ECLI:NL:RBLIM:2015:4806

Uitspraak

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Maastricht

Zaaknummer: 3088217 CV EXPL 14-6019

Vonnis van de kantonrechter van 3 juni 2015

in de zaak van:

[eiser],

wonend [adres],

[woonplaats],

eisende partij,

gemachtigde aanvankelijk mr. M. Dadashzadeh, thans mr. P.A. Schmidt,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

groen ozl B.V.,

gevestigd en kantoorhoudend te Heerlen,

gedaagde partij,

gemachtigden mr. I. Swennen en mr. J.J.M.C. Huppertz.

Partijen zullen hierna [eiser] en Groen OZL worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 22 oktober 2014 waarin onder meer een comparitie van partijen is gelast;

- de aanvullende producties van de zijde van [eiser] ten behoeve van de comparitie van partijen;

- het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 3 december 2014;

- de pleitnotitie met één productie zijdens [eiser];

- de conclusie van repliek met producties tevens houdende akte wijziging (grondslag) van eis;

- de conclusie van dupliek met producties;

- de akte waarin [eiser] heeft gereageerd op de bij dupliek door Groen OZL overgelegde producties.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Tussen partijen staat, als enerzijds gesteld en anderzijds niet althans onvoldoende gemotiveerd weersproken en voor zover voor de beoordeling van belang, het volgende vast.

2.2.

[eiser] is op 1 maart 2006 bij de naamloze vennootschap Licom N.V. (hierna: Licom) krachtens arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, tot 1 september 2007, in dienst getreden, onder toepasselijkheid van de CAO Licom. De arbeidsovereenkomst is vervolgens voor onbepaalde tijd voortgezet.

2.3.

Licom is in 1996 opgericht door elf in de gemeenschappelijke regeling Werkvoorzieningschap Oostelijk Zuid-Limburg, hierna te noemen GR-WOZL, deelnemende gemeenten binnen Parkstad en Heuvelland. Ook GR-WOZL is door deze elf gemeenten opgericht. Kort gezegd voert GR-WOZL namens deze gemeenten de Wet Sociale Werkvoorziening (hierna: wsw) uit. Kerntaak van GR-WOZL was het omzetten van onder meer subsidiegeld in werkgelegenheid voor wsw-ers via opdrachtverlening aan uitvoeringsorganisaties. De wsw-er heeft een formele arbeidsovereenkomst met GR-WOZL, maar het materiële werkgeverschap ligt bij een uitvoeringsorganisatie. GR-WOZL fungeerde als wsw-beheerorganisatie. Licom was één van die uitvoeringsorganisaties. Bij Licom waren laatstelijk 187 personen zonder wsw-indicatie werkzaam die de uitvoering van de wsw verzorgden. Dit betreft de zogenoemde cao-ers, waartoe ook [eiser] behoorde.

2.4.

Op 19 oktober 2012 is Licom in staat van faillissement verklaard.

2.5.

GR-WOZL heeft vervolgens met de curatoren in het faillissement van Licom (mr. F.W. Udo en mr. H.E.C. [naam werknemer Licom 2]) onderhandeld. Die onderhandelingen hebben er uiteindelijk toe geleid dat GR-WOZL een groot deel van de activiteiten van Licom overnam. Daartoe is op 23 oktober 2012 een koopovereenkomst gesloten tussen de curatoren van Licom enerzijds en de besloten vennootschap in oprichting WOZL 1 (de koper) en (GR-) WOZL anderzijds. In die koopovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

“(…)

B. De CAO’ers:

1. Koper biedt aan 115 zogenaamde CAO’ers (zijnde de werknemers die krachtens een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht binnen Licom (en haar deelnemingen) werkzaam zijn) een baan aan voor één jaar, tegen nagenoeg dezelfde arbeidsvoorwaarden als thans het geval is, ook indien een dergelijke werknemer onder een CAO werkzaam zal worden. Bij gebleken geschiktheid zal Koper dergelijke CAO’ers een overeenkomst voor onbepaalde tijd aanbieden. Koper zal zich naar beste vermogen inspannen om 115 arbeidsovereenkomsten te sluiten. Koper draagt het risico voor het geval de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd na ommekomst niet van rechtswege eindigen. Indien het initieel aanbod door minder dan de 115 initieel beoogde CAO’ers wordt aanvaard, zal Koper zich serieus inspannen om het mindere te rekruteren uit de groep die geen deel uitmaakte van de initiële groep, alles met het doel om tot arbeidsovereenkomsten te geraken met 115 CAO’ers.

2. De arbeidsovereenkomsten met de CAO’ers gaan in met terugwerkende kracht op

19 oktober 2012 te 0.00 uur.

3. De curator geeft geen garantie op het feit dat werknemers ook daadwerkelijk bij Koper in dienst willen treden. Indien dan ook niet die werknemers die Koper op het oog heeft bij hem in dienst treden, leidt zulks niet tot aanpassing van de Koopprijs.

4. Deze aanbiedingen zullen ten laatste worden gedaan op vrijdag 26 oktober 2012.

(…)”.

2.6.

Ten gevolge van het faillissement van Licom kwamen de uitvoeringswerkzaamheden ten behoeve van de wsw’ers bij GR-WOZL te liggen: WOZL transformeerde van een wsw-beheerorganisatie naar – tevens - een wsw-uitvoeringsorganisatie. De activiteiten van Licom werden in tien afzonderlijke besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid ondergebracht. GR-WOZL is enig bestuurder en aandeelhouder van deze besloten vennootschappen. Groen OZL is één van deze besloten vennootschappen.

2.7.

