ECLI:NL:RBLIM:2016:3589

Uitspraak

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Maastricht

Zaaknummer: 4884556 AZ VERZ 16-67

Beschikking van de kantonrechter van 19 april 2016

in de zaak van:

[verzoekster tot ontbinding, verweerster in tegenverzoeken] ,handelend onder de naam
[handelsnaam] ,

gevestigd aan de [adres 1] ,

[vestigingsplaats 1] ,

verzoekster tot ontbinding, verwerende partij in de tegenverzoeken,

gemachtigde mr. R. Gijsen,

tegen:

[verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] ,

wonend aan de [adres 2] ,

[woonplaats] ,

verweerster in de ontbinding, verzoekende partij in de tegenverzoeken,

gemachtigde mr. L. Meys.

Partijen zullen hierna [verzoekster tot ontbinding, verweerster in tegenverzoeken] en [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met producties;

- een verweerschrift met producties, tevens houdende zelfstandige tegenverzoeken ex art. 7:686a lid 3 BW;

- de ter zitting door de gemachtigde van [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] overgelegde aanvullende twee producties;

- de ter zitting door de gemachtigde van [verzoekster tot ontbinding, verweerster in tegenverzoeken] overgelegde pleitnota;

- de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling d.d. 4 april 2016. Tijdens deze mondelinge behandeling is gelijktijdig het door [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] bij dagvaarding aanhangig gemaakte kort geding jegens [verzoekster tot ontbinding, verweerster in tegenverzoeken] (dat hier is geregistreerd onder nummer 4911274 CV EXPL 16-2821) behandeld.

1.2.

Ten slotte is beschikking bepaald.

2.De feiten

2.1.

[verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] , geboren op 15 augustus 1989, is sinds 22 maart 2010 krachtens arbeidsovereenkomst bij [verzoekster tot ontbinding, verweerster in tegenverzoeken] werkzaam als ergotherapeut, tegen een loon van laatstelijk

€ 2.423,85 bruto per maand inclusief vakantiebijslag.

2.2.

In de arbeidsovereenkomst is in art. 6.3 bepaald dat [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] in geval van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte gedurende de eerste 52 weken vanaf de eerste dag van de arbeidsongeschiktheid recht heeft op 100% van het overeengekomen loon.

2.3.

Art. 11 “Concurrentiebeding” van de arbeidsovereenkomst luidt:

“Het is werknemer niet toegestaan binnen een tijdvak van zes maanden na beëindiging van de dienstbetrekking, binnen een straal van 10 kilometer, gerekend vanuit de vestigingsplaats van de werkgever, op directe of indirecte wijze en in enigerlei vorm, een gelijke, soortgelijke dan wel nauw verwante bedrijvigheid als die van de werkgever, te vestigen – ongeacht de vorm waarin – of op enigerlei wijze daadwerkelijk deel te nemen daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, alles al dan niet tegen daadwerkelijk deel te nemen daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, alles al dan niet tegen vergoeding zulks op straffe van een direct opeisbare boete ten behoeve van werkgever, van € 500,00 voor elke dag of gedeelte van een dag, dat de werknemer in overtreding is van, of in strijd handelt met het vorenstaande”.

2.4.

Op 20 april 2015 heeft [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] aan [verzoekster tot ontbinding, verweerster in tegenverzoeken] laten weten dat zij zich per
8 april 2015 als zelfstandige ergotherapiepraktijk (“ [naam] ”) in het register van de Kamer van Koophandel heeft ingeschreven. Als hoofdvestiging staat in dat register [adres 3] te [vestigingsplaats 2] vermeld. Op 1 juni 2015 heeft [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] een tweede vestiging in het KvK-register ingeschreven: [adres 4] te [vestigingsplaats 3] .

2.5.

Partijen hebben in juni 2015 gesproken over het beëindigen van de arbeidsovereenkomst, maar zij hebben daartoe geen overeenstemming bereikt.

2.6.

Op 10 juni 2015 heeft [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] zich ziek gemeld.

2.7.

Op 29 juni 2015 is [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] gezien door bedrijfsarts A. Kocak. Niet veel later is mediation opgestart, onder leiding van mediator [naam mediator 1] . De mediation heeft niet het gewenste resultaat.

2.8.

