door deze rechtbank benoemde deskundigen hebben op 29 november 2012 gerapporteerd.

2.6.

In de hierboven bedoelde, voordien, bij de voormalige rechtbank Roermond door WML jegens Mutualis aanhangig gemaakte procedure heeft WML onder andere gesteld dat [naam rentmeester] onbevoegd was WML te vertegenwoordigen, op grond waarvan de koopovereenkomst met Mutualis volgens haar moest worden vernietigd, althans dat de overeenkomst moest worden vernietigd omdat deze tot stand is gekomen onder invloed van bedrog of dwaling, dan wel dat de overeenkomst nietig is wegens strijd met de openbare orde, dan wel dat Mutualis onrechtmatig heeft gehandeld jegens WML, dan wel dat Mutualis onrechtmatig heeft geprofiteerd van een toerekenbare tekortkoming van [naam rentmeester] jegens WML.

2.7.

[naam rentmeester] zou volgens WML met een zekere [naam directeur Mutualis] , directeur van Mutualis, hebben samengespannen om de bedoelde percelen tegen een te lage prijs over te dragen aan Mutualis, om deze aldus te bevoordelen.

2.8.

De voormalige rechtbank Roermond heeft – zakelijk weergegeven – bij vonnis van 28 maart 2012 geoordeeld dat [naam rentmeester] niet alleen als gevolmachtigde optrad van WML, maar tevens als belanghebbende van Mutualis. Verder oordeelde die rechtbank dat [naam rentmeester] ten tijde van het tot stand komen van de koopovereenkomst niet alleen optrad namens de verkoper, WML, maar ook belanghebbende was bij de koper, Mutualis. [naam rentmeester] had als werknemer met tegenstrijdig belang gehandeld in de zin van artikel 3:68 en 7:416 BW. Daardoor was hij niet langer bevoegd om WML in deze kwestie te vertegenwoordigen. Op grond daarvan concludeerde de rechtbank dat de koopovereenkomst en de leveringsakte nietig zijn en dat de vordering tot volmacht tot teruglevering van de aan Mutualis geleverde percelen, voor zover nog eigendom van Mutualis, voor toewijzing gereed lag. Ook de vordering tot afdracht van de gerealiseerde opbrengst voor de reeds verkochte percelen minus de betaalde koopprijs voor gehele transacties, te weten € 239.500,-- - € 115.003,-- = € 124.497,--, werd toegewezen.

2.9.

Mutualis heeft van dat vonnis hoger beroep ingesteld. Tijdens het pleidooi in hoger beroep in mei 2013 heeft mr. [naam advocaat] verklaard dat [naam rentmeester] niet bevoegd was om WML te vertegenwoordigen bij de omstreden verkoop. Tussen partijen staat vast dat dit standpunt afweek van hetgeen mr. [naam advocaat] als advocaat van Mutualis tot dat moment als standpunt primair namens Mutualis had verdedigd, namelijk dat [naam rentmeester] bevoegd was WML te vertegenwoordigen. Het wijzigen van dat standpunt zal de rechtbank in navolging van partijen aanduiden als “de zwenking.”

2.10.

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 22 oktober 2013 het vonnis van de voormalige rechtbank Roermond bekrachtigd. Het gerechtshof heeft daartoe – zakelijk weergegeven – overwogen dat de erkenning ten pleidooie van Mutualis dat [naam rentmeester] niet vertegenwoordigingsbevoegd was, impliceert dat de vraag of sprake is geweest van zogenaamde Selbsteintritt niet meer beantwoord hoeft te worden, en ook dat geen sprake is geweest van verboden Selbsteintritt leidend tot nietigheid op grond van artikel 3:68 BW. De bedoelde erkenning heeft volgens het gerechtshof tot gevolg dat door het ontbreken van vertegenwoordigingsbevoegdheid geen geldige koopovereenkomst tot stand is gekomen tussen Mutualis en WML. Datzelfde geldt volgens het gerechtshof voor de op de koopovereenkomst gevolgde overdracht. Aan het vereiste van artikel 3:84 BW dat sprake moet zijn van een geldige titel, is immers volgens het gerechtshof niet voldaan.

2.11.

Mutualis stelt dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van de opdracht om haar in de hiervoor genoemde procedures als advocaat bij te staan. Uitgaande van hetgeen Mutualis stelt in de pleitnotitie en de conclusie van repliek heeft het tekortschieten van [gedaagde] bestaan in het volgende.

2.12.

De eerste tekortkoming bestaat volgens Mutualis in de bedoelde zwenking. De zwenking is volgens Mutualis niet met haar besproken, terwijl de achtergrond van de zwenking en de gevolgen daarvan niet aan haar zijn medegedeeld. Mr. [naam advocaat] besefte ook volgens Mutualis de gevolgen daarvan niet. Er bestond volgens Mutualis geen enkele reden om de stellingname niet als primair (schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid), subsidiair (geen Selbsteintritt), en meer subsidiair (bekrachtiging) in te kleden, zoals aanvankelijk door mr. [naam advocaat] was gedaan en zoals volgens Mutualis een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat ook doet. Volgens Mutualis was mr. [naam advocaat] gehouden de zwenking met Mutualis, als opdrachtgever, te bespreken, evenals de achtergrond daarvan aan haar kenbaar te maken en haar te wijzen op de gevolgen. Dat alles is volgens Mutualis echter niet gebeurd.