Bij brief van 23 oktober 2012 is door onder meer GR-WOZL aan [eiser] bericht:

“Geachte heer [eiser],

Naar aanleiding van het faillissement van uw werkgever, LICOM NV, kunnen wij u meedelen dat het Werkvoorzieningschap Oostelijk Zuid Limburg (hierna: WOZL) een overeenkomst heeft gesloten met de curatoren (kantonrechter: de in rechtsoverweging 2.5. van dit vonnis vermelde koopovereenkomst). In deze overeenkomst is afgesproken dat WOZL een aantal activiteiten overneemt. Om de continuïteit van deze activiteiten zo goed als mogelijk te waarborgen is er tevens afgesproken dat WOZL 115 voormalig cao-medewerkers van LICOM NV een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zal aanbieden.

Wij delen u mede dat u tot deze groep behoort en wij doen u hierbij het navolgende aanbod:

U krijgt een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht aangeboden
De arbeidsovereenkomst gaat met terugwerkende kracht in
Bij gebleken geschiktheid en indien dit bedrijfseconomisch mogelijk is, zal na ommekomst van het jaar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd worden aangeboden.
Op deze overeenkomst is het Nederlandse recht van toepassing.
U wordt benoemd in de functie van
In deze functie bent u werkzaam bij
(…)
Uw bruto maandsalaris bedraagt
(…)
Er wordt bij het toepassen van de arbeidsvoorwaarden zoveel als mogelijk aansluiting gezocht bij de zogenaamde CAR-UWO van de gemeente Heerlen (“Collectieve Arbeidsvoorwaarden- regeling Uitwerkingsovereenkomst”, in de volksmond “cao voor gemeenteambtenaren”) door middel van analoge toepassing van deze regeling. Dit betekent dat wij de CAR-UWO van de gemeente Heerlen volgen, maar dat u geen ambtelijke aanstelling krijgt.
(…)

(…)”.

2.8.

[eiser] heeft dit aanbod van GR-WOZL aanvaard. De afspraken tussen partijen zijn vastgelegd in een arbeidsovereenkomst. In de preambule van de arbeidsovereenkomst is opgenomen:

- “(…);

- in afwachting van de aansluiting van Groen OZL B.V. bij Stichting Pensioenfonds ABP zal werknemer in algemene dienst treden van werkgever (“WOZL”), waarbij werknemer reeds nu instemt met uitdiensttreding van WOZL en indiensttreding bij Groen OZL BV op de datum dat de aansluiting bij ABP zal zijn geschied. Groen OZL BV zal vanaf dat moment hebben te gelden als werkgever in de zin van deze arbeidsovereenkomst”.

Tussen partijen is niet in geschil dat Groen OZL als werkgever van [eiser] heeft te gelden. Ook blijkens de arbeidsovereenkomst is de functie van [eiser] algemeen manager. In de arbeidsovereenkomst staat eveneens een maandloon van € 4.921,00 bruto vermeld.

2.9.

Bij brief van 5 februari 2013 heeft GR-WOZL aan [eiser] bericht:

“In aanvulling op en ter verduidelijking van uw arbeidsovereenkomst zal – zoals ook in het door WOZL gedane en door u geaccepteerde aanbod is verwoord – bij gebleken geschiktheid na ommekomst van het jaar waarvoor de arbeidsovereenkomst is aangegaan een arbeidsovereenkomst voor de duur van onbepaalde tijd worden aangeboden.

(…)”.

2.10.

Bij brief van 7 juni 2013 is door GR-WOZL aan [eiser] het volgende bericht:

“Geachte heer [eiser],

(…)

Gelet op de geconstateerde tekortkomingen, gelet op voormeld verbetertraject en uw positie binnen WOZL ontbreekt geheel de overtuiging dat de komende maanden nog dusdanige verbeteringen zullen optreden waardoor uw functioneren evalueert naar functioneren van een dusdanige aard zoals van een manager met ervaring mag en kan worden verwacht.

Gezien het vorenstaande is WOZL tot de overtuiging gekomen dat er in uw geval geen sprake is van gebleken geschiktheid, zodat uw dienstverband voor bepaalde tijd dat van rechtswege eindigt op
18 oktober 2013, niet zal worden verlengd.

Met ingang van heden bent u vrijgesteld van werk met behoud van salaris tot einde dienstverband. (…)”.

2.11.

Vanaf 19 oktober 2013 heeft Groen OZL geen loon meer aan [eiser] betaald.

2.12.

Bij brief van 2 september 2013 heeft [eiser] de nietigheid althans vernietigbaarheid van de opzegging ingeroepen.

2.13.

[eiser] heeft een eindafrekening ontvangen.

2.14.

Met ingang van 1 februari 2014 is [eiser] geplaatst (“proefplaatsing vanuit de WW”) bij Werkbank B.V. in de functie van manager. Deze proefplaatsing is per 1 mei 2014 gestopt.

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert, mede tegen de achtergrond van de hiervoor weergeven feiten, om bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. Primair:

1. voor recht te verklaren dat de opzegging nietig is, althans tijdig is vernietigd, wegens opvolgend werkgeverschap;

2. Groen OZL te veroordelen [eiser] binnen 24 uur na het in dezen te wijzen vonnis toe te laten tot haar bedrijf en hem daar in de gelegenheid te stellen zijn bedongen werkzaamheden op de normale gebruikelijke wijze te hervatten en te verrichten met alle bevoegdheden en faciliteiten, die [eiser] krachtens de arbeidsovereenkomst placht te genieten, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00, althans een door de kantonrechter in redelijkheid vast te stellen bedrag, voor elke dag of een gedeelte daarvan dat Groen OZL in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen, zulks tot een maximum van € 25.000,00;

3. Groen OZL te veroordelen aan [eiser] te betalen het loon vanaf 19 oktober 2013, zijnde

€ 4.921,00 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten, te voldoen op het daarvoor gebruikelijke tijdstip en te vermeerderen met de vakantiebijslag en overige emolumenten op het moment dat deze opeisbaar is/zijn totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze is beëindigd.

