ECLI:NL:RBLIM:2015:6346

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Maastricht

zaaknummer / rolnummer: C/03/207519 / KG ZA 15-315

Vonnis in kort geding van 24 juli 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BORO HOLDING ARNHEM B.V.,

gevestigd te Arnhem,

eiseres,

advocaat mr. J. Zandberg,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

ACADEMISCH ZIEKENHUIS MAASTRICHT,

zetelend te Maastricht,

gedaagde,

advocaat mrs. M.J. Mutsaers en L.G.J. Fiorilli.

Partijen zullen hierna Boro en AZM worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 18 juni 2015,
de brieven van 14 en 15 juli 2015 van Boro met producties,
de brieven van 15 juli 2015 van AZM met producties,
de mondelinge behandeling van 16 juli 2015,
de pleitnota van Boro,
de pleitnota van AZM.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

AZM heeft na een marktconsultatie in april 2014, in maart 2015 een openbare Europese aanbesteding uitgeschreven met de opdracht tot levering, installatie en onderhoud gedurende 10 jaar van een Beeldmanagementsysteem voor de 12 operatiekamers in het nieuwe complex VH-10, met kenmerk AZM.2014-beeldmanagement.ict.jk4.184. De aanbestedingsleidraad is van 13 maart 2015. Op 22 april 2015 is deze gevolgd door een nota van inlichtingen na een vragenronde. De inschrijfdatum was 6 mei 2015.

2.2.

De uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen worden uitgevraagd met een vragenlijst. Ten behoeve van de beoordeling van de uitsluitingsgronden wordt een Eigen Verklaring verlangd. Terzake de geschiktheidseisen kan het AZM van een inschrijver omschreven documenten verlangen die aantonen dat hij voldoet aan de geschiktheidseisen. De gunningscriteria worden toegepast nadat er een eerste selectie van inschrijvers heeft plaatsgevonden op basis van de selectiecriteria, die betrekking hebben op de organisatie van de inschrijver.

2.3.

Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving (hierna: EMVI). De factor kwaliteit weegt mee voor 60% en de factor prijs weegt mee voor 40%. Het programma van eisen is onderverdeeld in zeven categorieën en omvat ook een presentatie. Een beoordelingscommissie beoordeelt de inschrijvingen aan de hand van het programma van eisen. Het niet voldoen aan een knock-out eis leidt ertoe dat de inschrijving niet verder wordt beoordeeld.

2.4.

Na de mededeling van de gunning, kan het AZM de winnende inschrijver verzoeken om binnen een periode van zeven dagen de originele bewijsstukken aan te leveren die onderdeel uitmaken van de Eigen Verklaring, om de geschiktheid na te gaan van de inschrijver.

2.5.

Na de gunning vindt een Proof of Concept (hierna: PoC) plaats. De nummer twee van de aanbesteding doet zijn inschrijving gestand gedurende die periode, ondanks eventueel verstrijken van de geldigheidstermijn van de inschrijving. Bij het niet succesvol doorlopen van de testfase van de winnende inschrijver, zal het AZM opnieuw gunnen, waarna wederom een PoC zal plaatsvinden. Na een succesvolle PoC zal de gunning definitief worden en worden gepubliceerd.

2.6.

In het programma van eisen is een negental vragen opgenomen omtrent uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen. Vragenset C betreft vragen inzake technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid. Vraag 1.4.5 is een knock-outvraag en luidt:

“Inschrijver beschikt over de volgende certificaten:

ISO 9001 (kwaliteitsmanagementsysteem) en

ISO 13485 (kwaliteitsmanagementsysteem t.b.v. medische hulpmiddelen) of gelijkwaardig (aan te tonen door Inschrijver).

Het gevraagde bewijsstuk dient na de voorlopige gunning overlegd te worden aan de aanbestedende dienst.”

2.7.

Naar aanleiding van vragen (vraag 95 en 96) over het ISO 13485 certificaat in het licht van het proportionaliteitsbeginsel, wordt geantwoord dat slechts het ISO-9001 certificaat wordt vereist.

2.8.

Op de aanbesteding is ingeschreven door twee aanbieders. Boro en Mpluz B.V. (hierna Mpluz). Mpluz heeft de EMVI gedaan. Bij brief van 29 mei 2015 van het AZM is Boro geïnformeerd dat haar inschrijving als tweede is geëindigd.

2.9.

