Uitspraak
RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Maastricht
Zaaknummer: 3420724 CV EXPL 14-10014
Vonnis van de kantonrechter van 22 april 2015
in de zaak van
[eiseres in conventie, gedaagde in reconventie],
wonend aan de [adres],
[woonplaats],
eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie,
gemachtigde mr. M.M.A.M.N. van der Meulen, adviseur te Mechelen
tegen
STICHTING KORAAL GROEP,
gevestigd en kantoorhoudend aan de Valkstraat 14,
6135 GC Sittard (gemeente Sittard-Geleen),
gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie,
gemachtigde mr. drs. C.A.H. Lemmens, advocaat te Heerlen.
Partijen zullen hierna [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] en Koraal Groep genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het exploot van dagvaarding d.d. 8 september 2014 met producties
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie met producties
- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie met producties
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie met één productie
- de conclusie van dupliek in reconventie met producties
- de akte waarin Koraal Groep gereageerd heeft op de eerst bij dupliek in reconventie ingebrachte nadere producties.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald, waarvan de uitspraak nader op vandaag gesteld is.
2.De feiten
2.1.
[eiseres in conventie, gedaagde in reconventie], geboren op [geboortedatum], is met ingang van 5 december 1988 in dienst geweest van Koraal Groep, aanvankelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en sinds 1 oktober 1991 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, en wel in de functie van medewerkster thuiszorg bij de vestiging ‘Op de Bies’ te Landgraaf met een arbeidsomvang van zeventien uur per week.
2.2.
Op 22 juni 2010 heeft [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] zich ziek gemeld wegens rugklachten, als gevolg waarvan zij later een ziekenhuisoperatie ondergaan heeft.
2.3.
Op 5 augustus 2010 heeft in het kader van de ziekteverzuimbegeleiding de bedrijfsarts [naam bedrijfsarts] van ‘Encare Arbozorg’ te Maastricht een eerste probleemanalyse gemaakt (productie 3 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie). In diens summiere rapportage is - voor zover relevant - vermeld:
“2 Voorlopige conclusie van deze probleemanalyse
(…)
verwachte verzuimduur: Op dit moment nog niet duidelijk
Toelichting: betrokkene heeft op 16-7 een operatie ondergaan en is nu herstellende
3.beoordeling van het verzuim
(…)
oorzaak: fysieke klachten, daarbij ook psychische klachten
toelichting: m.i. geen primaire relatie met werk
4.advies aan de werknemer en werkgever
(…)
4.1
einddoel van de reïntegratie
werkhervatting in de eigen functie”
2.4.
Vervolgens heeft [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] op arbeidstherapeutische basis werkzaamheden verricht.
2.5.
In de bijstelling probleemanalyse WIA van 30 maart 2011 - ook van de hand van bedrijfsarts [naam bedrijfsarts] - (productie 4 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie) staat, voor zover van belang:
“ (…) Reden bijstelling
hervatting eigen werk niet meer mogelijk
Bijstelling
Betrokkene blijft forse rugbeperkingen aanhouden en zal enkel onder zeer welbepaalde condities kunnen werken. Ondanks de bijkomende behandeling verwacht ik geen betering meer, hooguit stabilisatie van de klachten. Mijn advies is dus om een arbeidsdeskundige in te schakelen om haar mogelijkheden op de reguliere arbeidsmarkt in kaart te brengen.(…)”
2.6.
De bedrijfsarts heeft op 1 april 2011 een functionele mogelijkhedenlijst opgesteld (productie 5 bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie).
2.7.
In het verslag van het ‘Arbeidsdeskundig Re-integratie Onderzoek’ van 13 mei 2011 (productie 6 bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie) heeft de arbeidsdeskundige [naam arbeidsdeskundige] van arbo-dienst ArboNed te Enschede geconcludeerd dat [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] ongeschikt was voor het eigen werk bij de eigen werkgever, dat haar eigen werk niet passend te maken was door voorzieningen of aanpassingen en dat [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] ongeschikt was voor ander werk bij de eigen werkgever. [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] is bij die gelegenheid geschikt bevonden voor passende arbeid op de arbeidsmarkt, zodat een daarop gericht vervolgtraject via re-integratiebureau Lagarde & You te Heerlen in gang gezet zou worden.