2.13.

Ten tweede stelt Mutualis dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten doordat hij instructies van Mutualis heeft genegeerd. Voorafgaand aan het pleidooi in hoger beroep heeft Mutualis, naar zij stelt, heel duidelijk aangegeven dat de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid nader moest worden toegelicht. Daarnaast stelt Mutualis aan mr. [naam advocaat] te hebben aangegeven dat hij moest verwijzen naar het op 29 november 2012 door drie deskundigen in de opdracht van de rechtbank Limburg, locatie Maastricht, uitgebrachte deskundigenbericht in de procedure tussen WML en [naam rentmeester] . Dat bericht was volgens Mutualis van belang, omdat dat een geheel ander beeld gaf over de waarden van de percelen. Mr. [naam advocaat] heeft die instructie echter naast zich neergelegd, aldus Mutualis.

2.14.

De derde tekortkoming van [gedaagde] bestaat volgens Mutualis daarin, dat mr. [naam advocaat] geen cassatieadvies heeft ingewonnen. Mutualis stelt zich op het standpunt dat mr. [naam advocaat] had aangeboden om de kosten van een cassatieprocedure voor zijn rekening te nemen, met dien verstande dat Mutualis de verschuldigde griffierechten van die procedure voor haar rekening zou nemen. Dat aanbod stelt Mutualis te hebben aanvaard, doch mr. [naam advocaat] heeft vervolgens verzuimd tijdig cassatie in te stellen.

2.15.

De vierde tekortkoming van [gedaagde] bestaat volgens Mutualis daarin dat mr. [naam advocaat] de procedure voor Mutualis ten onrechte zeer kansrijk heeft ingeschat en geadviseerd heeft om niet op schikkingsvoorstellen van WML in te gaan. Volgens Mutualis zijn de standpunten die [gedaagde] thans inneemt dezelfde als de standpunten die door WML in haar procedure tegen Mutualis zijn ingenomen, terwijl mr. [naam advocaat] die standpunten van WML juist in de procedure “te vuur en te zwaard” heeft bestreden. Uit de stellingname van [gedaagde] in de onderhavige procedure volgt dat Mutualis kansloos was in de procedure die tegen haar was aangespannen door WML. Indien [gedaagde] de thans ingenomen standpunten van meet af aan had ingenomen, dan had Mutualis, naar zij stelt vanzelfsprekend, het niet op een procedure laten aankomen, waren de nog niet doorverkochte percelen teruggeleverd (en de gemaakte winst afgedragen) en waren advocaat- en taxatiekosten niet gemaakt.

2.16.

De vijfde tekortkoming van [gedaagde] bestaat volgens Mutualis daarin dat de behandelend advocaat, mr. [naam advocaat] geen specifieke kennis met betrekking tot vastgoed en de waarde daarvan had, terwijl de door WML tegen Mutualis aanhangig gemaakte procedure juist over vastgoed ging.

2.17.

De zesde tekortkoming van [gedaagde] bestaat volgens Mutualis daarin dat mr. [naam advocaat] ten onrechte geen grief heeft gericht tegen de overweging van de voormalige rechtbank Roermond om de inhoud van twee onderzoeksrapporten (van Deloitte en Hoffman), die in opdracht van WML waren opgesteld, in haar oordeel te betrekken zonder dat Mutualis op de inhoud van die rapporten had kunnen reageren. Dat leverde volgens Mutualis een schending van een elementair beginsel van procesrecht op waartegen mr. [naam advocaat] een grief had moeten richten.

2.18.

Mutualis heeft – voor zoveel nodig – de ontbinding van de overeenkomst tot opdracht tussen haar en [gedaagde] ingeroepen.

2.19.

De algemene stelling van Mutualis is dat als gevolg van de aangevoerde tekortkomingen haar de kans op een beter resultaat als uitkomst van de juridische procedures is ontnomen. Deze tekortkomingen leiden volgens Mutualis tot de volgende schadeposten.

2.20.

De gemaakte advocaat- en taxatiekosten waarvan Mutualis vergoeding vordert (de rechtbank begrijpt: restitutie), zijn volgens Mutualis te beschouwen als schade, omdat deze nodeloos zijn gemaakt: mr. [naam advocaat] had nooit een kansarme procedure mogen voeren en Mutualis daardoor op kosten mogen jagen. De totale advocaat- en taxatiekosten hebben € 213.771,68 bedragen. Feitelijk hebben de prestaties van mr. [naam advocaat] als gevolg van zijn beroepsfout geen waarde gehad voor Mutualis, zodat de waarde van de prestaties op nihil dient te worden gesteld.