Boro uit richting het AZM een aantal bezwaren. Een daarvan betreft het feit dat Mpluz geen ISO 9001 certificaat heeft. Bij (ongedateerde) brief van het AZM is geantwoord dat het AZM de bewijsstukken heeft opgevraagd bij Mpluz en dat is gebleken dat Mpluz geen certificaat heeft, maar dat zij heeft aangetoond over een kwaliteitsmanagementsysteem te beschikken. Het AZM heeft geconcludeerd dat Mpluz voldoet aan de gelijkwaardigheid, die als minimum geschiktheidseis in 1.4.5. is gesteld.

3.Het geschil

3.1.

Boro vordert primair het AZM te veroordelen om het besluit waarbij de aanbesteding voorlopig is gegund aan Mpluz B.V., in te trekken en vervolgens definitief te gunnen aan Boro, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500.000,00, en subsidiair het AZM te veroordelen geen verder vervolg te geven aan het lopende aanbestedingstraject voor de digitalisering van twaalf operatiekamers, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500.000,00, met veroordeling van het AZM in de kosten van de procedure.

3.2.

Boro legt aan de vordering ten grondslag dat een ISO 9001 certificaat wordt verkregen als het kwaliteitsmanagementsysteem voldoet aan een aantal eisen. Essentieel daarbij is dat sprake is van externe audits. Boro stelt dat ieder systeem dat geen externe audit kent niet gelijkwaardig is aan ISO 9001. Boro stelt dat het AZM onmogelijk op een behoorlijke wijze het kwaliteitsmanagementsysteem van Mpluz als gelijkwaardig heeft kunnen beoordelen. Boro stelt dat geen inzicht wordt gegeven door het AZM welke stukken zijn overgelegd noch dat het AZM inzicht heeft verschaft dat en hoe deze getoetst zijn. Boro stelt dat Mpluz niet tijdig de noodzakelijke overtuigende bewijsmiddelen heeft overgelegd. Boro kan niet anders dan concluderen dat als Mpluz niet al wegens het te laat overleggen van bewijsstukken moet worden uitgesloten, niet is gebleken van gelijkwaardigheid van het kwaliteitsmanagementsysteem van Mpluz.

3.3.

AZM voert ten verweer het volgende aan. Op grond van artikel 2:96 lid 2 van de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw 2012) is het aan de aanbestedende dienst om te beoordelen of bij een minimumgeschiktheidseis in de vorm van een certificaat door de inschrijver wordt voldaan aan gelijkwaardigheid. Het AZM heeft een terzake deskundige medewerker deze beoordeling laten uitvoeren op de stukken die zij heeft ontvangen van Mpluz. Volgens AZM heeft Mpluz op tijd voldoende bewijsstukken overgelegd op grond waarvan tot die gelijkwaardigheid is geconcludeerd. Naast relevante delen uit het handboek is een eigen verklaring overgelegd, die verwijst naar verklaringen van derden, waaronder een certificerend bedrijf dat Mpluz begeleidt.

Het AZM stelt dat gebleken is uit de overgelegde stukken dat Mpluz een kwaliteitsmanagementsysteem heeft dat gelijkwaardig is aan een ISO 9001:2008 gecertificeerd systeem, omdat het voldoet aan die norm. Dit blijkt ook uit verklaringen daaromtrent van derden. Waarbij met name van belang is dat Mpluz in juli 2015 daadwerkelijk gecertificeerd zal worden en dat Mpluz derhalve in ieder geval reeds langer dan drie maanden voorafgaand aan de inschrijfdatum van de aanbesteding (6 mei 2015) conform die norm werkt.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

De spoedeisendheid vloeit voort uit de aard van de procedure.

4.2.

In dit kort geding dient door Boro als eisende partij, die zich beroept op het rechtsgevolg dat zou moeten worden verbonden aan het ontbreken van gelijkwaardigheid, namelijk dat de inschrijving van Mpluz ter zijde moet worden gelegd omdat niet wordt voldaan aan een knock-out geschiktheidseis, zodat aan Boro gegund zou moeten worden, aannemelijk te worden gemaakt dat van een dergelijke gelijkwaardigheid geen sprake is.

4.3.

Het gelijkwaardigheidbeginsel houdt in dat van een gestelde geschiktheids- (of prestatie-)eis mag worden afgeweken mits voorzien wordt in alternatieve maatregelen die leiden tot een niveau dat vergelijkbaar is aan het kwaliteitsniveau dat met de eis wordt beoogd.