Op 26 augustus 2015 wordt [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] gezien door de bedrijfsarts. In haar verslag schrijft de bedrijfsarts:

“Op dit ogenblik kan ze een aantal uren per week werken in passend werk.

Over 6 weken kan ze 25% werken in eigen werk.

Vanaf november kan ze 50% werken in eigen werk.

Vanaf december is ze belastbaar voor 75% eigen werk.

Vanaf 1 januari verwacht ik een volledige inzetbaarheid in eigen werk”.

2.9.

Op 16 september 2015 heeft [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] een deskundigenoordeel bij het UWV (“is het werk dat ik moet of wil doen passend voor mij?”) aangevraagd. Op 16 oktober 2015 heeft het UWV geoordeeld dat [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] op dit moment niet geschikt geacht wordt voor het verrichten van het aangeboden eigen werk bij de eigen werkgever. In de rapportage arbeidsdeskundige staat onder de kop arbeidskundige oordeelsvorming: “Omdat de vraag niet gericht was op de beoordeling van het takenpakket, maar op het verkrijgen van een uitspraak over de geschiktheid van de werknemer om het eigen werk bij de eigen werkgever te gaan hervatten, werd er een medisch oordeel gevraagd. De verzekeringsarts heeft aangegeven werknemer op dit moment niet geschikt te achten voor re-integratie bij de eigen werkgever. Dit zou de gezondheidstoestand nadelig beïnvloeden. Tegen het opstarten van re-integratie activiteiten richting werkzaamheden bij een andere werkgever of als zelfstandige bestaat geen bezwaar”.

2.10.

In september 2015 corresponderen de gemachtigde van [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] en de toenmalige gemachtigde van [verzoekster tot ontbinding, verweerster in tegenverzoeken] met elkaar over te weinig betaald loon aan [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] . [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] maakt vervolgens een kort geding jegens [verzoekster tot ontbinding, verweerster in tegenverzoeken] aanhangig waarin zij – onder meer – betaling van achterstallig loon vordert.

2.11.

Op 12 oktober 2015 vindt de mondelinge behandeling plaats in een geding tussen [verzoekster tot ontbinding, verweerster in tegenverzoeken] en [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] . Partijen bereiken ter zitting een minnelijke regeling, die wordt vastgelegd in een proces-verbaal. Die regeling luidt:

“Partijen verklaren ter zake het onderhavige geschil te zijn overeengekomen als volgt:

[verzoekster tot ontbinding, verweerster in tegenverzoeken] zal aan [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] betalen een bedrag van € 2.454,62 bruto ter zake van achterstallig loon over juni 2015 tot en met september 2015 uiterlijk te voldoen met de salarisbetaling van oktober 2015, vermeerderd met de wettelijke rente, door partijen bepaald op € 100,00 netto.

[verzoekster tot ontbinding, verweerster in tegenverzoeken] OF (bij aflossingsregeling):

zal aan [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] vanaf oktober 2015 gedurende haar arbeidsongeschiktheid aan salaris betalen € 2.423,85 bruto inclusief vakantietoeslag per maand.

[verzoekster tot ontbinding, verweerster in tegenverzoeken] zal aan [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] een bedrag van € 286,00 netto voldoen, bij wijze van vergoeding van twee keer eigen bijdrage rechtsbijstand.

OF (bij aflossingsregeling):

Na uitvoering van het in deze overeenkomst bepaalde verlenen partijen elkaar over en weer finale kwijting terzake van het onderhavige loongeschil.

[verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] trekt met instemming van [verzoekster tot ontbinding, verweerster in tegenverzoeken] de onderhavige vordering in”.

2.12.

Nadien vindt re-integratie van [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] in spoor II plaats. [verzoekster tot ontbinding, verweerster in tegenverzoeken] schakelt daartoe Het Keerpunt B.V. en coachingsbedrijf Trans Lion in. Het intakegesprek van [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] met Trans Lion vindt op 12 november 2015 plaats.

2.13.