2.8.
Vervolgens is re-integratiebureau Lagarde & You ingeschakeld en is een plan van aanpak opgesteld (productie 7 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie).
2.9.
Uit de eerstejaarsevaluatie van het Plan van Aanpak WIA van 4 juli 2011 (productie 9 bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie) is af te leiden dat [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] sinds 14 februari 2011 haar eigen werkzaamheden in aangepaste vorm voor zes uur per week verricht heeft.
2.10.
Op 30 juni 2011 heeft [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] een deskundigenoordeel over de re-integratie-inspanningen van Koraal Groep aangevraagd (productie 10 bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie). [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] was namelijk van mening dat Koraal Groep de mogelijkheden om haar intern duurzaam te herplaatsen onvoldoende onderzocht had. Op 15 juli 2011 oordeelde het UWV dat Koraal Groep voldoende meewerkte aan de re-integratie van [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie]. De arbeidsdeskundige van het UWV, [naam arbeidsdeskundige UWV 1], voegde hieraan in de rapportage toe dat terugkeer in eigen (aangepast) werk vooropstond, dat het inmiddels opgestarte spoor II hier parallel aan kon lopen en terecht opgestart was en dat de werkgever gedurende de volledige ‘wachttijd’ (de periode van twee jaar van art. 7:670 lid 1 aanhef en sub a. BW en in de aanloop naar een WIA-schatting
, kantonrechter) de mogelijkheden diende te onderzoeken en/of creëren om werkneemster intern te herplaatsen.
, kantonrechter) de mogelijkheden diende te onderzoeken en/of creëren om werkneemster intern te herplaatsen.
2.11.
In de tweede helft van 2011 is opnieuw (voor de derde maal) een hernia bij [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] geconstateerd. Koraal Groep besloot daarop een onderzoek door ‘Adelante’, een bureau voor arbeidsre-integratie te Hoensbroek, te laten uitvoeren om de actuele en toekomstige mogelijkheden van [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] in kaart te brengen.
2.12.
De (in het betreffende summiere en niet van een handtekening voorziene stuk anoniem gebleven) bedrijfsarts berichtte op 25 januari 2012 dat het eerdere advies ongewijzigd bleef: terugkeer van [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] naar een zorgfunctie bleef zij/hij in volle omvang ontraden. Geadviseerd is aan werkgeefster en werkneemster om de uitslag van het onderzoek naar de werkbelasting af te wachten teneinde ‘het externe traject dan verder aan te sturen’ (productie 13 bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie).
2.13.
Op 9 februari 2012 heeft Adelante rapport uitgebracht (productie 14 bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie).
2.14.
Uit de eindevaluatie van het plan van aanpak WIA van 22 maart 2012 (productie 15 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie) is af te leiden dat [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] op dat moment nog steeds werkzaamheden verrichtte in haar eigen functie (zij het in aangepaste vorm en omvang) voor zes uur per week.
2.15.
Het op de externe arbeidsmarkt gerichte ‘traject’ bij Lagarde & You is in die periode hervat.
2.16.
In het kader van de - door [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] op 2 april 2012 ingediende – WIA-aanvraag heeft het UWV bij besluit van 3 mei 2012 geoordeeld dat de re-integratie-inspanningen van Koraal Groep onvoldoende geweest waren. Het UWV heeft aan Koraal Groep een loonsanctie van maximaal 52 weken opgelegd, zodat de loondoorbetalingsverplichting van Koraal Groep verlengd is tot 18 juni 2013. Het bijbehorende rapport van de UWV-arbeidsdeskundige [naam arbeidsdeskundige UWV 2] van 27 april 2012 (productie 19 bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie) vermeldt onder meer:
“De inspanningen zijn onvoldoende omdat de mogelijkheden binnen spoor 1 niet optimaal zijn benut en het spoor 2 niet adequaat is.
De werkgever moet alsnog de mogelijkheden binnen spoor 1 optimaal benutten. Indien volledige herplaatsing niet mogelijk is, dient een adequaat spoor 2 traject afgerond te worden.