II. Subsidiair:

1. te verklaren voor recht dat het tussen Groen OZL en [eiser] bestaande dienstverband per
19 oktober 2013 is voortgezet op basis van de gedane toezegging, dan wel uit dien hoofde Groen OZL te veroordelen om aan [eiser] binnen 24 uur na het in dezen te wijzen vonnis een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden conform de voorwaarden zoals dat eerst ook het geval was, op basis van de gedane toezeggingen;

2. Groen OZL te veroordelen [eiser] binnen 24 uur na het in dezen te wijzen vonnis toe te laten tot haar bedrijf en hem daar in de gelegenheid te stellen zijn bedongen werkzaamheden op de normale gebruikelijke wijze te hervatten en te verrichten met alle bevoegdheden en faciliteiten, die [eiser] krachtens de arbeidsovereenkomst placht te genieten, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00, althans een door de kantonrechter in redelijkheid vast te stellen bedrag voor elke dag of een gedeelte daarvan dat Groen OZL in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen, zulks tot een maximum van € 25.000,00;

3. Groen OZL te veroordelen aan [eiser] te betalen het loon vanaf 19 oktober 2013, dan wel een door de kantonrechter te bepalen datum, zijnde € 4.921,00 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten, te voldoen op het daarvoor gebruikelijke tijdstip en te vermeerderen met de vakantiebijslag en overige emolumenten op het moment dat deze opeisbaar is/zijn totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze is beëindigd, dan wel Groen OZL te veroordelen tot betaling van een vergoeding (pro rata) voor de tijd dat [eiser] niet heeft kunnen werken en geen loon heeft ontvangen tot het moment van ingaan van de arbeidsovereenkomst, althans een door de kantonrechter in redelijkheid te bepalen vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 mei 2014 (dag der dagvaarding) tot aan de dag der algehele voldoening.

III. Meer subsidiair:

1. voor zover er sprake is van opvolgend werkgeverschap, dan wel voor zover er sprake is van een toezegging, maar de tewerkstelling niet mogelijk is en/of nakoming van deze toezegging niet mogelijk is, Groen OZL te veroordelen om binnen veertien dagen na het in dezen te wijzen vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen een vergoeding ter hoogte van € 599.123,00 bruto, althans een door de kantonrechter in goede justitie vast te stellen vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 mei 2014 (dag der dagvaarding) tot aan de dag der algehele voldoening.

IV. Zowel primair, subsidiair en meer subsidiair Groen OZL te veroordelen:

1. het onder primair, subsidiair en meer subsidiair gevorderde te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, alsmede de wettelijke rente daarover vanaf 9 mei 2014 (dag der dagvaarding) tot aan de dag der algehele voldoening, althans een zodanig percentage c.q. bedrag dat de kantonrechter in goede justitie vermag te bepalen;

2. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen de buitengerechtelijke kosten ad € 726,00 inclusief btw, althans een door de kantonrechter vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 mei 2014 (dag der dagvaarding) tot aan de dag der algehele voldoening;

3. in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de kosten gemachtigde, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf datum vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.

3.2.

Ter onderbouwing van zijn primaire vorderingen voert [eiser] aan – onder verwijzing naar het in het tussenvonnis van 22 oktober 2014 reeds aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 11 mei 2012 (
LJNBV9603,
JAR2012/150, Van Tuinen / Taxicentrale L. Wolters, hierna wederom aan te duiden als “Van Tuinen-arrest”) en het bepaalde in artikel 7:668a BW – dat er sprake is van opvolgend werkgeverschap. Dit brengt volgens [eiser] mee dat de arbeidsovereenkomst die hij op 19 oktober 2012 met Groen OZL is aangegaan, als voor onbepaalde tijd aangegaan heeft te gelden. Voor zover nodig heeft [eiser] bij akte wijziging (grondslag) van eis zijn vorderingen tevens gebaseerd op nakoming van de tussen partijen tot op de dag van vandaag bestaande arbeidsovereenkomst, nu Groen OZL ten onrechte het standpunt heeft ingenomen dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die van rechtswege zou zijn afgelopen.

3.2.1.

Ter onderbouwing van zijn subsidiaire vorderingen verwijst [eiser] naar de brief van WOZL van 5 februari 2013. In die brief is door WOZL toegezegd dat hij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou krijgen bij gebleken geschiktheid. [eiser] heeft altijd naar behoren gefunctioneerd, zodat Groen OZL aan hem per 19 oktober 2013 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd had behoren aan te bieden. [eiser] vordert nakoming van die afspraak en vergoeding van door hem gederfde inkomsten.

3.2.2.

Meer subsidiair maakt [eiser] aanspraak op een schadevergoeding. Hij heeft in dit verband betoogd dat aansluiting moet worden gezocht bij de schadevergoeding die wordt toegekend in het geval van een kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst.

3.3.

Groen OZL heeft verweer gevoerd. Daartoe wordt verwezen naar de conclusie van antwoord met producties, de toelichting ter comparitie en de conclusie van dupliek met producties.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Niet-ontvankelijkheid

4.1.

Het door Groen OZL bij conclusie van antwoord en ter comparitie gevoerde
niet-ontvankelijkheidsverweer is – mede vanwege de akte wijziging (grondslag) van eis bij repliek – bij conclusie van dupliek (overweging 115 en 116) niet langer meer door haar gehandhaafd. Hetgeen partijen hierover hebben aangevoerd behoeft mitsdien geen bespreking.

Anticiperen op Wet werk en zekerheid (Wwz)

4.2.