Op 6 januari 2016 heeft [verzoekster tot ontbinding, verweerster in tegenverzoeken] het volgende e-mailbericht aan [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] gestuurd:

“Hoi [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken]

Ik heb begrepen van de bedrijfsarts dat je per maandag weer 100% beter wordt gemeld. Omdat dan alle andere zaken vervallen zoals tweede spoor wilde ik je vragen wat je intentie is. Ik heb je vandaag twee maal proberen te bellen om dit persoonlijk te spreken maar helaas is dat niet gelukt. Ik verneem graag voor vrijdag wat je bedoeling is (wensen zijn) en je plannen zijn. Alvast dank voor je reactie.

Mvg

[verzoekster tot ontbinding, verweerster in tegenverzoeken] ”

2.14.

Bedrijfsarts Kocak heeft geadviseerd dat [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] vanaf 11 januari 2016 weer volledig arbeidsgeschikt is (voor de eigen functie).

2.15.

Vanaf 11 januari 2016 is het loon niet, althans niet volledig, door [verzoekster tot ontbinding, verweerster in tegenverzoeken] aan [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] uitbetaald.

2.16.

Op 25 januari 2016 komt Trans Lion met haar schriftelijke eindrapportage.

2.17.

Op vrijdag 12 februari 2016 heeft de toenmalige gemachtigde van [verzoekster tot ontbinding, verweerster in tegenverzoeken] (onder meer) aan de gemachtigde van [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] bericht dat [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] vanaf
11 januari 2016 geacht wordt vakantie op te nemen. Verder roept zij [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] op om in gesprek te gaan over de werkhervatting. Indien [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] daartoe niet genegen is, betekent dat onherroepelijk geen arbeid, geen loon, aldus de toenmalige gemachtigde van [verzoekster tot ontbinding, verweerster in tegenverzoeken] .

2.18.

Op 4 maart 2016 heeft [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] (wederom) een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd.

2.19.

Naar aanleiding van een e-mail van mr. Meys over de onderbouwing van het advies dat [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] vanaf 11 januari 2016 weer arbeidsgeschikt is voor de eigen functie, heeft Kocak op 9 maart 2016 als volgt bericht:

“(…)

Om volledig arbeidsgeschikt te zijn moeten niet alle klachten verdwenen zijn. Dus men kan volledig arbeidsgeschikt zijn in combinatie met klachten en behandelingen. Ik vind dat u

[kantonrechter: [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] ] vanaf 11 januari belastbaar bent voor uw eigen functie.

(…)”.

2.20.

Op 24 maart 2016 heeft het UWV een deskundigenoordeel gegeven. De verzekeringsarts, N.W.E. Pluijmen, heeft in haar rapportage van 24 maart 2016 geconcludeerd: “Gezien de aard van de beperkingen (inzetbaarheid en psychische belastbaarheid) is betrokkene op 11-1-2016 arbeidsongeschikt te achten voor haar eigen werk. Deze belastbaarheid is momenteel ook nog van toepassing. Beperkingen: maximaal 2 uren per dag inzetbaar; re-integratie bij eigen werkgever is niet aangewezen”. De arbeidsdeskundige [naam arbeidsdeskundige] heeft in zijn arbeidsdeskundige oordeelsvorming overwogen dat het werk dat [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] moet doen niet passend is: re-integratie bij de eigen werkgever is niet aangewezen.

2.21.

Op 30 maart 2016 is [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] , op verzoek van de huidige gemachtigde van [verzoekster tot ontbinding, verweerster in tegenverzoeken] , gezien bij K.H.R. Rademakers, bedrijfsarts. De volgende vragen zijn door de gemachtigde aan Rademakers gesteld:

“1. Is de conclusie (werkneemster is volledig arbeidsgeschikt) van de bedrijfsarts mevrouw Kocak juist en kan deze door ondergetekende worden onderschreven?

2. Is het juist dat de bedrijfsarts mevrouw Kocak en/of een andere bedrijfsarts van zorg van de zaak niet naar aanleiding van het tweede deskundigenoordeel door het UWV is benaderd?

Vraag 1: Op 5 januari 2016 adviseert mijn collega Kocak om mevrouw [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] vanaf 11 januari 2016 volledig arbeidsgeschikt te beschouwen. Haar advies herhaalt zij op
9 maart 2016. Op basis van het bestuderen van de medische feiten in het medisch dossier van uw werknemer, de conclusie van het deskundigenoordeel door het UVW en het vandaag gevoerde gesprek met mevrouw [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] onderschrijf ik de conclusie en advies van arbeidsgeschiktheid door mijn collega.

