Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Roermond
zaaknummer / rolnummer: C/03/202347 / KG ZA 15-70
Vonnis in kort geding van 9 april 2015
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALIZONNE B.V.,
gevestigd te Meijel,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALCOSH MEDICAL B.V.,
gevestigd te Meijel,
eiseressen,
advocaat mr. H. Knotter,
tegen
1. de vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk
ALIZONNE (UK) LIMITED,
gevestigd te Leeds (UK),
2.
[gedaagde sub 2],
[gedaagde sub 2],
wonende te[woonplaats]
gedaagden,
advocaten mr. B.A. de Ruijter en mr. J. Spauwen.
Partijen zullen hierna Alizonne BV, Alcosh (gezamenlijk Alizonne BV c.s.) en Alizonne UK en [gedaagde sub 2] (gezamenlijk Alizonne UK c.s.) genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 58
- het schrijven van mr. De Ruijter van 27 maart 2015 met producties 1 tot en met 38
- het schrijven van mr. Knotter van 27 maart 2015 met producties 59 tot en met 65
- het schrijven van mr. De Ruijter van 27 maart met productie 39
- het schrijven van mr. Knotter van 30 maart 2015 met producties 66 tot en met 75
- het schrijven van mr. De Ruijter van 30 maart 2015
- de reactie op het schrijven van mr. De Ruijter van mr. Knotter van 30 maart 2015
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Alizonne BV c.s.
- de pleitnota van Alizonne UK c.s.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Alizonne BV exploiteert in Nederland een tweetal klinieken waar mensen terecht kunnen voor een behandeltherapie, gericht op het verminderen van lichaamsgewicht, het verbeteren van de lichaamscontouren, het stabiliseren van het streefgewicht en het optimaliseren van de algehele gezondheid (hierna te noemen: de Alizonne-therapie). Grondlegster van de Alizonne-therapie is drs. [A] (verder: [A]). [A] is eigenaar en directeur van Alizonne BV, dat is opgericht in 2004 en waarin de exploitatie van de Nederlandse klinieken en de licentiecontracten met buitenlandse licentienemers zijn ondergebracht. Voor het inkopen en doorverkopen van de Alizonne-producten is Alcosh opgericht.
2.2.
Alizonne BV is op 28 januari 2006 middels een licentieovereenkomst een samenwerkingsverband aangegaan met [gedaagde sub 2], die als arts werkzaam is en op dat moment een kliniek had in Leeds.
2.3.
In 2007 en 2008 wordt de samenwerking tussen Alizonne BV en [gedaagde sub 2] uitgebreid. [gedaagde sub 2], die zijn onderneming heeft ondergebracht in Alizonne UK, gaat de Alizonne-therapie ook toepassen in zijn kliniek in Londen. Daartoe worden tussen Alizonne BV, Alizonne UK en [gedaagde sub 2] een drietal overeenkomsten gesloten:
a. een licentieovereenkomst van 5 oktober 2007 (Alizonne BV en Alizonne UK)
b. een doktersovereenkomst van 5 oktober 2007 (Alizonne BV en [gedaagde sub 2]). Door Alizonne BV wordt bedongen dat een kliniek die de Alizonne-therapie wil gaan toepassen dat alleen mag doen onder verantwoordelijkheid van een arts die met succes een door Alizonne BV verzorgde basisopleiding heeft gevolgd.
c. een distributieovereenkomst van 23 mei 2008 (Alizonne BV en Alizonne UK).
2.4.
In de hiervoor onder c. vermelde distributieovereenkomst is verder onder meer bepaald dat Alizonne UK in het Verenigd Koninkrijk overeenkomsten mag sluiten met sub-licentienemers (de zogenaamde partnerklinieken). Overeengekomen is (artikel 2.1) dat daarbij gebruik zal worden gemaakt van een standaard sub-licentieovereenkomst.
2.5.
Door Alizonne BV is in de licentieovereenkomst bedongen dat alle producten die onderdeel uitmaken van de Alizonne-therapie op exclusieve basis door Alizonne BV of door haar aan te wijzen contractleveranciers aan Alizonne UK en de partnerklinieken geleverd zullen worden. Verder is bedongen dat gebruik dient te worden gemaakt van de door Alizonne BV voorgeschreven apparaten, producten en instrumenten; er mag geen gebruik worden gemaakt van apparatuur, producten en instrumenten die niet door Alizonne BV zijn voorgeschreven.
2.6.
De producten en apparaten worden (op grond van de distributieovereenkomst) geleverd door Alcosh. Overeengekomen is dat Alcosh deze producten zal factureren aan Alizonne UK, die op haar beurt verplicht is deze facturen met Alcosh af te wikkelen (“distributor is required to settle these invoices with Alcosh”).
2.7.
Een van de door Alizonne BV voorgeschreven apparaten is een ultrasoundmachine, die aanvankelijk werd geproduceerd en geleverd door Utrilog International J. & CO S.A.R.L. te Frankrijk. Begin 2009 heeft vorenbedoelde onderneming haar patenten verkocht aan Utrilog Swiss (verder Utrilog), die vanaf dat moment de ultrasoundmachines (verder: de machine) is gaan produceren.