[eiser] heeft – eerst ter comparitie en nadien bij repliek herhaald – betoogd dat in het met ingang van 1 juli 2015 geldende artikel 7:668a lid 2 BW eventuele banden tussen de nieuwe en de oude werkgever er niet meer toe doen. Hij stelt zich daarom op het standpunt dat de toets aan het zogenoemde “banden-criterium”, zoals die uit het Van Tuinen-arrest voortvloeit, achterhaald is. Volgens [eiser] moet daarom in casu de toets aan het banden-criterium achterwege blijven. Groen OZL is daarentegen van mening dat van anticipatie op de Wwz geen sprake kan zijn.

4.2.1.

In het tussenvonnis van 22 oktober 2014 is vastgesteld dat partijen het (ten tijde van het wijzen van dat tussenvonnis) er over eens waren dat de beantwoording van de vraag of er sprake is van opvolgend werkgeverschap, dient te worden beoordeeld aan de hand van de criteria die de Hoge Raad in het Van Tuinen-arrest heeft gegeven. Met zijn ter comparitie en bij repliek ingenomen stellingen komt [eiser] terug op dit eerder ingenomen standpunt.

Op het moment dat [eiser] zijn arbeidsovereenkomst met Groen OZL aanging (19 oktober 2012), woedden er in ons land verhitte debatten over de vraag of en zo ja op welke wijze het ontslagrecht moest worden herzien. Eind 2012 was nog niet duidelijk dat de redactie van artikel 7:668a lid 2 BW zou komen te luiden zoals die uiteindelijk in de Wwz (en daarmee in het BW) terecht is gekomen. Sterker nog: het sociaal akkoord moest toen nog worden gesloten. Dit op 11 april 2013 gesloten sociaal akkoord vormde de basis voor het op 29 november 2013 bij de Tweede Kamer ingediende voorstel Wet werk en zekerheid. Ook was eind 2012 nog volstrekt onduidelijk wanneer de Wwz in werking zou treden. Uiteindelijk is dat voor het deel van de Wwz waarin het nieuwe artikel 7:668a lid 2 in het BW is opgenomen, 1 juli 2015 geworden. Deze ingangsdatum laat geen ruimte voor onduidelijkheid. De kantonrechter is daarom van oordeel dat in deze zaak geen grond bestaat te anticiperen op de bepalingen van de Wwz die op 1 juli 2015 in werking treden. Dit betekent dat er in casu getoetst zal worden aan de voorwaarden die de Hoge Raad in het Van Tuinen-arrest heeft gegeven en waarop partijen in de aanloop naar alsook op 19 oktober 2012 konden en moesten anticiperen.

Toetsing aan voorwaarden Van Tuinen-arrest

4.3.

Vanwege de leesbaarheid van dit vonnis worden de twee cumulatieve voorwaarden uit het Van Tuinen-arrest hier nogmaals herhaald. Die voorwaarden luiden:

I . of de nieuwe arbeidsovereenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige arbeidsovereenkomst;

II. of tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door die laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever (deze voorwaarde wordt ook wel aangeduid als het “banden-criterium”).

4.3.1.

Door Groen OZL is niet weersproken dat in het geval van [eiser] aan de eerste voorwaarde van het Van Tuinen-arrest is voldaan, zodat dit tussen partijen vaststaat. In het tussenvonnis van 22 oktober 2014 is dit ook reeds overwogen.

4.3.2.

Wat betreft het banden-criterium stelt Groen OZL zich op het standpunt dat er wel banden tussen Licom en Groen OZL bestonden, maar dat die banden niet zodanig nauw waren dat zij in redelijkheid een toerekening van de bij Licom bestaande kennis over de geschiktheid van [eiser] aan Groen OZL rechtvaardigen. Van opvolgend werkgeverschap is in de ogen van Groen OZL geen sprake, nu deze voorwaarde van het Van Tuinen-arrest niet is vervuld. Verder leidt Groen OZL uit het Van Tuinen-arrest af dat indien wordt vastgesteld dat die nauwe banden niet bestaan, beoordeeld dient te worden of de nieuwe werkgever langs andere weg inzicht had in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer (Groen OZL noemt dit: “eigen inzicht”). Groen OZL komt tot de conclusie dat ook geen “eigen inzicht” van Groen OZL in de hoedanigheden en geschiktheid van [eiser] is komen vast te staan. Ook op deze grond is volgens haar niet voldaan aan het Van Tuinen-arrest (en dus ook geen sprake van opvolgend werkgeverschap).

4.3.3.

Ook de kantonrechter is van oordeel dat eerst dient te worden beoordeeld of aan het banden-criterium is voldaan en dat, indien dat niet het geval is, vervolgens moet worden beoordeeld of de nieuwe werkgever langs andere weg zelf inzicht in de hoedanigheden en geschiktheid van de werknemer heeft verkregen. Partijen zijn in hun processtukken ook van deze “tweetrapsbenadering” uitgegaan.

Oorspronkelijke selectiedoelstelling

4.3.4.