Vraag 2: Er is wel contact geweest tussen bedrijfsarts mevrouw Kocak en het UVW. Per e-mail heeft mevrouw Kocak op 24 maart haar medische visie en conclusie medegedeeld aan het UVW. Hierbij plaatst zij tevens de opmerking dat er sprake is van een arbeidsconflict en werkgever en werkneemster heeft geadviseerd in dialoog te gaan”.

2.22.

Op 30 maart 2016 heeft er een gesprek tussen partijen, vergezeld van hun gemachtigden, plaatsgevonden bij mediator [naam mediator 2] . Dit gesprek heeft niet tot het gewenste resultaat geleid, er staan geen vervolggesprekken meer gepland.

3.Het geschil

3.1.

[verzoekster tot ontbinding, verweerster in tegenverzoeken] verzoekt, mede tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven feiten, om:

a. a) de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden, en bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de periode tussen de ontvangst van het verzoekschrift en

de dagtekening van de ontbindingsbeschikking;

b) [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] te veroordelen in de kosten van deze procedure.

3.2.

[verzoekster tot ontbinding, verweerster in tegenverzoeken] verzoekt de tussen haar en [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] bestaande arbeidsovereenkomst primair op grond van art. 7:671b lid 1, onderdeel a, in verbinding met art. 7:669 lid 1 en 3, onderdeel g, BW (een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren) te ontbinden. Subsidiair verzoekt [verzoekster tot ontbinding, verweerster in tegenverzoeken] de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op grond van het bepaalde in art. 7:671b lid 1, onderdeel a, in verbinding met art. 7:669 lid 1 en 3, onderdeel h, BW (andere dan de in art. 7:669 lid 3 onder a tot en met g genoemde omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren). Voor een verdere uitwerking wordt verwezen naar het verzoekschrift met producties, de pleitnota en de ter zitting gegeven toelichting.

3.3.

[verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] voert verweer. Daartoe wordt verwezen naar het verweerschrift met producties, de aanvullende producties en de ter zitting gegeven toelichting. [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] verzoekt:

Primair:

1. om het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af te wijzen;

Subsidiair:

2. de arbeidsovereenkomst te ontbinden met een langere opzegtermijn en zonder aftrek van de proceskosten;

3. [verzoekster tot ontbinding, verweerster in tegenverzoeken] te bevelen een re-integratiebureau in te schakelen, dan wel een budget daartoe in goede justitie te bepalen aan [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] toe te kennen;

4. om aan [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] een transitievergoeding van € 4.847,70 bruto toe te kennen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd tot de dag van algehele voldoening;

5. betaling aan [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] van een billijke vergoeding van € 5.816,40 bruto, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen billijke vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd tot de dag van algehele voldoening;

6. het verstrekken van een deugdelijke bruto/netto specificatie van de bedragen onder 2 en 3, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00, dan wel een door de kantonrechter te bepalen dwangsom, voor elke dag of deel daarvan dat [verzoekster tot ontbinding, verweerster in tegenverzoeken] in gebreke blijft aan het bevel van de kantonrechter te voldoen, dit tot een maximum van € 5.000,00.

Als zelfstandige verzoeken:

7. het concurrentiebeding zoals opgenomen in art. 11 van de arbeidsovereenkomst te vernietigen, dan wel gedeeltelijk te vernietigen, dan wel te matigen, dan wel aan haar een vergoeding toe te kennen;

8. een bevel van de kantonrechter dat [verzoekster tot ontbinding, verweerster in tegenverzoeken] het opsouperen van de vakantiedagen/uren ongedaan maakt en bevestigt dat [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] vanaf 11 januari 2016 weer vakantiedagen/uren opbouwt;

9. [verzoekster tot ontbinding, verweerster in tegenverzoeken] te veroordelen tot betaling van het achterstallige loon over 11 januari 2016 tot en met 31 maart 2016, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW en de wettelijke rente ex art. 6:119 BW over de gehele vordering;

10. [verzoekster tot ontbinding, verweerster in tegenverzoeken] te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze proceskosten indien betaling niet binnen veertien dagen na dagtekening van de beschikking plaatsvindt;

11. de nakosten.

3.4.