Zolang de werkgever de tekortkoming niet heeft hersteld moet hij maximaal 52 weken het loon van werknemer doorbetalen.
De aanvraag WIA kan niet in behandeling worden genomen omdat de werkgever nog onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht en daarom het loon moet doorbetalen.
(…)
Belastbaarheid
(…)
Er gelden beperkingen ten aanzien van dynamische handelingen: buigen, frequent buigen, torderen, duwen of trekken, zwaar tillen of dragen, frequent zware lasten hanteren, langdurig lopen. (…)
Er geldt geen beperking ten aanzien van het aantal te werken uren. (…)
6.Beoordeling re-integratie-inspanningen
(…) Met betrekking tot het ingestelde arbeidsdeskundig onderzoek deel ik de visie dat de klant ongeschikt is voor het eigen werk. De arbeidsdeskundige is van mening, dat het aangepaste werk niet duurzaam en structureel is. Gezien het feit, dat de klant het werk inmiddels langer dan een jaar verricht, kan er gesteld worden, dat het wel een duurzaam en structureel karakter heeft aangemerkt. Ook onderbouwt de arbeidsdeskundige niet waarom ze niet meer uren zou kunnen werken.
(…)
De argumentatie van de werkgever, dat het traject spoor 2 stil heeft gelegen omdat er sprake was van toename van de klachten is geen deugdelijke grond, gelet op het feit, dat de belastbaarheid niet gewijzigd is. Ook het niet willen meewerken aan een spoor 2 traject is geen deugdelijke grond. Als de klant niet echt wilde meewerken aan spoor 2, had de werkgever dit moeten afdwingen. (…)”
2.17.
Op 12 juni 2012 heeft Koraal Groep bezwaar aangetekend tegen voormelde beslissing van het UWV (productie 20 bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie). Bij beslissing op bezwaar van 19 september 2012 is dit bezwaar van Koraal Groep ongegrond verklaard (productie 21 bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie). Het UWV verwees ter onderbouwing naar de bij de beslissing gevoegde rapportage van de heer [naam arbeidsdeskundige bezwaar en beroep], arbeidsdeskundige bezwaar en beroep, aan wie gevraagd was om te beoordelen of het eerder ingenomen arbeidsdeskundige standpunt gewijzigd diende te worden, doch die daartoe geen aanleiding zag. De heer [naam arbeidsdeskundige bezwaar en beroep] rapporteerde onder meer:
“ (…) Er is sprake van een bevredigend resultaat wanneer gekomen is tot een (gedeeltelijke) werkhervatting, die min of meer aansluit bij de resterende functionele mogelijkheden van de werknemer. De betreffende hervatting moet eenstructureel karakterhebben, d.w.z. dat het aannemelijk moet zijn dat de werknemer ook na afloop van de verplichte loondoorbetalingsperiode in deze arbeid kan blijven werken.
Als bevredigend resultaat wordt ook aangemerkt wanneer de werknemer tegen het einde van de verplichte loondoorbetalingsperiode is ingeschakeld in arbeid met een loonwaarde van 65% van het loon vóór ziekte. Voorts moeten werkgever en werknemer het erover eens zijn dat er redelijkerwijs niet meer van de werkgever kon worden verwacht.
(…)
Dit betekent dat de werknemerin ieder gevalvoor 11.05 uur per week herplaatst dient te zijn in een structurele functie bij de eigen werkgever (11.05 uur = werk met een loonwaarde van tenminste 65% van het oorspronkelijke loon mits dit werk structureel is). Gelet op het feit dat de werknemer slechts voor 6 uur is herplaatst is aan deze voorwaarde niet voldaan.
(…)
Conclusie:
Het besluit d.d. 03-05-2012 is zorgvuldig tot stand gekomen en er zijn geen (nieuwe) feiten aangedragen die tijdens de primaire beoordeling niet bekend waren.
Ik kan mij volledig verenigen met het door [naam arbeidsdeskundige UWV 2] ingenomen standpunt. De werknemer is weliswaar voor 6 uur per week werkzaam in de ‘aangepaste’ eigen functie, doch dit voldoet niet aan de eis van werk met een loonwaarde van tenminste 65% van het oorspronkelijk loon.