Door Groen OZL is bij conclusie van antwoord ingegaan op de oorspronkelijke selectiedoelstelling: het selecteren van cao-medewerkers op basis van geschiktheid. Daartoe stelt Groen OZL dat zij een lijst met daarop de persoonsgegevens, functie, loon en aantal werkuren van de 187 cao-medewerkers van Licom van de curatoren kreeg. Ter comparitie en bij dupliek heeft Groen OZL gesteld dat het selectiecriterium op 15 oktober 2012 was dat de te selecteren mensen de juiste “mindset” moesten hebben (vanwege het concept van mensontwikkeling en de beweging van binnen naar buiten van de wsw’ers). De vraag of werknemers de juiste “mindset” hadden, komt volgens de kantonrechter neer op de vraag of de cao-medewerkers die voorheen bij Licom werkzaam waren, ook geschikt werden geacht voor een functie binnen WOZL althans Groen OZL. Het resultaat van de selectie op
15 oktober 2012 was dat aan 65 mensen de juiste “mindset” voor een functie binnen WOZL althans Groen OZL werd toegedicht. Alhoewel Groen OZL stelt dat er – nadat op 18 oktober 2012 bekend werd dat het in dienst nemen van 115 cao-medewerkers een harde eis van de curatoren van Licom was – een knip moet worden gemaakt waardoor de selectie weer op “nul” begon, overtuigt die door Groen OZL gestelde knip de kantonrechter geenszins. Immers, vaststaat dat er reeds in september 2012 een crisisteam was opgericht, dat werd bemenst door ambtenaren van in de WOZL deelnemende gemeenten. In dat crisisteam zaten in ieder geval dhr. [naam lid crisisteam 1], dhr. [naam lid crisisteam 2], dhr. [naam lid crisisteam 3] en mevr. [naam lid crisisteam 4] van de gemeente Heerlen, dhr. [naam lid crisisteam 5] van de gemeente Landgraaf en mevr. [naam lid crisisteam 6] van de gemeente Brunssum. Ook dhr. [naam bestuurssecretaris WOZL] (bestuurssecretaris WOZL) maakte deel uit van het crisisteam. Tussen partijen staat vast dat van de leden van dit crisisteam, dhr. [naam lid crisisteam 2] en dhr. [naam lid crisisteam 3] vanaf het eerste selectiegesprek van 15 oktober 2012 bij de selectie van de nieuwe medewerkers voor WOZL althans Groen OZL betrokken waren. Ook staat vast dat dhr. [naam lid crisisteam 2] en dhr. [naam lid crisisteam 3] bij dit eerste selectiegesprek ondersteuning kregen van dhr. [naam voorzitter wsw-cliëntenraad 1] en dhr. [naam voorzitter wsw-cliëntenraad 2] (beiden voorzitter van een wsw-cliëntenraad). Achterliggende gedachte was dat de heren [naam voorzitter wsw-cliëntenraad 1] en [naam voorzitter wsw-cliëntenraad 2] vanwege het vervullen van die voorzittersrollen die gewenste ondersteuning bij de selectie konden bieden. Verder staat vast dat dhr. [naam werknemer Licom 1] (partijen twisten over zijn exacte functie binnen Licom, maar vaststaat dat hij een goed beeld had van de cao-medewerkers) op 17 oktober 2012 aan het team van deze vier personen is toegevoegd. Partijen zijn het erover eens dat [naam werknemer Licom 1], juist vanwege het goede beeld dat hij van de cao-medewerkers van Licom had, aan het team werd toegevoegd. Vanaf 18 oktober 2012 sloten ook dhr. [naam lid crisisteam 5] en mevrouw [naam lid crisisteam 6] bij het team aan. Het team dat volgens Groen OZL met de “definitieve selectiemethodiek” op 18 oktober 2012 tot 115 namen kwam (toen duidelijk werd dat 115 een harde eis van de curatoren was), bestond dus uit de teamleden [naam lid crisisteam 1], [naam lid crisisteam 2], [naam voorzitter wsw-cliëntenraad 1] en [naam voorzitter wsw-cliëntenraad 2], te weten dezelfde personen die reeds op 15 oktober 2012 65 cao-medewerkers van Licom geschikt hadden bevonden (de juiste “mindset” hadden toegedicht) voor een functie binnen WOZL althans Groen OZL. De selectieresultaten van dit team, waarvan het aantal leden steeds werd uitgebreid, kunnen zonder meer aan WOZL althans Groen OZL worden toegerekend. Doelstelling van het team was immers om voor WOZL althans Groen OZL geschikte medewerkers te selecteren uit de groep van voorheen voor Licom werkzame cao-medewerkers. Aldus moet ten aanzien van de 65 medewerkers die op 15 oktober 2012 de juiste “mindset” werd toegedicht, worden geoordeeld dat er zodanige banden tussen WOZL althans Groen OZL en Licom bestonden, dat het door de laatste op grond van haar ervaringen met die 65 werknemers verkregen inzicht in hun hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook aan WOZL althans Groen OZL moet worden toegerekend. Kort gezegd: voor deze groep van 65 werknemers is aan het banden-criterium uit het Van Tuinen-arrest voldaan.

4.3.5.

Er kan evenwel niet worden vastgesteld welke werknemers op die lijst van 65 werknemers stonden, nu dit noch door [eiser], noch door Groen OZL is geconcretiseerd en door overlegging van die lijst is onderbouwd. Ter comparitie heeft de kantonrechter partijen erop gewezen dat het voor de beoordeling van belang zou kunnen zijn welke personeelslijst (met welke namen) op welk moment beschikbaar was. Ten aanzien van de lijst van 65 werknemers op 15 oktober 2012 is die duidelijkheid evenwel niet gegeven. Of [eiser] op deze lijst van 65 werknemers stond, kan dus niet worden vastgesteld. Uit hetgeen hierna wordt overwogen, zal volgen dat die duidelijkheid niet alsnog door één van partijen verschaft dient te worden.

Harde eis: 115 medewerkers

4.3.6.