2.21.

Omdat mr. [naam advocaat] zijn toezegging om voor rekening van [gedaagde] cassatieadvies in te winnen niet gestand heeft gedaan, heeft Mutualis zelf deze kosten moeten maken. Die kosten, die volgens Mutualis door [gedaagde] dienen te worden vergoed, hebben € 2.693,46 bedragen.

2.22.

Daarnaast stelt Mutualis schade te hebben geleden, doordat zij zogenaamde herontwikkelingswinst is misgelopen. Zij stelt dat de waarde van de bedoelde 21 percelen bij afzonderlijke verkoop € 441.900,-- bedraagt. Mutualis beroept zich daartoe op een taxatierapport dat op 26 mei 2009 in haar opdracht is opgesteld door ing. M.A.J. van der Horst, van Jack Frenken makelaars en hypotheekadviseurs (verder ook te noemen: Frenken). Mutualis zou, uitgaande van het rapport Frenken, die percelen bovendien hebben kunnen herontwikkelen en daaraan waarde kunnen toevoegen tot een bedrag van € 950.291,--. De totale gederfde herontwikkelingswinst dient volgens Mutualis derhalve te worden begroot op: € 441.900,-- + € 950.291,-- = € 1.392.191,--.

2.23.

De rechtbank begrijpt dat, indien zij zou oordelen dat de advocaat- en taxatiekosten geen schade voor Mutualis opleveren, omdat deze ook zouden zijn verschuldigd in het geval [gedaagde] de beweerde tekortkomingen niet zou hebben gepleegd en derhalve de koopovereenkomst tussen Mutualis en WML niet zou zijn aangetast, Mutualis subsidiair aanspraak maakt op een bedrag van € 1.146.649,35, zijnde het bedrag van de gederfde herontwikkelingswinst, minus het in de dagvaarding genoemde bedrag van € 245.541,65 wegens advocaat- en taxatiekosten.

2.24.

Verder begrijpt de rechtbank dat Mutualis subsidiair aanspraak maakt op een vergoeding van € 441.900,-- wegens gemiste uitpondwinst, zijnde de totale waarde volgens het taxatierapport van Frenken van de diverse percelen bij solitaire verkoop. Kennelijk geldt ook ten aanzien van deze schadepost dat, indien de rechtbank zou oordelen dat de advocaat- en taxatiekosten geen schade voor Mutualis opleveren, omdat deze ook zouden zijn verschuldigd in het geval [gedaagde] de beweerde tekortkomingen niet zou hebben gepleegd en derhalve de koopovereenkomst tussen Mutualis en WML niet zou zijn aangetast, de advocaat- en taxatiekosten van € 245.541,65 in mindering moeten worden gebracht op de primair gevorderde vergoeding van € 441.900,--.

2.25.

Meer subsidiair vordert Mutualis dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 209.949,--, wegens de aan WML afgedragen winst die door Mutualis was behaald bij de doorverkoop van vijf van de 21 percelen die Mutualis van WML had gekocht, zijnde de gerealiseerde winst vermeerderd met de wettelijke rente over de periode van 25 februari 2008 tot en met 4 juli 2014. Subsidiair ten opzichte van dat bedrag vordert Mutualis een bedrag van € 100.000,--. Kennelijk betreft die vordering het bedrag dat Mutualis in het kader van de minnelijke regeling heeft betaald aan WML.

2.26.

Mutualis en WML hebben na het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 22 oktober 2013 op 4 juli 2014 alsnog een minnelijke regeling getroffen, inhoudende dat Mutualis aan WML tegen finale kwijting een bedrag van € 100.000,-- heeft betaald. De advocaatkosten die Mutualis in het kader van het treffen van die regeling heeft moeten maken bedroegen volgens Mutualis € 20.778,12 inclusief btw. Deze kosten moeten volgens Mutualis door [gedaagde] worden vergoed.

2.27.

Mutualis stelt verder als gevolg van de negatieve publiciteit door de uitspraken van de voormalige rechtbank Roermond en het gerechtshof ’s-Hertogenbosch reputatieschade te hebben opgelopen. Het is voor Mutualis, naar zij stelt, onmogelijk om haar naam te zuiveren en zij is niet meer in staat geweest transacties met derden aan te gaan vanwege haar besmette naam. Daarnaast hebben volgens Mutualis bankinstellingen vanwege de publicaties en de voor Mutualis negatieve uitkomst van de tegen WML gevoerde procedure de bankrelatie met Mutualis opgezegd. De reputatieschade wordt door Mutualis begroot op € 100.000,--.

2.28.