Voor de grondslagen van de zelfstandige verzoeken en de subsidiair verzochte nevenverzoeken/nevenvorderingen wordt verwezen naar het verweerschrift tevens houdende zelfstandige tegenverzoeken.

3.5.

[verzoekster tot ontbinding, verweerster in tegenverzoeken] voert verweer, waartoe wordt verwezen naar de pleitnota.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

De stelling dat het verzoekschrift prematuur is ingediend kan niet slagen, nu ter zitting duidelijk is geworden dat de mediation op 30 maart 2016 geen vervolg meer krijgt en niet het gewenste resultaat heeft gehad. Voorts kan de werkgever op grond van art. 7:671b BW een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst indienen indien hij van mening is dat er sprake van een redelijke grond voor ontbinding is als bedoeld in art. 7:669, lid 3, onderdelen c tot en met h BW.

Opzegverbod

4.2.

[verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] heeft bepleit dat het verzoek tot ontbinding moet worden afgewezen omdat zij op dit moment arbeidsongeschikt is wegens ziekte en het verzoek tot

ontbinding van de arbeidsovereenkomst daarmee samenhangt.

4.3.

Uit het deskundigenoordeel van het UWV van 24 maart 2016 volgt dat [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] vanaf 11 januari 2016 arbeidsongeschikt is voor haar eigen werk. Alhoewel bedrijfsarts Kocak en nadien ook haar collega bedrijfsarts Rademakers om een nadere onderbouwing is gevraagd van de conclusie dat [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] op 11 januari 2016 arbeidsgeschikt is voor haar eigen werk, is die onderbouwing dermate vaag en nietszeggend dat niet aan de juistheid van het onderbouwde deskundigenoordeel van het UWV van
24 maart 2016 moet worden getwijfeld. In de kern herhalen Kocak en Rademakers dat zij geen aanleiding zien om terug te komen op hun oordeel, maar zij gaan niet, althans onvoldoende concreet in op de vraag waarom zij daarin geen aanleiding zien. Om die reden gaat de kantonrechter uit van de juistheid van het deskundigenoordeel van het UWV. Vanwege dit uitgebreide deskundigenoordeel, waarin zowel de verzekeringsarts als de arbeidsdeskundige gemotiveerd hebben toegelicht waarom zij tot een ander oordeel dan de bedrijfsartsen komen, had die nadere onderbouwing van de bedrijfsartsen zeker mogen worden gevergd. Derhalve staat vast dat [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] vanaf 11 januari 2016 (en tevens ten tijde van het indienen van het onderhavige ontbindingsverzoek) wegens ziekte niet geschikt was om de bedongen arbeid te verrichten.

4.4.

Desalniettemin kan de kantonrechter, indien een bijzonder opzegverbod als bedoeld in art. 7:670 lid 1 BW wegens ziekte geldt, op grond van art. 7:671b lid 6, onderdeel a, BW een verzoek tot ontbinding inwilligen indien het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop die opzegverboden betrekking hebben. Dit laatste is naar het oordeel van de kantonrechter het geval. Uit de overgelegde producties en de ter zitting gegeven toelichting blijkt dat de eerste breuken in de samenwerking tussen partijen zijn ontstaan nadat [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] op 20 april 2015 kenbaar maakte dat zij een eigen ergotherapiepraktijk wilde gaan opzetten en daartoe ook al de eerste stappen had gezet. De eerste ziekmelding van [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] dateert van 10 juni 2015 en is dus na die aankondiging op 20 april 2015 gedaan. Voorts blijkt uit de hiervoor weergeven feiten (meer in het bijzonder: de eerste mediation die in juni 2015 plaatsvond, de procedure in kort geding in oktober 2015 die leidde tot een regeling en de tweede mediation in maart 2016) dat die gestelde verstoorde arbeidsverhouding niet uit de lucht is gegrepen. Vastgesteld wordt ook dat het verzoek primair is gegrond op die verstoorde arbeidsverhouding (de “g-grond”) en subsidiair op de “h-grond”. Niet gesteld of gebleken dat er één van de overige in art. 7:670 BW opgenomen bijzondere opzegverboden of met deze opzegverboden naar aard en strekking vergelijkbare opzegverboden in een ander wettelijk voorschrift gelden. Hierna zal de kantonrechter dan ook beoordelen of één van de door werkgever aan de ontbinding ten grondslag gelegde redenen een ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt.