Daarnaast is er geen sprake van een afgerond ‘Spoor 2-traject’.”
2.18.
Per 1 november 2012 is de arbeidsomvang voor [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] met 1,5 uur per week uitgebreid naar 7,5 uur per week. Koraal Groep verzocht in verband hiermee het UWV bij brief van 8 november 2012 de WIA-aanvraag van [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] opnieuw in behandeling te nemen, omdat zij van mening was de tekortkoming(en) in haar re-integratieverplichting ten opzichte van [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] hersteld te hebben (productie 22 bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie). Bij beslissing van 28 november 2012 (productie 23 bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie) oordeelde het UWV echter geen reden aanwezig te achten de loonsanctie van 52 weken te bekorten, omdat in zijn visie Koraal Groep de tekortkoming(en) nog niet hersteld had. Ter onderbouwing is verwezen naar de rapportage van de arbeidsdeskundige [naam arbeidsdeskundige UWV 2].
2.19.
De bedrijfsarts stuurde op 20 februari 2013 een summier digitaal bericht aan werkgeefster (productie 24 bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie; wederom zonder naamsvermelding, maar nu ook zonder indicatie van de herkomst) met als inhoud dat [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] voor 14,5 uur per week werkzaam was in haar eigen functie met aanpassingen (geen tot weinig fysieke belasting), terwijl de klachten en de daarbij behorende beperkingen - destijds in de functionele mogelijkhedenlijst ‘opgesteld’ - onveranderd aanwezig geacht werden, zodat er medisch gezien geen veranderingen ten aanzien van haar belastbaarheid aan te wijzen waren.
2.20.
Bij beslissing van 14 maart 2013 oordeelde het UWV alsnog dat Koraal Groep aan haar re-integratieverplichtingen voldaan had, dat er geen reden meer bestond voor (continuering van) de loonsanctie en dat daarom de loondoorbetalingsverplichting van Koraal Groep jegens [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] beperkt werd tot het tijdvak dat eindigde op 16 april 2013 (productie 27 bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie).
2.21.
Bij beslissing van 4 april 2013 heeft het UWV voorts geoordeeld dat [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] per 17 april 2013 niet in aanmerking kwam voor een WIA-uitkering, omdat uit het oordeel van de arbeidsdeskundige gebleken was dat zij meer dan 65% van het loon kon verdienen dat zij voorafgaand aan haar ziekte verdiende, waardoor zij minder dan 35% (namelijk 18,33%) arbeidsongeschikt geacht werd (productie 27 bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie).
2.22.
Van 1 september 2013 tot 30 juni 2014 is de arbeidsomvang voor [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] in aangepaste tewerkstelling bij ‘Op de Bies’ tijdelijk uitgebreid met 2,5 uur van 14.5 uur naar - de oorspronkelijke / bedongen - 17 uur per week (producties 30 - 33 bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie).
2.23.
Bij e-mailbericht van 26 mei 2014 (productie 34 bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie) en herhaald op 30 juni 2014 en 16 juli 2014 (productie 36 en 37 bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie) heeft Koraal Groep [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] doen weten dat zij geen mogelijkheden zag om haar meer dan 14,5 uur per week passende werkzaamheden aan te (blijven) bieden, zodat conform het ingevulde mutatieformulier (productie 33 bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie) met ingang van 1 juli 2014 de arbeidsomvang weer teruggebracht is naar 14,5 uur per week.
2.24.
Op 19 juni 2014 en nog eens op 15 oktober 2014 oordeelde de bedrijfsarts dat er medisch gezien geen sprake was van veranderingen in de klachten en beperkingen van [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] ten aanzien van haar fysieke belastbaarheid (producties 35 en 38 bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie).
3.Het geschil
in conventie
3.1.
Tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven vaststaande feiten vordert [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] dat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - Koraal Groep veroordeeld wordt tot betaling van:
- een bedrag van € 366,40 bruto aan loon over de periode van 1 juli 2014 tot 1 september 2014, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 juli 2014, althans vanaf de dag van dagvaarding, tot de dag van algehele voldoening, en tevens te vermeerderen met de (maximale) wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW,
- het ‘volledig verschuldigd’ loon ‘corresponderend met een 17-urige werkweek’, een en ander ‘conform de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst’ vanaf 1 september 2014,
- (een vergoeding van) de buitengerechtelijke kosten,
- de proceskosten.