Het niveau van het kwaliteitsmanagementsysteem van Mpluz hoeft dus niet hetzelfde c.q. gelijk te zijn als de norm ISO 9001:2008 die is voorgeschreven in de aanbestedingsleidraad (zoals gewijzigd bij de nota van inlichtingen), maar de genomen maatregelen moeten een vergelijkbaar niveau bewerkstelligen.

4.4.

De voorzieningenrechter merkt op dat Boro ervan uitgaat dat artikel 2:96 Aw 2012 en dan met name lid 2 tweede hoofdzin, direct van toepassing is, terwijl AZM ervan uitgaat dat de zinsnede “of gelijkwaardig” in vraag 4.1.5. in de aanbestedingsleidraad is blijven staan, na het schrappen van het ISO 13485 certificaat bij nota van inlichtingen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat voor de beoordeling niet relevant is of het wel of niet in de leidraad is opgenomen. Reeds uit de wet vloeit voort dat bewijs van gelijkwaardige maatregelen door AZM moeten worden aanvaard. Gesteld noch gebleken is dat het AZM het oog heeft op iets anders dan met artikel 2:96 Aw 2012 is beoogd.

4.5.

De voorzieningenrechter stelt vast dat in de aanbestedingsleidraad geen expliciete procedure is opgenomen voor het beoordelen van gelijkwaardigheid, zodat de wijze van beoordelen en het oordeel aan het AZM is, tenzij er aanwijzingen zijn in de wet- of regelgeving dan wel de jurisprudentie dat een dergelijke beoordeling door de aanbestedende dienst uitbesteed moet worden.

De Aanbestedingswet 2012, noch de onderliggende Europese richtlijn (RL 2004/18/EG inzake de coördinatie van de procedures voor plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten) schrijven voor dat het gelijkwaardigheidsoordeel door een derde – onafhankelijke en in casu certificerende instantie – moet worden gegeven. Ook uit de (aangehaalde) jurisprudentie is dergelijke regel niet af te leiden.

4.6.

Voor zover Boro zich op het standpunt stelt dat uit de norm ISO 9001:2008 voortvloeit dat
gelijkwaardigheid, als hiervoor bedoeld, alléén door een ISO-certificerende instantie, althans door een externe terzake gecertificeerde, althans deskundige partij, zou kunnen worden vastgesteld, is daarvan in de overgelegde stukken voor zover die betrekking hebben op de ISO 9001:2008 norm of de website van ISO niet gebleken. Ook anderszins is daarvan niet gebleken.

4.7.

Dat de interne beoordelaar gecertificeerd zou moeten zijn, is, voor zover dat is gesteld door Boro, niet, althans niet toereikend onderbouwd. Omdat Boro heeft nagelaten in de inlichtingenfase vragen te stellen over de te volgen procedure, kan de voorzieningenrechter niet anders dan oordelen dat het AZM heeft gehandeld volgens de spelregels en kon en mocht zij de heer [naam senior inkoper] (hierna: [naam senior inkoper] ), senior inkoper van de afdeling inkoop/ICT, en primair contactpersoon en verantwoordelijke in het kader van deze aanbesteding met kennis van zaken, deze beoordeling in beginsel laten uitvoeren. Overigens is ook niet met zoveel woorden gesteld en ook niet gebleken dat [naam senior inkoper] niet beschikt over de noodzakelijke kennis.

4.8.

Boro stelt dat Mpluz geen externe audit kent, zoals volgens haar vereist is in het kader van het verkrijgen van een ISO:9001:2008 certificaat, zodat van gelijkwaardigheid van het systeem van Mpluz daarom geen sprake kan zijn. De voorzieningenrechter kan Boro daarin niet volgen. Uit de overgelegde stukken blijkt allereerst niet dat een externe audit per se moet worden uitgevoerd en ook niet dat deze dan moet worden verricht door een externe auditor. Ook auditing door bijvoorbeeld klanten behoort blijkens de overgelegde passage van de website van ISO tot de mogelijkheden.

4.9.

Boro stelt voorts dat het kwaliteitsmanagementsysteem van Mpluz nooit met deze snelheid op gelijkwaardigheid juist kan zijn beoordeeld en dat een en ander ook blijkt uit het feit dat door AZM nadere informatie is opgevraagd. Boro stelt dat de stukken dus niet toereikend waren en dat Mpluz niet bij eerste gelegenheid het bewijs van gelijkwaardigheid heeft geleverd en dat daarom de inschrijving alsnog terzijde moet worden gelegd.