G-grond?

4.5.

Beoordeeld dient te worden of er sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, die van dien aard is dat van de werkgever in redelijkheid niet langer te vergen is dat hij het dienstverband continueert (
Kamerstukken II2013/14, 33 818, nr. 3, p. 46). Als eerste moet de kantonrechter aan de hand van gesubstantieerde feiten en omstandigheden kunnen vaststellen dát er sprake van een zodanig zware en duurzame verstoring van de arbeidsverhouding is dat geen objectiveerbare termen aanwezig zijn om aan te nemen dat deze arbeidsverhouding kan worden voortgezet. Vervolgens moet de kantonrechter blijken dat de werkgever zich reëel, redelijk en concreet heeft ingespannen om de (vermeende) verstoring van de arbeidsverhouding te herstellen, maar dat deze inspanning geen resultaat opgeleverd heeft.

4.6.

Uit de hiervoor weergegeven feiten en het verhandelde ter zitting is genoegzaam gebleken dat de arbeidsverhouding tussen partijen ernstig en duurzaam verstoord is geraakt waardoor er geen objectiveerbare termen meer aanwezig zijn om aan te nemen dat de arbeidsovereenkomst vruchtbaar kan worden voortgezet. Beide partijen hebben ter zitting ook ingezien dat het voor hen allebei beter is als de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden. Uit het feit dat er tot twee maal toe mediation is ingezet, Keerpunt B.V en coachingsbureau Trans Lion door [verzoekster tot ontbinding, verweerster in tegenverzoeken] zijn ingeschakeld, blijkt dat [verzoekster tot ontbinding, verweerster in tegenverzoeken] zich voldoende heeft ingespannen om de verstoring van de arbeidsverhouding te herstellen. De omstandigheid dat een deel van deze inspanningen is gedaan vanwege verplichtingen van [verzoekster tot ontbinding, verweerster in tegenverzoeken] uit hoofde van de Wet Verbetering Poortwachter (in het kader van de re-integratie van [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] in spoor II), maakt dat niet anders.

4.7.

Herplaatsing van [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] is niet mogelijk.

4.8.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat er een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst is als bedoeld in art. 7:671b lid 1, onderdeel a, in verbinding met art. 7:669 lid 1 en 3, onderdeel g, BW. De subsidiaire grond van het verzoek hoeft daarom niet te worden beoordeeld.

Datum waartegen wordt ontbonden

4.9.

Volgens art. 7:671b lid 8, onderdeel a, BW geldt dat voor de ontbindingsdatum rekening dient te worden gehouden met de geldende opzegtermijn, door het einde van de arbeidsovereenkomst te bepalen op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, waarbij de duur van de ontbindingsprocedure in mindering wordt gebracht, met een minimum van een maand. In hetgeen [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] heeft aangevoerd wordt geen aanleiding gezien om hiervan af te wijken, zodat de arbeidsovereenkomst tussen partijen wordt ontbonden met ingang van 1 juni 2016. Het subsidiaire verzoek onder 2 wordt dus afgewezen.

Transitievergoeding

4.10.

Aan de voorwaarden voor toekenning van de transitievergoeding is voldaan. Nu [verzoekster tot ontbinding, verweerster in tegenverzoeken] zich heeft gerefereerd aan de door [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] becijferde transitievergoeding van € 4.847,70 bruto, zal dit bedrag worden toegekend. Met toepassing van artikel 7:686a lid 1 BW zal de gevorderde wettelijke rente over de transitievergoeding worden toegewezen te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 2 juli 2016.

Billijke vergoeding

4.11.

[verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] maakt aanspraak op een billijke vergoeding als bedoeld in art 7:671b lid 8 onderdeel c BW. Volgens [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] heeft [verzoekster tot ontbinding, verweerster in tegenverzoeken] ernstig verwijtbaar gehandeld, doordat (zakelijk weergegeven):

a. a) [verzoekster tot ontbinding, verweerster in tegenverzoeken] het conflict heeft laten escaleren;

b) [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] als gevolg daarvan twee deskundigenoordelen bij het UWV heeft moeten aanvragen;

c) [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] twee procedures in kort geding heeft moeten voeren om haar (volledige) loon tijdens haar arbeidsongeschiktheid wegens ziekte uitbetaald te krijgen.