Op grond van het vorenstaande vordert Mutualis dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, voorzover de wet zulks toelaat:

I. [gedaagde] veroordeelt om aan Mutualis tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag te voldoen van € 213.771,68, althans een door de rechtbank in goede justitie nader te bepalen bedrag, zulks vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de datum der dagvaarding tot aan de datum van betaling;

II. [gedaagde] veroordeelt om aan Mutualis tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag te voldoen van € 2.693,46 ter zake de door Mutualis voldane kosten van cassatieadvies, althans een door de rechtbank in goede justitie nader te bepalen bedrag, zulks vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de datum der dagvaarding tot aan de datum der betaling;

III. [gedaagde] veroordeelt om aan Mutualis tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen:
primair: een bedrag van € 1.392.191,--, voorzover het sub I gevorderde niet wordt toegewezen, respectievelijk € 1.146.649,35, voorzover het sub I gevorderde wordt toegewezen, althans een door de rechtbank in goede justitie nader te bepalen schadebedrag, zulks vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de datum der dagvaarding tot aan de datum der betaling;
subsidiair: een bedrag van € 441.900,--, voorzover het sub I gevorderde niet wordt toegewezen, althans een door de rechtbank in goede justitie nader te bepalen schadebedrag, zulks vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de datum der dagvaarding tot aan de datum der betaling;
meer subsidiair: een bedrag van primair € 209.949,--, en subsidiair € 100.000,--, althans een door de rechtbank in goede justitie nader te bepalen schadebedrag, zulks vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de datum der dagvaarding tot aan de datum der betaling;

IV. [gedaagde] veroordeelt om aan Mutualis tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 20.778,12, althans een door de rechtbank in goede justitie nader te bepalen bedrag, zulks vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de datum der dagvaarding tot aan de datum der betaling;

V. [gedaagde] veroordeelt om aan Mutualis, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te voldoen een bedrag van € 100.000,--, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, zulks vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de datum der dagvaarding tot aan de datum der betaling;

VI. [gedaagde] veroordeelt in de kosten van deze procedure.

2.29.

[gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3.De beoordeling

3.1.

De rechtbank zal in het navolgende de diverse vorderingen beoordelen.

De vordering sub I

3.2.

Deze vordering, ten bedrage van € 213.771,68, bestaat uit de restitutie van de door Mutualis gemaakte advocaat- en taxatiekosten en was aanvankelijk enkel gebaseerd op de stelling dat mr. [naam advocaat] de omstreden zwenking heeft uitgevoerd. Als gevolg van die zwenking zouden al de werkzaamheden die mr. [naam advocaat] voordien zou hebben verricht hun waarde hebben verloren, zodat [gedaagde] de bedoelde kosten moet restitueren.

3.3.

Mutualis onderbouwt deze vordering bij conclusie van repliek (randnummer 34) met een tweede grondslag, namelijk dat deze kosten nodeloos zijn gemaakt, omdat uit het verweer van [gedaagde] bij conclusie van antwoord zou zijn gebleken dat [gedaagde] zich op het standpunt stelt dat Mutualis geen kansrijk verweer had kunnen voeren in de procedure die door WML jegens haar was aangespannen. Mutualis stelt dat indien mr. [naam advocaat] haar van het begin af aan had voorgehouden dat haar standpunt kansloos was, zoals [gedaagde] in de onderhavige procedure (impliciet) wel doet, en het derhalve geen zin had om te procederen (lees: zich te verweren in de diverse procedures), zij niet zou hebben geprocedeerd en zich de advocaatkosten zou hebben bespaard.

3.4.

In verband met die nieuwe grondslag overweegt de rechtbank het volgende. Zoals uit de stellingen van Mutualis en haar (gewijzigde) vordering blijkt, vordert zij sub III vergoeding van – zakelijk weergegeven – misgelopen winst, die zou zijn behaald indien zij de door WML tegen haar aangespannen procedure zou hebben gewonnen.

3.5.

Indien dat verwijt gebaseerd op die nieuwe grondslag juist zou worden geoordeeld, dan kan de rechtbank niet toekomen aan een beoordeling van de gevorderde herontwikkelingswinst. Om de reeds behaalde herontwikkelingswinst (door doorverkoop van de vijf percelen) te kunnen behouden en de mogelijkheid te behouden op het behalen van herontwikkelingswinst over de nog niet doorverkochte percelen, had Mutualis verweer moeten voeren tegen de door WML ingestelde vordering en daartoe een advocaat moeten inschakelen en dus kosten moeten maken. Had zij immers geen verweer gevoerd, dan was de vordering van WML hoogstwaarschijnlijk bij verstek toegewezen en zou de behaalde herontwikkelingswinst verloren zijn gegaan evenals de kans op het behalen van ontwikkelingswinst op de nog niet doorverkochte percelen. Dit wordt door Mutualis in wezen ook erkend, hetgeen blijkt uit hetgeen Mutualis in haar conclusie van repliek onder 15 stelt.

3.6.