3.2.
Koraal Groep voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
Koraal Groep vordert dat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad -:
- voor recht verklaard wordt dat er tussen partijen een arbeidsovereenkomst ontstaan is voor de functie van medewerker thuiszorg in aangepaste vorm (zonder fysieke werkzaamheden) voor 14,5 uren per week,
- [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] veroordeeld wordt tot betaling van de proceskosten.
3.5.
[eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] voert verweer.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1.
Gelet op de onderlinge samenhang zal de kantonrechter de vorderingen in conventie en in reconventie gezamenlijk behandelen.
4.2.
Beoordeeld dient te worden of [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] per 1 juli 2014 recht heeft op loon behorend bij een arbeidsomvang van - de destijds bij arbeidsovereenkomst d.d. 23 september 1991 bedongen - zeventien uren per week, zoals [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] eist, dan wel 14,5 uur per week, zoals Koraal Groep verdedigt.
4.3.
Ingevolge art. 7:658a BW rust op de werkgever de verplichting te bevorderen dat de werknemer die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, ingeschakeld wordt in de eigen (eventueel aangepaste) arbeid of andere passende arbeid binnen de eigen onderneming (re-integratie in het eerste spoor) dan wel, indien dat niet mogelijk is, in andere passende arbeid bij een andere werkgever (re-integratie in het tweede spoor). In art. 7:629 lid 12 BW is bepaald dat indien een werknemer passende arbeid als bedoeld in art. 7:658a lid 4 BW verricht, de arbeidsovereenkomst onverkort in stand blijft. De werknemer behoudt gedurende de eerste twee ziektejaren recht op ten minste 70% van het loon behorend bij de oorspronkelijk overeengekomen arbeid. Het einde van de (verlengde) loondoorbetalingsperiode brengt aldus niet met zich dat daarmee de arbeidsovereenkomst geëindigd is. Ook laat het einde van de (verlengde) loondoorbetalingsverplichting onverlet dat de werkgever op grond van art. 7:658a BW verplicht blijft zich in te spannen voor de re-integratie van de werknemer en hem daartoe (passende) arbeid te laten verrichten binnen de eigen onderneming. Deze verplichting (re-integratie eerste spoor) blijft bestaan totdat de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Daartoe dient een werkgever, waar nodig, zijn organisatie zelfs aan te passen teneinde een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer in de gelegenheid te stellen passend werk te verrichten (zie art. 7: 658a lid 2 BW en HR 26 oktober 2001, JAR 2001/238 in de zaak Bons/Razijn). De op de werkgever rustende verplichting de werknemer te re-integreren in passende arbeid in de onderneming van een andere werkgever (re-integratie in het zogenoemde tweede spoor) geldt, anders dan bij re-integratie in het eerste spoor, enkel gedurende de periode waarin de werkgever verplicht is tot doorbetaling van het loon ex art. 7:629 BW.
4.4.
Onder passende arbeid wordt verstaan alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer berekend is, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke en/of sociale aard niet van hem gevergd kan worden (art. 7:658a lid 4 BW). Als leidraad geldt dat het daarbij moet gaan om arbeid die in redelijkheid aan de werknemer opgedragen kan worden, gelet op onder meer het arbeidsverleden, de opleiding, de gezondheidstoestand, de afstand tot het werk, het loon en hetgeen waartoe de werknemer nog in staat is. Naarmate de duur van de gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid langer is, kan van de werknemer verlangd worden dat deze concessies doet met betrekking tot de door hem te verrichten werkzaamheden, als re-integratie in de bedongen arbeid niet tot de mogelijkheden behoort.
4.5.
Vaststaat dat de (verlengde) loondoorbetalingsperiode op 16 april 2013 geëindigd is. Uit hetgeen hiervoor overwogen is, volgt dat Koraal Groep ook na de (verlengde) loondoorbetalingsperiode op grond van art. 7:658a lid 1 BW verplicht was om de inschakeling van [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] in de eigen of andere passende arbeid bij Koraal Groep te (blijven) bevorderen.