4.12.

Voor toekenning van een billijke vergoeding op grond van art. 7:671b lid 8 onderdeel c BW is vereist dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie:
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34).

4.13.

Twee periodes worden daarbij door de kantonrechter onderscheiden: (1) de periode vanaf 20 april 2015 (datum aankondiging starten eigen praktijk) tot aan het moment waarop partijen de regeling die is vastgelegd in het proces-verbaal in kort geding d.d. 12 oktober 2015 hebben getroffen en (2) de periode vanaf die laatste datum tot aan de mondelinge behandeling op 4 april 2016.

4.13.1.

Vooropgesteld wordt dat partijen loonopschorting en stopzetting van het loon door elkaar gebruiken. Wat hier verder ook van zij, ten aanzien van periode (1) geldt het volgende. Uit de regeling die partijen tijdens het kort geding op 12 oktober 2015 hebben bereikt, volgt dat [verzoekster tot ontbinding, verweerster in tegenverzoeken] nog een achterstallig bedrag aan loon over juni 2015 tot en met september 2015 aan [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] dient te voldoen. Aldus heeft [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] terecht aangevoerd dat zij een kort geding procedure heeft moeten starten om haar loon te krijgen en dat er voor [verzoekster tot ontbinding, verweerster in tegenverzoeken] geen valide reden voor opschorting dan wel stopzetting van het loon was. Daar staat tegenover dat in die eerste procedure in kort geding de omvang van de wekelijkse arbeidsuren eveneens een voornaam geschilpunt was. Dit alles afwegende, komt de kantonrechter tot het oordeel dat er in periode (1) weliswaar sprake was van verwijtbaar handelen en/of nalaten van de werkgever, maar dat er geen sprake was van ernstige verwijtbaarheid. [verzoekster tot ontbinding, verweerster in tegenverzoeken] heeft zich op het standpunt gesteld dat [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken]

conform het advies van de bedrijfsarts in aangepast eigen werk kon hervatten. Het UWV heeft op 16 oktober 2015 echter geoordeeld dat [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] op dat moment niet geschikt was voor het verrichten van het aangeboden eigen werk bij de eigen werkgever. In die andersluidende conclusies van de bedrijfsarts en het UWV kan zonder nadere toelichting evenmin worden geconcludeerd dat er sprake is van ernstige verwijtbaarheid van [verzoekster tot ontbinding, verweerster in tegenverzoeken] .

4.13.2.

Het verwijt dat [verzoekster tot ontbinding, verweerster in tegenverzoeken] het conflict heeft laten escaleren, miskent dat het conflict een aanvang heeft genomen door de mededeling dat [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] een eigen ergotherapiepraktijk wilde opzetten. Ook hier geldt: door de medation heeft [verzoekster tot ontbinding, verweerster in tegenverzoeken] gepoogd om dat conflict te beëindigen.

4.13.3.

Voor wat betreft periode (2) geldt dat de loonopschorting/stopzetting van het loon door [verzoekster tot ontbinding, verweerster in tegenverzoeken] is gebaseerd op het advies van bedrijfsarts Kocak, die [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] vanaf 11 januari 2016 weer volledig arbeidsgeschikt heeft geacht voor de eigen functie. Weliswaar is het UWV in het deskundigenoordeel tot een ander oordeel gekomen, maar aldus baseerde [verzoekster tot ontbinding, verweerster in tegenverzoeken] haar loonopschorting/stopzetting van het loon op het oordeel van de bedrijfsarts. Omdat het UWV het deskundigenoordeel pas op 24 maart 2016 en daarmee kort voor de mondelinge behandeling van dit geschil heeft afgegeven, was het niet onredelijk van [verzoekster tot ontbinding, verweerster in tegenverzoeken] om het oordeel van de kantonrechter in kort geding over de rechtmatigheid van die loonopschorting/stopzetting af te wachten (verwezen wordt naar het vonnis in kort geding van de kantonrechter d.d. 19 april 2016).

4.14.