De onverenigbaarheid van de vorderingen terzake de advocaat- en taxatiekosten enerzijds en de misgelopen herontwikkelingswinst anderzijds wordt door Mutualis onderkend. Mutualis vordert immers niet én restitutie van de gemaakte advocaat- en taxatiekosten én daarnaast sub III de (volledige) herontwikkelingswinst. De rechtbank begrijpt uit de vordering sub I (de advocaat- en taxatiekosten), gelezen in samenhang met de vordering sub III (de herontwikkelingswinst), dat indien de vordering ter zake de advocaat- en taxatiekosten wordt toegewezen, het toegewezen bedrag in mindering moet worden gebracht op de volledige herontwikkelingswinst. Indien de advocaat- en taxatiekosten echter zouden worden afgewezen, dan vordert Mutualis de volledige herontwikkelingswinst.

3.7.

De onverenigbaarheid wordt door Mutualis echter niet ten volle onderkend. Immers, indien de bedoelde grondslag voor toewijzing van de gevorderde restitutie van de gemaakte advocaat- en taxatiekosten juist zou worden geoordeeld, dan kan in het gehéél geen herontwikkelingswinst worden toegewezen, derhalve ook niet misgelopen herontwikkelingswinst verminderd met advocaat- en taxatiekosten, zoals Mutualis subsidiair wel steeds vordert.

3.8.

Ten aanzien van de bij conclusie van repliek aangevulde grondslag voor restitutie van de advocaat- en taxatiekosten, te weten dat [gedaagde] zich op het standpunt stelt dat Mutualis geen kansrijk verweer had kunnen voeren in de procedure die door WML jegens haar was aangespannen, overweegt de rechtbank het volgende. Zou de rechtbank oordelen dat er van een dergelijke tekortkoming geen sprake is, dan dient de vordering sub I te worden afgewezen, en kan er slechts aanleiding zijn om de misgelopen herontwikkelingswinst toe te wijzen, indien de bedoelde zwenking als toerekenbare tekortkoming zou kunnen worden aangemerkt.

Het ten onrechte voeren, dan wel voortzetten van een kansloze procedure

3.9.

De rechtbank overweegt dat de stelling dat de procedures van begin af aan kansloos waren en dat mr. [naam advocaat] deze procedures nooit voor haar had moeten voeren en Mutualis had moeten wijzen op het feit dat verweer voeren kansloos was, door Mutualis is ingenomen naar aanleiding van het verweer van [gedaagde] bij conclusie van antwoord, maar door haar zelf inhoudelijk niet is uitgewerkt en onderbouwd. Bovendien staat deze stelling haaks op haar (onvoorwaardelijke) stelling dat zij herontwikkelingswinst is misgelopen. Die laatste stelling impliceert dat er sprake is van een kansrijke zaak. Als ontoereikend onderbouwd dient deze stelling dan ook te worden verworpen.

De zwenking

3.10.

De rechtbank zal vervolgens de beweerde tekortkoming – de zwenking – beoordelen. Voorop moet worden gesteld dat de advocaat- en taxatiekosten niet zijn veroorzaakt door een toerekenbaar tekortschieten van [gedaagde] , maar dat deze zijn veroorzaakt doordat Mutualis in rechte is betrokken door WML, hetgeen niet aan [gedaagde] is te wijten. De stelling van Mutualis is dan dat door de zwenking de bedoelde kosten uiteindelijk nutteloos zijn gebleken en derhalve moeten worden gerestitueerd.

3.11.

De rechtbank is van oordeel dat de zwenking als toerekenbare tekortkoming moet worden gekwalificeerd in de uitvoering van de opdracht jegens Mutualis om als advocaat aan deze juridische bijstand te verlenen in de door WML tegen Mutualis aangespannen procedure. De zwenking hield een wezenlijke verandering in van de processtrategie van Mutualis jegens WML. Waar eerst, tijdens de procedure in eerste aanleg, door Mutualis, werd betoogd dat [naam rentmeester] bevoegd was om WML te vertegenwoordigen, is deze strategie door mr. [naam advocaat] gewijzigd, doordat hij ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep, het standpunt is gaan verdedigen dat [naam rentmeester] niét bevoegd was om WML te vertegenwoordigen. Een dergelijke (wezenlijke) wijziging van strategie dient een advocaat met zijn cliënt te bespreken, de advocaat dient de cliënt uit te leggen wat de beweegredenen daarvoor zijn en wat de consequenties daarvan (kunnen) zijn, en dient er zich van te vergewissen of zijn cliënt zulks begrijpt. Pas indien de cliënt heeft aangegeven daarmee akkoord te gaan, mag de advocaat zijn strategie wijzigen (zie ook artikel 9 lid 1 Gedragsregels 1992).

3.12.