Tussen partijen is niet in geschil dat op 18 oktober 2012 door de curatoren van Licom de harde eis werd gesteld dat 115 cao-medewerkers van Licom door WOZL in dienst moesten worden genomen. Groen OZL heeft toegelicht hoe – in haar visie – de definitieve selectie na het bekend worden van die harde eis heeft plaatsvonden. Kort gezegd kwam die selectiemethode volgens Groen OZL op het volgende neer: 62 cao-werknemers van Licom vielen af omdat zij behoorden tot bedrijfsonderdelen die niet door WOZL zouden worden overgenomen. Van de oorspronkelijke 187 cao-werknemers van Licom resteerden aldus 125 cao-werknemers (187 minus 62). Vervolgens werden 26 cao-werknemers uitgesloten op basis van functie (door Groen OZL aangeduid als “njets”). Resultaat: 99 cao-werknemers bleven over (125 minus 26). Ten slotte moest er geplust worden (16 “opplussers”) om tot het aantal van 115 cao-medewerkers te geraken. Die 16 “opplussers” werden volgens
Groen OZL geselecteerd op basis van functienoodzakelijkheid, in het licht van de wens de overgang te maken naar mensontwikkeling.

4.3.7.

De selectiewijze van de 26 “njets” is voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van opvolgend werkgeverschap niet van belang, aangezien vaststaat dat WOZL met deze “njets” geen arbeidsovereenkomst is aangegaan. Datzelfde geldt uiteraard ook voor de 62 cao-werknemers die behoorden tot bedrijfsonderdelen van Licom die niet door
WOZL werden overgenomen (met uitzondering van de hierna te bespreken werknemers [naam werknemer Licom 2], [naam werknemer Licom 3], [naam werknemer Licom 4] en [naam werknemer Licom 5]).

4.3.8.

Door Groen OZL is gesteld dat het crisisteam (waartoe worden gerekend: dhr. [naam lid crisisteam 1], dhr. [naam lid crisisteam 2], dhr. [naam lid crisisteam 3], mevr. [naam lid crisisteam 4], dhr. [naam lid crisisteam 5], mevr. [naam lid crisisteam 6] en dhr. [naam bestuurssecretaris WOZL]) geen inzage had in de digitale personeelsdossiers van Licom. Door Groen OZL is daarentegen wel erkend (overweging 49 conclusie van dupliek) dat dhr. [naam voorzitter wsw-cliëntenraad 1] toegang had tot de digitale personeelsdossiers. Zoals hiervoor reeds is overwogen, staat vast dat [naam voorzitter wsw-cliëntenraad 1] en [naam voorzitter wsw-cliëntenraad 2] reeds op 15 oktober 2012 waren toegevoegd aan het team van [naam lid crisisteam 2] en [naam lid crisisteam 3] dat de eerste selectie ging verrichten. Alhoewel Groen OZL betwist dat [naam voorzitter wsw-cliëntenraad 1] die personeelsdossiers daadwerkelijk heeft geraadpleegd, staat met vorenstaande erkenning van Groen OZL wel vast dat [naam voorzitter wsw-cliëntenraad 1] de mogelijkheid heeft gehad om de digitale personeelsdossiers van Licom werknemers in te zien vóórdat Licom failleerde (dus tot en met 18 oktober 2012). Voor de kantonrechter is van doorslaggevend belang dat de nieuwe werkgever (Groen OZL) toegang heeft gehad tot door de oude werkgever (Licom) verzamelde gegevens omtrent het functioneren van de betrokken werknemers bij die oude werkgever. In de persoon van [naam voorzitter wsw-cliëntenraad 1] heeft WOZL althans Groen OZL die toegang gehad. De vraag of en zo ja op welk moment [naam voorzitter wsw-cliëntenraad 1] (en daarmee WOZL althans Groen OZL) daadwerkelijk van die digitale toegangsmogelijkheid gebruik heeft gemaakt, acht de kantonrechter verder niet relevant. Zoals prof. mr. W.H.A.C.M. Bouwens in zijn annotatie bij het Van Tuinen-arrest heeft betoogd (gepubliceerd in Ars Aequi december 2012), is voor toerekening aan de nieuwe werkgever “ten minste vereist dat de nieuwe werkgever toegang heeft (gehad) tot door de oude werkgever verzamelde gegevens omtrent het functioneren van de betrokken werknemer”. De kantonrechter onderschrijft dit oordeel. Waar het dus om gaat is dat [naam voorzitter wsw-cliëntenraad 1] de digitale personeelsdossiers van de Licom cao-medewerkers heeft
kunneninzien. Daarom moet worden geoordeeld dat tussen WOZL althans Groen OZL en Licom zodanige banden bestonden, dat het door Licom verkregen inzicht in de hoedanigheden en geschiktheid van de Licom-werknemers in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan WOZL althans Groen OZL nu WOZL althans Groen OZL de mogelijkheid heeft gehad om het hier bedoelde inzicht per individuele cao-werknemer (onder wie ook de 16 “opplussers”) te verkrijgen. Samengevat: ook ten aanzien van de werknemers die niet behoorden tot de 65 werknemers met de gebleken juiste “mindset”, is aan het banden-criterium van het Van Tuinen-arrest voldaan.

[naam werknemer Licom 2], [naam werknemer Licom 3], [naam werknemer Licom 4] en [naam werknemer Licom 5]: de “vier”

4.3.9.