4.6.
Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] de oorspronkelijk bedongen werkzaamheden niet meer kan verrichten (ongeschikt is voor het verrichten van haar eigen functie van medewerker thuiszorg in volle omvang) en aangewezen is op passende arbeid. In het kader van haar re-integratie is het uiteindelijk gelukt [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] voor 14,5 uur per week bij Koraal Groep werkzaam te laten zijn in (zo veel mogelijk) haar eigen functie met aanpassingen (begeleiding van cliënten zonder al te veel fysieke belasting). Dit is aan te merken als passende arbeid in de zin van art. 7:658a lid 4 BW. De uren die [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] van 1 september 2013 tot 30 juni 2014 gewerkt heeft, waren tijdelijk beschikbaar gesteld. Dat is duidelijk tussen partijen in het van beide zijden ondertekende mutatieformulier afgesproken. Met ingang van 1 juli 2014 viel [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie], na het wegvallen van de tijdelijke extra 2,5 uur, terug op de eerder gehanteerde 14,5 uur per week.
4.7.
De door [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] tijdelijk als passende werkzaamheden verrichte arbeid kan niet aangemerkt worden als de tussen partijen bedongen arbeid. De omzetting van passende in bedongen arbeid impliceert wijziging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, waarvoor een daartoe strekkende nadere overeenkomst tussen Koraal Groep en [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] vereist is. De vraag of een overeenkomst als bedoeld tot stand gekomen is, moet in beginsel beantwoord worden aan de hand van algemene regels voor de totstandkoming van een (nadere) overeenkomst. Vaststaat dat een dergelijke wijziging niet expliciet tussen partijen overeengekomen is. Koraal Groep heeft weliswaar aanpassing van de arbeidsovereenkomst naar 14,5 uur per week in het overleg van 14 mei 2013 voorgesteld, maar [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] heeft dit aanbod, zoals blijkt uit de als productie 7 bij conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie in het geding gebrachte brief, niet aanvaard. Evenmin is er stilzwijgend een nieuwe arbeidsovereenkomst tussen partijen tot stand gekomen. Weliswaar heeft [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] het aangepaste eigen werk geruime tijd verricht, maar over de omvang daarvan in uren is tussen partijen voortdurend discussie geweest.
4.8.
Vervolgens is de vraag aan de orde of van [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] als werkneemster gevergd kan worden dat zij instemt met het door Koraal Groep gedane voorstel tot wijziging van de arbeidsomvang van 17 uur per week naar 14,5 uur per week, oftewel vermindering van het aantal werkuren per week (en de dienovereenkomstige loonverlaging). Koraal Groep beroept zich er immers op dat [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] op grond van het goed werknemerschap gehouden is een dergelijke wijziging van de arbeidsomvang te accepteren.
4.9.
Gesteld noch anderszins gebleken is dat partijen een wijzigingsbeding in de zin van art. 7:613 BW overeengekomen zijn. Dit brengt met zich dat de voorliggende vraag beoordeeld dient te worden in het kader van art. 7:611 BW aan de hand van de door de Hoge Raad daarvoor ontwikkelde criteria. Daarbij is allereerst van belang dat de verplichting die op werkneemster rust zich als een goed werkneemster te gedragen, meebrengt dat zij op redelijke voorstellen van de werkgeefster verband houdend met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en dat zij dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding daarvan redelijkerwijs niet van haar gevergd kan worden. Daartoe dient in de eerste plaats onderzocht te worden of de werkgeefster in de gewijzigde omstandigheden als goed werkgeefster aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door haar gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen worden, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding gegeven hebben en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede -naast het belang van de werkgeefster en de door haar gedreven onderneming - de positie van de betrokken werkneemster aan wie het voorstel gedaan wordt en haar belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden.
4.10.
In de eerste plaats ligt in dit verband de vraag voor of sprake is van gewijzigde omstandigheden die aanleiding zijn geweest om [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] voor te stellen de arbeidsomvang te wijzigen van 17 uur per week naar 14,5 uur per week.