In het onderhavige geval heeft mr. [naam advocaat] die strategiewijziging echter onvoldoende aangekondigd en heeft hij daarvoor ook geen (uitdrukkelijke) toestemming van Mutualis, in de persoon van [naam directeur Mutualis] , gekregen. De strategiewijziging bleek pas in de definitieve versie van de pleitnotitie van het pleidooi in hoger beroep, welke pleitnotitie Mutualis, in de persoon van [naam directeur Mutualis] , pas in de ochtend van de dag van het pleidooi heeft ontvangen. Een uitdrukkelijke, duidelijke en tijdige aankondiging van een strategiewijziging had temeer voor de hand gelegen, nu mr. [naam advocaat] aanvankelijk juist heeft benadrukt dat de bij de rechtbank ingezette koers moest worden gehandhaafd. Bovendien had Mutualis mr. [naam advocaat] verzocht de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [naam rentmeester] juist als argument aan te voeren en te benadrukken. Mutualis verwijst in dat verband naar haar commentaar op de concept-pleitnota van mr. [naam advocaat] voor het pleidooi in hoger beroep (productie A bij de akte aanvulling gronden). Onder het kopje “Algemene punten” heeft Mutualis geschreven “
Schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid; gedragingen WML (14MvA).” Bovendien heeft Mutualis in het concept op pagina 12 de volgende tekst opgenomen:
“(Moet stelling MB dat [naam rentmeester] afdoende gevolmachtigd was nogmaals toegelicht worden??).” Dat was een aanwijzing te meer voor mr. [naam advocaat] dat Mutualis wenste dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [naam rentmeester] zou worden benadrukt. Bovendien blijkt ook niet dat mr. [naam advocaat] zich ervan heeft vergewist dat Mutualis wist wat de consequenties van de strategiewijziging waren of zouden kunnen zijn.

3.13.

Mutualis heeft de overeenkomst van opdracht, verstrekt aan [gedaagde] , tot het leveren van rechtsbijstand wegens een tekortkoming van mr. [naam advocaat] ontbonden. Uit het vorenstaande volgt dat dit terecht is gebeurd. Het gevolg van de ongedaanmakingsverbintenis, voortvloeiend uit de ontbinding van de overeenkomst, is dat partijen over en weer hetgeen is gepresteerd, ongedaan moeten maken (lees: terugleveren). De prestatie die door mr. [naam advocaat] is geleverd, kan naar haar aard echter niet ongedaan worden gemaakt. Op grond van het bepaalde in artikel 6:272 lid 1 BW betekent dat, dat in de plaats daarvan voor Mutualis een vergoeding is verschuldigd ten belope van de waarde van het door [gedaagde] gepresteerde.

3.14.

Mutualis stelt dat al de verrichtingen van mr. [naam advocaat] als het ware met terugwerkende kracht hun nut/waarde hebben verloren, omdat de omstreden zwenking er uiteindelijk toe heeft geleid dat Mutualis de procedure tegen WML heeft verloren. Derhalve dient [gedaagde] alle aan haar betaalde vergoedingen aan advocaat- en taxatiekosten te restitueren.

3.15.

De rechtbank stelt voorop dat Mutualis door WML is gedagvaard in eerste aanleg. Mutualis heeft er voor gekozen om verweer te voeren en zich te laten bijstaan door [gedaagde] . Buiten de verworpen stelling dat ten onrechte verweer is gevoerd, althans dat de procedure ten onrechte is voortgezet, heeft Mutualis niet aangevoerd dat mr. [naam advocaat] in eerste aanleg geen goed werk geleverd heeft. Dat betekent dat de bijstand die mr. [naam advocaat] heeft geleverd in het kader van het verweer in eerste aanleg, van waarde is geweest. Er is dan ook geen aanleiding om [gedaagde] te veroordelen tot terugbetaling van de bedragen die zij van Mutualis heeft ontvangen naar aanleiding van de declaraties voor de bijstand in de eerste aanleg. Anders is dit voor de kosten voor de bijstand in hoger beroep. Naar aanleiding van het vonnis in eerste aanleg heeft Mutualis mr. [naam advocaat] opdracht gegeven hoger beroep aan te tekenen. De werkzaamheden die mr. [naam advocaat] in hoger beroep heeft verricht, en die aanvankelijk een waarde hadden, hebben door toedoen van de zwenking tijdens het pleidooi hun waarde verloren.

3.16.

Uit de overgelegde declaraties blijkt dat de declaraties vanaf 14 mei 2012 betrekking hadden op de werkzaamheden in hoger beroep. Door Mutualis is aan declaraties vanaf 14 mei 2012 € 60.102,20 inclusief btw betaald (€ 8.537,26 + € 9.080,10 + € 10.591,00 + € 12.571,00 + € 10.965,85 + € 1.036,49 + € 6.050,00).

3.17.

Mutualis heeft bij conclusie van antwoord erop gewezen dat de gevorderde btw moet worden afgewezen, omdat deze door Mutualis is verrekend en dus geen schade is.

3.18.