Verder staat vast dat er op 24 oktober 2012 een aulabijeenkomst plaatsvond: een door de vakbond georganiseerde sessie voor Licom-medewerkers. Ook een delegatie van WOZL (waaronder [naam lid crisisteam 2]) was bij deze aulabijeenkomst aanwezig. Dat er gedurende die aulabijeenkomst onrust ontstond staat eveneens vast. Nadat op 26 oktober 2012 duidelijk was geworden dat vier personen het aanbod van WOZL om een arbeidsovereenkomst aan te gaan hadden afgewezen, moesten vier nieuwe medewerkers worden geselecteerd. Niet in geschil is dat [naam werknemer Licom 2] en [naam werknemer Licom 3] (door Groen OZL aangeduid als [naam werknemer Licom 3], hetgeen niet door [eiser] is weersproken) als bedrijfsmaatschappelijk werker bij Licom werkzaam waren en dat WOZL ervoor had gekozen om de afdeling waarbinnen zij werkten niet over te nemen. Voor de conclusie dat sprake is van opvolgend werkgeverschap, is toerekening van het door de opgevolgde werkgever op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht niet vereist, wanneer de nieuwe werkgever dat inzicht zelf langs andere weg heeft verkregen (aldus ook de Hoge Raad in het Van Tuinen-arrest). De kantonrechter laat de vraag of er sprake is van zodanige banden tussen de nieuwe en de vorige werkgever dat het door de vorige werkgever op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever, voor wat het is. WOZL heeft namelijk onweersproken gesteld dat de positieve invloed van de maatschappelijk werkers [naam werknemer Licom 2], [naam werknemer Licom 3] en [naam werknemer Licom 4] tijdens de aulabijeenkomst aan [naam lid crisisteam 2] duidelijk was geworden. Op grond daarvan is de kantonrechter van oordeel dat dat WOZL langs andere weg (namelijk in ieder geval op die aulabijeenkomst waarbij een delegatie van WOZL aanwezig was) zelf inzicht heeft verkregen in de hoedanigheden en geschiktheid van voornoemde drie maatschappelijk werkers. Daarmee staat ten aanzien van – voor zover thans van belang – [naam werknemer Licom 4] vast dat ook aan de tweede voorwaarde van het Van Tuinen-arrest is voldaan, zodat de voorwaarden van het Van Tuinen-arrest zijn vervuld.

4.3.10.

De vierde persoon die op 26 oktober 2012 alsnog door WOZL een arbeidsovereenkomst kreeg aangeboden (en dat aanbod accepteerde), was mevr. [naam werknemer Licom 5]. Zij was bij Licom werkzaam als medewerkster van het Bedrijfsbureau Talent. WOZL heeft gesteld dat zij onder meer van mevr. [naam] het advies kreeg om haar over te nemen, aangezien zij bekend stond als een “harde werker”. Saillant detail is overigens dat [naam werknemer Licom 5] thans nog steeds werkzaam is bij WOZL en dus niet viel in de groep die in augustus 2013 de als opzegging aan te merken aanzegging van de arbeidsovereenkomst ontving. Anders dan WOZL heeft bepleit, getuigt de mededeling dat [naam werknemer Licom 5] bekend stond als “harde werker”, wel degelijk van inzicht in de hoedanigheden en geschiktheid van [naam werknemer Licom 5]. Inzicht dat door de vorige werkgever, Licom was verkregen, en dat in redelijkheid moet worden toegerekend aan WOZL als nieuwe werkgever.

Conclusie

4.3.11.

De conclusie uit het vorenstaande is dat in het geval van [eiser] is voldaan aan het banden-criterium, aangezien hij behoorde tot:

- ófwel één van de niet nader geconcretiseerde 65 cao-werknemers van Licom die de juiste “mindset” (lees: geschikt werd bevonden voor een functie binnen WOZL althans Groen OZL) werd toegedicht;

- ófwel één van de werknemers omtrent wie WOZL althans Groen OZL de mogelijkheid heeft gehad voorafgaand aan de indiensttreding het nodige inzicht te verkrijgen.

Omdat in het geval van [eiser] ook aan de eerste voorwaarde van het Van Tuinen-arrest is voldaan, moet Groen OZL als opvolgend werkgever van Licom worden aangemerkt. De omstandigheid dat deze conclusie vergaande praktische en financiële consequenties voor Groen OZL heeft, kan bezwaarlijk aan [eiser] worden tegengeworpen. Deze omstandigheid kan derhalve niet tot een ander oordeel leiden.

Gebleken geschiktheid

Groen OZL heeft betoogd dat er ten aanzien van [eiser] géén sprake was van gebleken geschiktheid. [eiser] betwist dat. Nu de vorderingen van [eiser] reeds op de primaire grondslag kunnen worden toegewezen, behoeft hetgeen partijen over de al dan niet gebleken geschiktheid van [eiser] hebben aangevoerd geen bespreking. In ieder geval staat vast dat de arbeidsovereenkomst met [eiser] voorafgaand aan deze procedure niet op rechtsgeldige wijze is beëindigd.

Hierna zal worden ingegaan op de vraag wat deze conclusies voor de door [eiser] jegens Groen OZL ingestelde vorderingen betekenen.

Primaire vorderingen

4.4.