Koraal Groep heeft in dit verband aangevoerd dat zich binnen de gezondheidszorg ontwikkelingen voordoen, met name op het gebied van de Awbz en Wmo, waardoor er sprake is van een ‘afbouw’ en overgang van cliënten / indicaties (taken) naar gemeenten. Daardoor zijn er binnen de thuiszorg waar [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] werkt, geen wachtlijsten meer en minder opnamen. Ten gevolge hiervan beschikt Koraal Groep niet meer over de mogelijkheden om [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] (structureel) meer dan 14,5 uur per week passende werkzaamheden aan te bieden. Koraal Groep heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij momenteel over onvoldoende cliënten / werkzaamheden beschikt die alleen maar gericht zijn op begeleiding van gezinnen en aldus aansluiten bij de fysieke mogelijkheden van [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] en dat zij momenteel evenmin andere op de beperkingen van [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] afgestemde passende arbeid voorhanden heeft. Op grond van het vorenstaande is de kantonrechter van oordeel dat er sprake is van gewijzigde omstandigheden die Koraal Groep redelijkerwijs mocht aangrijpen om een vermindering van de arbeidsuren voor te stellen.
4.11.
Vervolgens moet onderzocht worden of Koraal Groep aan [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] een redelijk voorstel gedaan heeft. [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] is arbeidsongeschikt geworden ten gevolge van rugklachten. Niet gebleken is ([eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] stelt zulks wel maar laat iedere onderbouwing achterwege) dat deze rugklachten het gevolg zijn van de werkzaamheden die [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] in dienst van Koraal Groep verricht heeft. De arbeidsongeschiktheid van [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] brengt mee dat zij de fysieke werkzaamheden die inherent zijn aan de functie van medewerker thuiszorg, niet meer kan verrichten en aangewezen is op lichte, begeleidende werkzaamheden. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Koraal Groep voldoende aannemelijk gemaakt dat bij haar geen mogelijkheden zijn om [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] voor 17 uur, althans meer dan 14,5 uur per week passende arbeid aan te bieden. [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] beweert weliswaar het tegendeel, maar zij heeft haar standpunt onvoldoende onderbouwd. Met Koraal Groep is de kantonrechter van oordeel dat van haar (als spiegelbeeld van hetgeen dit van derden / andere werknemers zou vragen) in redelijkheid niet verlangd kan worden dat de collega’s van [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] enkel met de zware fysieke werkzaamheden belast worden en dat alle lichte begeleidende werkzaamheden overgeheveld worden naar [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie].
Het door Koraal Groep aan [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] gedane voorstel leidt tot een beperkte wijziging van de omvang van de arbeidsuren (van 17 uur per week naar 14,5 uur per week). Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] bijna vijf jaar arbeidsongeschikt is, dat hervatting van [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] in haar eigen functie in volle omvang niet meer tot de mogelijkheden behoort en dat zij dus aangewezen is op passende arbeid. Voorts is geen zicht op verbetering van de functionele mogelijkheden van [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] (producties 35 en 38 bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie). In een dergelijk geval, waarin een werknemer blijvend arbeidsongeschikt is voor de eigen werkzaamheden en binnen de eigen onderneming ander passend werk voorhanden is, ligt het in de rede dat voor de nieuwe werkzaamheden een nieuwe arbeidsovereenkomst aangegaan wordt (Kamerstukken I 2001/02, 27678, nr. 37a p. 27). Dat is ook uitdrukkelijk vastgelegd in art. 7:629 lid 12 BW. Gelet op de specifieke omstandigheden van het geval, te weten de duur van de arbeidsongeschiktheid in relatie tot de problemen die dit organisatorisch met zich brengt, heeft Koraal Groep in voldoende mate rekening gehouden met de belangen van [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie]. Het vorenstaande brengt met zich dat het voorstel van Koraal Groep tot vermindering van de arbeidsuren als een redelijk voorstel aangemerkt kan worden.
4.12.