Naar het oordeel van de rechtbank kan dit onbeoordeeld blijven. In verband met de ontbinding van de overeenkomst ontstaan voor partijen verbintenissen tot ongedaanmaking. De vordering tot terugbetaling van de advocaatkosten is geen vordering tot betaling van schadevergoeding, maar is gegrond op de op [gedaagde] rustende verbintenis tot ongedaanmaking van de door haar ontvangen prestatie van Mutualis, zijnde betaling van het bedrag van € 60.102,20. Dat bedrag dient zij derhalve aan Mutualis terug te betalen.

3.19.

De rechtbank is van oordeel dat de gevorderde handelsrente niet toewijsbaar is. Art. 6:119a lid 1 BW bepaalt dat de schuldenaar, wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, in het geval van een handelsovereenkomst over die periode van vertraging de wettelijke rente van die som is verschuldigd. Het artikel ziet echter alleen op de situatie dat betaling van het
op grond van de overeenkomst verschuldigdeniet tijdig plaatsvindt. In de onderhavige situatie dient [gedaagde] het bedrag van € 60.102,20 niet te voldoen op grond van een handelsovereenkomst, maar vanwege de verbintenis tot ongedaanmaking die is ontstaan door toedoen van de ontbinding van de overeenkomst. De wettelijke rente ex artikel 6:119 BW zal worden toegewezen vanaf de dag van de dagvaarding (28 juli 2014).

De vordering sub II

3.20.

Deze vordering bestaat uit de kosten van door Mutualis ingewonnen cassatieadvies en is gebaseerd op de stelling dat mr. [naam advocaat] zijn toezegging om voor rekening van [gedaagde] een cassatieadvies in te winnen, niet gestand heeft gedaan.

3.21.

De rechtbank is van oordeel dat uit de e-mailcorrespondentie tussen Mutualis en mr. [naam advocaat] niet de conclusie kan worden getrokken dat mr. [naam advocaat] heeft toegezegd dat voor zijn rekening (lees: die van [gedaagde] ) een cassatieadvies zou worden ingewonnen. Uit de e-mail van 18 november 2013 (productie 7 bij de dagvaarding) van [naam directeur Mutualis] aan mr. [naam advocaat] blijkt immers dat het ging om een voorstel van mr. [naam advocaat] om de kosten van de cassatieprocedure voor haar rekening te nemen. In antwoord daarop stuurt mr. [naam advocaat] op 19 november 2013 (productie 7 bij de dagvaarding) een e-mail waarin hij met zoveel woorden stelt dat de kosten van de cassatie-advocaat voor “onze” rekening zijn, maar daarnaast schrijft hij expliciet:
“Er wordt geen cassatieadvies gevraagd. De advocaat krijgt de opdracht direct cassatie in te stellen indien er voldoende kans op succes bestaat. Zo niet, geen cassatie. Een advies kost nodeloos geld.”[gedaagde] heeft derhalve slechts aangeboden de kosten van de cassatieprocedure voor haar rekening te nemen en niet (ook) die van een cassatieadvies.

3.22.

Deze vordering dient derhalve te worden afgewezen.

De vordering sub III

3.23.

De primaire vordering, ten bedrage van € 1.392.191,--, bestaat uit beweerde misgelopen herontwikkelingswinst. Deze vordering is gebaseerd op de stelling dat indien [gedaagde] niet zou zijn tekortgeschoten op de wijze als door Mutualis gesteld, Mutualis de procedure die tegen haar door WML was aangespannen, zou hebben gewonnen en zij derhalve de 21 percelen zou hebben kunnen behouden en vervolgens de 16 nog niet doorverkochte percelen met aanzienlijke winst zou hebben kunnen doorverkopen.

De subsidiaire vordering, ten bedrage van € 441.900,--, bestaat uit zogenaamde gemiste uitpondwinst. Dat is de totale waarde volgens het taxatierapport van Frenken van de diverse percelen bij solitaire verkoop.

De meer subsidiaire vordering, ten bedrage van € 209.949,--, subsidiair € 100.000,--, bestaat uit de winst die Mutualis aan WML heeft moeten afdragen, welke winst door Mutualis was behaald bij de verkoop aan derden van vijf van de éénentwintig percelen die Mutualis van WML had gekocht, verhoogd met wettelijke rente, subsidiair de vergoeding die Mutualis in het kader van de minnelijke regeling aan WML heeft betaald.

3.24.

Ten aanzien van al deze vorderingen geldt dat de schades enkel het gevolg kunnen zijn van de beweerde tekortkoming van mr. [naam advocaat] bestaande in de zwenking, en niet van de beweerde tekortkoming bestaande in het ten onrechte verweer voeren, dan wel voortzetten van een kansloze procedure.

3.25.

Ook indien die zwenking niet zou zijn gemaakt door mr. [naam advocaat] , betekent dat op zich niet dat de uitkomst van de procedures tot de door Mutualis gestelde gunstige resultaten voor haar zou hebben geleid. Zonder de zwenking zou het gerechtshof immers hebben moeten oordelen over de aanvankelijke en primaire stelling van mr. [naam advocaat] , namens Mutualis, dat [naam rentmeester] bevoegd was WML te vertegenwoordigen bij de verkoop van de bedoelde percelen en indien het gerechtshof Mutualis in die stelling gevolgd zou hebben, zou het gerechtshof vervolgens de subsidiaire stellingen van WML hebben moeten beoordelen.