De voorzieningenrechter stelt vast dat het AZM in het midden heeft gelaten hoe het kwaliteitsmanagement inzake (interne) audits precies is vormgegeven, omdat zij – terecht en ook overigens niet door Boro aan de orde gesteld – geen bedrijfsgevoelige informatie kan en mag prijsgeven. De voorzieningenrechter is van oordeel dat AZM voldoende aannemelijk heeft gemaakt – en meer wordt van het AZM in het kader van een kort gedingprocedure ook niet verlangd – dat Mpluz heeft aangetoond dat haar werkprocessen zijn geborgd in het kader van patiëntenzorg op een vergelijkbaar niveau als de ISO 9001:2008 norm vereist. Daartoe zijn naast de ‘management letter’ en het handboek ook een tweetal procesbeschrijvingen (werkproces klant incident en werkproces service escalatie) beoordeeld, waarbij het systeem met de voor patiëntenzorg en patiëntenveiligheid belangrijkste aspecten van de ISO 9001 norm zijn vergeleken, en kennis is genomen van een tweetal in de management letter aangekondigde verklaringen van derden. Niet betwist is dat deze stukken binnen de eerste gestelde termijn zijn aangeleverd door Mpluz. Niet valt in te zien waarom deze stukken niet op een termijn van enkele dagen zouden kunnen worden beoordeeld door een terzake deskundige en niet aannemelijk is geworden dat of waarom de stukken ontoereikend zouden zijn.

Het AZM kan zonder meer gevolgd worden in haar benadering dat om een ISO 9001:2008 certificaat te verkrijgen in ieder geval drie maanden gewerkt moet worden naar die norm en dat Mpluz op die wijze presteert. Dat de instantie die Mpluz daarin begeleidt op 10 juni 2015 heeft verklaard dat dergelijke certificering voor 31 juli 2015 verwacht werd (en ook overigens is verkregen, zoals na tweede consultatie van Mpluz ten behoeve van de voorbereiding van dit kort geding is gebleken) bevestigt de eigen conclusie van het AZM op basis van de management letter, het handboek en de werkprocessen dat gewerkt wordt gelijkwaardig aan de ISO 9001:2008 norm.

Voor zover Boro betoogt dat Mpluz niet op de datum van inschrijving voldeed aan de gelijkwaardigheidseis, heeft zij niet betwist, althans onvoldoende onderbouwd weersproken dat Mpluz een ISO certificatietraject was gestart en in ieder geval reeds voor 6 mei 2015 volgens de haar begeleidende instantie, die geaccrediteerd is, conform de norm werkte.

4.10.

Boro heeft op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat het kwaliteitsmanagementsysteem van Mpluz niet aan de gelijkwaardigheidseis voldoet, evenmin is Boro erin geslaagd aannemelijk te maken dat het AZM niet de vereiste zorgvuldigheid heeft betracht bij de beoordeling van de door Mpluz in het kader van de Eigen Verklaring overgelegde bescheiden. Voor zover Boro heeft willen betogen dat het AZM onvoldoende transparantie heeft betracht inzake de wijze van beoordelen en de beoordeling van de door Mpluz aangebrachte stukken, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet onderbouwd wat het AZM dan wel of meer had moeten doen, gelet overigens op haar wettelijke plicht om vertrouwelijke informatie niet openbaar te maken.

4.11.

Op grond van voorgaande overwegingen zal de voorzieningenrechter de vordering van Boro moeten afwijzen.

4.12.

Boro zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Deze kosten worden aan de zijde van het AZM begroot op € 1.429,00
(€ 613,00 griffierecht en € 816,00 salaris advocaat).

De rente en nakosten zullen worden vastgesteld als in het dictum.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vordering af,

5.2.

veroordeelt Boro in de kosten van de procedure aan de zijde van het AZM begroot op € 1.429,00, en in de nakosten ad € 131 indien Boro moet worden aangeschreven, en verhoogd met € 68,00 indien betekening van dit vonnis plaatsvindt, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente, als bedoeld in artikel 6:119 van het BW, met ingang van veertien dagen na de dagtekening van dit vonnis, tot aan de dag der algehele betaling,

5.3.

verklaart dit vonnis wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.F.W. Huinen en in het openbaar uitgesproken.^[1]