De conclusie uit het vorenstaande is dat er geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid en/of nalaten aan de zijde van [verzoekster tot ontbinding, verweerster in tegenverzoeken] , zodat de billijke vergoeding wordt

afgewezen. Toewijzing van het verzoek van [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] om aan [verzoekster tot ontbinding, verweerster in tegenverzoeken] te bevelen een re-integratiebureau in te schakelen, dan wel een budget daartoe toe te kennen, zou neerkomen op een verkapte billijke vergoeding. De hiervoor beoordeelde omstandigheden bieden daarvoor evenwel geen aanleiding. Evenmin is een andere grondslag gesteld ter onderbouwing van dit verzoek, zodat dit verzoek wordt afgewezen. Voor wat betreft het verstrekken van een deugdelijke bruto/netto specificatie van de bedragen “onder 2 en 3” stelt de kantonrechter vast dat “onder 2 en 3” geen bedragen zijn genoemd. Voor zover [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] heeft willen doelen op de bedragen onder 4 en 5, is zonder nadere toelichting niet gebleken welk belang zij daarbij heeft, zodat ook dit verzoek wordt afgewezen.

Zelfstandige (tegen)verzoeken

4.15.

Het verzoek tot vernietiging dan wel matiging van het in art. 11 van de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding wordt afgewezen. Met [verzoekster tot ontbinding, verweerster in tegenverzoeken] is de kantonrechter van oordeel dat het recht op een vrije arbeidskeuze door dit non-concurrentiebeding niet onevenredig wordt ingeperkt: zowel het tijdvak (zes maanden na einde dienstbetrekking) als de straal (10 km gerekend vanaf de vestigingsplaats van werkgever) zijn alleszins redelijk. Bovendien heeft [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] , door de plekken waarop zij haar eigen ergotherapiepraktijk uitbaat ( [vestigingsplaats 2] en [vestigingsplaats 3] ), dit beding reeds gerespecteerd, zodat niet kan worden ingezien welk belang zij bij deze vordering heeft.

4.16.

Nu de arbeidsovereenkomst tussen partijen krachtens deze beschikking pas met ingang van 1 juni 2016 wordt ontbonden, kan het voortijdig verrekenen van vakantiedagen/uren alleen al daarom niet juist zijn. Daar komt nog bij dat [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] ook over de periode 11 januari 2016 tot 1 juni 2016 vakantiedagen opbouwt. Deze vordering zal op hierna in het dictum te bepalen wijze worden toegewezen.

4.17.

De vordering tot betaling van het loon over 11 januari 2016 tot en met 31 maart 2016 (inclusief wettelijke verhoging en wettelijke rente) is tevens ingesteld in het kort geding en is in dat vonnis reeds toegewezen, zodat dit verzoek geen beoordeling meer behoeft.

4.18.

Ingevolge art. 7:686a lid 1 BW worden partijen, alvorens een ontbinding als bedoeld in art. 671b BW waaraan een vergoeding wordt verbonden, van dat voornemen in kennis gesteld en wordt verzoeker een termijn gegeven waarin hij zijn verzoek kan intrekken. Nu [verzoekster tot ontbinding, verweerster in tegenverzoeken] zich voor wat betreft de hoogte van de transitievergoeding heeft gerefereerd aan het oordeel van de kantonrechter en er voor het overige geen vergoeding aan de ontbinding wordt verbonden, kan reeds aanstonds een eindbeschikking worden gegeven.

Proceskosten

4.19.

In de aard en uitkomst van deze procedure, evenals de uitkomst van de procedure in kort geding tussen partijen, wordt aanleiding gezien om de proceskosten op hierna te bepalen wijze te compenseren.

5.De beslissing

De kantonrechter:

inzake de verzoeken en de tegenverzoeken

5.1.

ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van
1 juni 2016;

5.2.

veroordeelt [verzoekster tot ontbinding, verweerster in tegenverzoeken] om aan [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] een transitievergoeding te betalen van € 4.847,70 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 juli 2016 tot aan de dag der algehele voldoening;

5.3.

gelast [verzoekster tot ontbinding, verweerster in tegenverzoeken] het opsouperen van de vakantiedagen ongedaan te maken en bepaalt dat [verweerster in ontbinding, verzoekster in tegenverzoeken] vanaf 11 januari 2016 tot 1 juni 2016 weer vakantiedagen/uren opbouwt;

5.4.

compenseert de proceskosten in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;

5.5.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

5.6.

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Hoekstra en is in het openbaar uitgesproken.