Dat [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] veel belang hecht aan behoud van haar oorspronkelijke arbeidsomvang, is alleszins voorstelbaar. Zij dient daarbij evenwel niet uit het oog te verliezen dat zij bijna vijf jaar arbeidsongeschikt is en dat het langs de weg van intensieve pogingen tot re-integratie gelukt is haar stabiel voor 14,5 uur per week passende arbeid te laten verrichten. Voorts is van belang dat Koraal Groep te kennen gegeven heeft dat zij, waar zich bij haar passende mogelijkheden voordoen of er een kans bestaat om [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] meer uren aan te bieden, iedere uitbreidingsmogelijkheid zeker zal onderzoeken. Het belang van [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] kan echter niet prevelaren ten opzichte van het belang van Koraal Groep (inclusief dat van andere werknemers in haar dienst) en het door haar gedane redelijke voorstel tot vermindering van de arbeidsuren. Het voorgaande leidt dan ook tot de conclusie dat van omstandigheden die meebrengen dat van [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] redelijkerwijs niet gevergd kon worden het voorstel te aanvaarden, niet althans onvoldoende is gebleken.
4.13.
Het oordeel van de kantonrechter luidt op vorenstaande gronden dan ook dat [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] het voorstel van Koraal Groep in redelijkheid niet had mogen weigeren. Dit brengt met zich dat de in reconventie verzochte verklaring van recht afgegeven zal worden. [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld worden tot betaling van de kosten van dit onderdeel van de procedure. De kosten aan de zijde van Koraal Groep worden begroot op € 120,00 (2 punten x € 60,00) aan salaris gemachtigde.
4.14.
Met betrekking tot de in conventie aan de orde zijnde loonaanspraak van [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie], die zij grondt op art. (7:628 BW juncto) 7:658a BW, overweegt de kantonrechter als volgt.
4.15.
Uit art. 7:628 BW en de daarop betrekking hebbende jurisprudentie (waaronder HR 3 februari 1978, NJ 1978, 248, HR 8 november 1985, NJ 1986, 309 en HR 13 december 1991, NJ 1992, 441) volgt dat ook na afloop van de (verlengde) loondoorbetalingsperiode ex art. 7:629 BW de werknemer aanspraak heeft op loon, doch dat die aanspraak niet meer omvat dan het loon dat past bij de door de werknemer aangeboden en voor zijn krachten en bekwaamheden berekende arbeid. De werkgever is steeds gehouden om van zo’n aanbod gebruik te maken, tenzij dit redelijkerwijs van hem niet gevergd kan worden.
4.16.
Nu uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat Koraal Groep voor 14,5 uur per week passende arbeid beschikbaar heeft en [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] deze arbeid voor dit aantal uren ook verricht, en nu Koraal Groep niet meer uren aan passende arbeid voorhanden heeft noch van haar gevergd kan worden de collega’s van [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] enkel met zware fysieke werkzaamheden te belasten, en nu voorts de (verlengde) loondoorbetalingsverplichting beëindigd is, heeft [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] geen recht op betaling van loon over meer dan 14,5 uur per week. De daarop betrekking hebbende vordering in conventie zal dan ook afgewezen worden. Nu de hoofdvordering van [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] afgewezen wordt, zullen de daarmee verband houdende nevenvorderingen, de wettelijke verhoging, de wettelijke rente en de vergoeding van buitengerechtelijke kosten, eveneens afgewezen worden. [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld worden tot betaling van de kosten van dit onderdeel van de procedure, met dien verstande dat de formeel in reconventie genomen akte hier meegenomen zal worden, nu de daarin ingenomen stellingen ook onderdeel uitmaken van het debat in conventie. De kosten aan de zijde van Koraal Groep worden begroot op € 750,00 (2,5 punten x € 300,00) aan salaris gemachtigde.
5.De beslissing
De kantonrechter
in conventie
5.1.
Wijst de vorderingen af.
5.2.
Veroordeelt [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] tot betaling van de proceskosten, die aan de zijde van Koraal Groep bepaald zijn op € 750,00 aan salaris gemachtigde.
5.3.
Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
in reconventie
5.4.
Verklaart voor recht dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat voor de functie van medewerker thuiszorg in aangepaste vorm (zonder fysieke werkzaamheden) voor 14,5 uren per week.
5.5.
Veroordeelt [eiseres in conventie, gedaagde in reconventie] tot betaling van de proceskosten, die aan de zijde van Koraal Groep bepaald zijn op € 120,00 aan salaris gemachtigde.
5.6.
Verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.W.M.A. Staal en is in het openbaar uitgesproken.
Type: CJ