3.26.

Die stellingen hielden in dat indien [naam rentmeester] al vertegenwoordigingsbevoegd was, de koopovereenkomst tussen WML en Mutualis desalniettemin vernietigbaar was, omdat deze tot stand was gekomen op basis van bedrog, dan wel dwaling. Verder heeft WML nog aangevoerd dat de overeenkomst in strijd was met de openbare orde, dan wel dat Mutualis onrechtmatig jegens WML heeft gehandeld, althans onrechtmatig heeft geprofiteerd van de door [naam rentmeester] jegens WML gepleegde wanprestatie.

3.27.

Het oordeel van het gerechtshof over die diverse subsidiaire stellingen zou dan vervolgens telkens in het voordeel van Mutualis moeten uitvallen, omdat anders alsnog WML in het gelijk zou worden gesteld en Mutualis alsnog de behaalde herontwikkelingswinst verloren zag gaan en geen kans zou hebben op de nog niet doorverkochte percelen herontwikkelingswinst te behalen. Het is aan Mutualis, die zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stellingen, gelet op de gemotiveerde betwisting door [gedaagde] , om te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat de bedoelde stellingen van WML ongegrond zouden zijn bevonden.

3.28.

De rechtbank is echter van oordeel dat Mutualis niet heeft voldaan aan haar stel-
plicht op dit punt. [gedaagde] wijst onder 26 van de conclusie van antwoord expliciet op het feit dat Mutualis voldoende aannemelijk dient te maken dat de subsidiaire stellingen van WML door het gerechtshof zouden zijn gepasseerd en dat Mutualis daarover bij dagvaarding evenwel niets heeft gesteld. Bij conclusie van repliek en bij pleidooi is Mutualis daarop evenmin ingegaan. Deze vordering dient derhalve te worden afgewezen.

De vordering sub IV

3.29.

Deze vordering bestaat uit de advocaatkosten die Mutualis stelt te hebben moeten maken om alsnog een minnelijke regeling te treffen met WML, inhoudende dat Mutualis tegen finale kwijting een bedrag van € 100.000,-- aan WML heeft betaald.

3.30.

De enige relevante tekortkoming van mr. [naam advocaat] die in causaal verband met deze schade zou kunnen staan is de zwenking. Uit het hierboven overwogene volgt echter dat er geen causaal verband bestaat tussen die tekortkoming en toewijzing van de vorderingen van WML. Immers, niet aannemelijk is gemaakt dat indien de zwenking niet zou zijn gemaakt, de vorderingen van WML, welke met de regeling finaal zijn gekweten, zouden zijn afgewezen.

3.31.

Deze vordering dient derhalve te worden afgewezen.

De vordering sub V

3.32.

Deze vordering bestaat uit de vergoeding van immateriële schade, wegens reputatieschade van Mutualis. Deze zal ook worden afgewezen. [gedaagde] kan niet aansprakelijk worden gesteld voor de beweerde reputatieschade als gevolg van de negatieve publiciteit in verband met de procedure bij de voormalige rechtbank Roermond. Mutualis is immers door WML voor de rechtbank in rechte betrokken, hetgeen niet het gevolg is van een tekortkoming van [gedaagde] . Mutualis heeft ook niet gesteld dat mr. [naam advocaat] in die procedure is tekort geschoten.

3.33.

Ten aanzien van de beweerde reputatieschade als gevolg van de publiciteit in verband met de procedure voor het gerechtshof ’s-Hertogenbosch overweegt de rechtbank dat ook in dit verband niet aannemelijk is gemaakt dat indien de zwenking niet zou zijn gemaakt, de vorderingen van WML zouden zijn afgewezen. Bovendien heeft Mutualis niet gesteld dat die reputatieschade enkel gevolg is van het feit dat zij die procedure heeft verloren en niet ook vanwege de negatieve publiciteit die aan die procedure op zich is geschonken. Zij stelt immers dat die reputatieschade het gevolg is van de publicaties én de negatieve uitkomst van deze procedure. Dat er in hoger beroep is geprocedeerd, is niet te wijten aan een tekortkoming van [gedaagde] .

3.34.

Nu slechts een beperkt deel van de vordering van Mutualis wordt toegewezen, ziet de rechtbank aanleiding om de proceskosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

4.De beslissing

De rechtbank:

4.1.

veroordeelt [gedaagde] aan Mutualis te betalen een bedrag van € 60.102,20, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 28 juli 2014 tot aan de dag van algehele voldoening;

4.2.

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

4.3.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

4.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.A.J.M. Provaas, mr. I.M. Etman, en mr. F.J.F. Gerard, rechters, en in het openbaar uitgesproken.^[1]