Nu de als opzegging aan te merken aanzegging van Groen OZL d.d. 7 juni 2013 tot het eindigen van de arbeidsovereenkomst met [eiser] vernietigbaar was en daarom thans ongedaan wordt gemaakt, is de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en Groen OZL ook na
18 oktober 2013 blijven voortbestaan. Dit zal hierna in het dictum voor recht worden verklaard. Teneinde Groen OZL in de gelegenheid te stellen om een en ander voor te bereiden, zal Groen OZL worden veroordeeld om [eiser] binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis opnieuw tewerk te stellen, op hierna in het dictum te bepalen wijze. Voor matiging of maximering van de daaraan gekoppelde dwangsom bestaat geen aanleiding. Groen OZL zal voorts worden veroordeeld tot betaling van het loon vanaf 19 oktober 2013 ad € 4.921,00 bruto per maand (zijnde het loon zonder 8% vakantiebijslag) tot en met heden. Er is – onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 14 juli 2006,
NJ2007/101 – geen grond voor (overeenkomstige) toepassing van artikel 7:680a BW op een geval als het onderhavige, waarin in geschil is of een arbeidsovereenkomst van rechtswege is afgelopen. Het beroep op matiging van de loonvordering op grond van het bepaalde in artikel 7:680a BW kan mitsdien niet slagen. Niet is komen vast te staan dat Groen OZL bevoegd is om tot verrekening van het in dit vonnis aan [eiser] toegekende achterstallige loon over te gaan, zodat hetgeen daaromtrent door Groen OZL is aangevoerd geen verdere bespreking behoeft. De maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW is over dit achterstallige loon toewijsbaar, nu niet om matiging daarvan is verzocht. Er is door Groen OZL weliswaar om matiging van de vordering tot doorbetaling van het loon op de voet van artikel 7:680a BW verzocht, maar niet om matiging van de wettelijke verhoging op grond van het bepaalde in artikel 7:625 BW. Voor ambtshalve matiging van de wettelijke verhoging vanwege de niet tijdige betaling van het loon bestaat geen aanleiding. De wettelijke rente is toewijsbaar over het achterstallige loon over voormelde periode plus de wettelijke verhoging. Die wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf 9 mei 2014 (dag der dagvaarding). Vanaf heden is Groen OZL gehouden om het reguliere loon (dus zonder wettelijke verhoging en wettelijke rente) ad € 4.921,00 bruto per maand op het gebruikelijke tijdstip aan [eiser] te betalen. Omdat het hier om toekomstige loonbetalingen gaat die thans nog niet opeisbaar zijn, kan Groen OZL niet worden veroordeeld tot betaling van het loon vanaf heden totdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op rechtsgeldige wijze is geëindigd. Dit ontslaat Groen OZL evenwel niet van haar verplichting om het reguliere loon op het gebruikelijke tijdstip aan [eiser] te blijven betalen (ervan uitgaand dat ook [eiser] zijn verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst nakomt). De kantonrechter gaat ervan uit dat Groen OZL deze (betalings)verplichting uit hoofde van de arbeidsovereenkomst nakomt.

Subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen

4.5.

Aan een beoordeling van de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen wordt gelet op het voorgaande niet meer toegekomen.

Overige vorderingen (zowel primair, subsidiair en meer subsidiair)

In mindering gebrachte werknemersdeel pensioenpremie

4.6.

Alhoewel [eiser] in het algemene deel van zijn conclusie van repliek in overweging 37 op dit onderdeel is ingegaan, heeft hij geen vordering tot betaling van het in mindering gebrachte werknemersdeel pensioenpremie jegens Groen OZL ingesteld. Dit onderdeel behoeft derhalve geen beoordeling.

Buitengerechtelijke kosten

4.7.

[eiser] maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten ad € 726,00 (inclusief btw). [eiser] heeft hiervoor geen grondslag aangevoerd. Daarnaast heeft Groen OZL bij conclusie van antwoord in het geval van [eiser] de verschuldigdheid van de buitengerechtelijke kosten gemotiveerd weersproken, zodat het op de weg van [eiser] had gelegen om daar bij repliek nader op in te gaan. Dit heeft hij evenwel nagelaten. De conclusie is dan ook dat de buitengerechtelijke kosten worden afgewezen.

Proceskosten

4.8.

Groen OZL dient als de overwegend in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten. De wettelijke rente over de proceskosten zal op hierna in het dictum te bepalen wijze worden toegewezen. Bij de bepaling van het salaris gemachtigde is rekening gehouden met de omstandigheid dat diverse gemachtigden in de – grotendeels identieke –zaken jegens WOZL (en haar dochterondernemingen) als gemachtigden van meerdere eisers zijn opgetreden. Verder is rekening gehouden met het gegeven dat de processtukken van eisers – mede op verzoek van de kantonrechter – inhoudelijk grote overeenkomsten vertonen. Ten slotte is nog meegewogen dat de zaken van eisers ter comparitie gelijktijdig zijn behandeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden met inachtneming van het vorenstaande begroot op:
- explootkosten en verschotten: € 98,54

- griffierecht: € 462,00
- salaris gemachtigde: €
1.050,00(3,5 x € 300,00)

Totaal: € 1.610,54.

4.9.

Het vonnis zal – voor wat betreft de veroordelingen – uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. In hetgeen Groen OZL bij conclusie van antwoord onder 246 tot en met 248 heeft aangevoerd, wordt geen aanleiding gezien om daar anders over te oordelen. De omstandigheid dat dit vonnis ingrijpende gevolgen heeft, kan daaraan, bij afweging van de belangen van partijen, niet afdoen.

5.De beslissing

De kantonrechter:

5.1.

verklaart voor recht dat de als opzegging aan te merken aanzegging van Groen OZL d.d. 7 juni 2013 tot het eindigen van de arbeidsovereenkomst met [eiser] is vernietigd, waardoor de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en Groen OZL ook na 18 oktober 2013 is blijven voortbestaan;

5.2.

veroordeelt Groen OZL om [eiser] binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis toe te laten tot haar bedrijf en hem daar in de gelegenheid te stellen zijn bedongen werkzaamheden op de normale en gebruikelijke wijze te hervatten en deze te laten verrichten met alle bevoegdheden en faciliteiten die [eiser] krachtens de arbeidsovereenkomst met Groen OZL placht te genieten, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 1.000,00 voor elke dag of gedeelte van een dag dat aan deze veroordeling niet wordt voldaan, tot een maximaal te verbeuren bedrag van € 25.000,00;

5.3.

veroordeelt Groen OZL tot betaling aan [eiser] van het achterstallige loon ad

€ 4.921,00 bruto per maand (zijnde het maandloon exclusief 8% vakantiebijslag en overige emolumenten) vanaf 19 oktober 2013 tot en met heden, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, de som van dit achterstallige loon en de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 9 mei 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;

5.4.

veroordeelt Groen OZL tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op een bedrag van € 1.610,54, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

5.5.

verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.F.W. Huinen en is in het openbaar uitgesproken.

Opvolgend werkgeverschap na faillissement en de gevolgen voor de arbeidsovereenkomst

Uitspraak

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

Niet-ontvankelijkheid

5.De beslissing