2.8. (
Vooral) nadat Utrilog de productie van de machine had overgenomen zijn er problemen ontstaan bij een aantal machines: bij sommige werkte de stroomvoorziening niet naar behoren en daarnaast bleken er problemen te zijn met de bedrading.
2.9.
Bij schrijven van 12 februari 2014 heeft de (toenmalige?) advocaat van Alizonne UK aan Alizonne BV verzocht om te bewerkstelligen dat de problemen zouden worden opgelost en om toezending van stukken waaruit zou blijken dat de machines over de juiste CE-certificeringen beschikten.
2.10.
Alcosh heeft vervolgens H&F Electronics Product Development (verder: H&F) ingeschakeld om de oorzaken van de storingen te onderzoeken.
2.11.
Utrilog heeft aan de hand van de aanbevelingen van H&F haar machine aangepast en die machine aangeboden aan het keurings- en testinstituut Electrosuisse in Zwitserland. Vervolgens heeft Utrilog onder supervisie van Electrosuisse een aangepaste machine gebouwd. Deze vernieuwde machine is door Electrosuisse getest en is in orde bevonden. Voor deze vernieuwde machine is een CE-certificering afgegeven.
2.12.
Op 15 augustus 2014 heeft Alcosh het door Utrilog opgestelde Certificate of Comformity ontvangen en doorgezonden aan Alizonne UK. Alizonne BV c.s. hebben Alizonne UK verzocht te inventariseren en aan hen door te geven welke machines er vervangen dan wel geüpdatet dienden te worden door/tot de vernieuwde machine.
2.13.
Bij e-mail van 13 september 2014 (nadat in het Verenigd Koninkrijk op 5 september 2014 een bespreking tussen partijen had plaatsgevonden) heeft de raadsman van Alizonne UK aan de raadsman van Alizonne BV c.s. laten weten niet mee te zullen werken aan het omwisselen en/of updaten van de machines.
2.14.
Op 14 oktober 2014 heeft de raadsman van Alizonne BV een brief ontvangen van de raadsvrouw die 19 van de (in totaal 22) partnerklinieken behartigt. Daarin wordt gesteld dat de machine als een “medical device” kwalificeert en derhalve getoetst had moeten worden aan de (strengere) Richtlijn 93/42/EEG van de Raad van 14 juni 1992 betreffende medische hulpmiddelen”, hetgeen is nagelaten. De partnerklinieken hebben aangegeven de samenwerking met Alizonne BV te willen voortzetten onder de voorwaarde dat alle machines worden vervangen door een gelijkwaardige machine, niet zijnde een machine afkomstig van Utrilog, die aan de relevante wet- en regelgeving voldoet. Verder werd voorgesteld de machine op kosten van Alizonne BV te laten ontwikkelen door Alma Lasers.
2.15.
De raadsman van Alizonne BV c.s. heeft Alizonne UK laatstelijk bij brief van
29 januari 2015 gesommeerd uiterlijk vrijdag 30 januari 2015 schriftelijk te bevestigen dat Alizonne UK haar verplichtingen zal nakomen en mee zal werken aan het updaten en omwisselen van de machine.
2.16.
Bij schrijven van 6 februari 2015 hebben Alizonne UK c.s. op grond van artikel 2:265 BW de ontbinding van de overeenkomsten met Alizonne BV ingeroepen. Aan de ingeroepen ontbinding hebben Alizonne UK c.s. ten grondslag gelegd dat sprake zou zijn van een “onacceptabele situatie”: de machine zou niet voldoen aan de geldende wet- en regelgeving, zou schade toebrengen aan patiënten, zou onbetrouwbaar zijn en Alizonne UK c.s. en de partnerklinieken zouden in een situatie zijn gebracht waarin hen vanwege het een en ander mogelijk straf- en tuchtrechtelijke veroordelingen boven het hoofd zouden hangen.
3.Het geschil
3.1.
Alizonne BV c.s. vorderen bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Met betrekking tot de vorderingen van Alizonne BV:
i. Alizonne UK te gebieden per datum vonnis, althans binnen 24 uur na betekening van het vonnis, althans binnen een in goede justitie vast te stelten termijn na betekening van het vonnis, de Licentieovereenkomst d.d. 5 oktober 2007 en de Distributieovereenkomst
d.d. 28 mei 2008 na te komen door uitvoering te geven aan al haar verplichtingen uit dien hoofde en Alizonne UK daarbij in het bijzonder te gebieden om de artikelen 6.1 t/m 6.7 van de Licentieovereenkomst en de artikelen 4.2 en 5.5 van de Distributieovereenkomst na te komen door:
a. de Alizonne therapie onverkort toe te passen in haar eigen klinieken te Leeds en Londen; en
b. ingevolge artikel 6.2 van de Licentieovereenkomst op eerste verzoek van Alizonne BV medewerking te verlenen aan het omwisselen en/of updaten van de Ultrasound Machine Generatie 3 & Generatie 4, die thans aanwezig zijn in haar eigen klinieken te Leeds en Londen; en
c. te voldoen aan de instructieplicht uit hoofde van artikel 6.2 van de Licentieovereenkomst en alle partner-klinieken - zoals opgenomen in productie 55 - middels een aangetekende brief, met per gelijke post een kopie aan de raadsman van eiseressen, te instrueren om de Alizonne therapie onverkort toe te passen, zulks onder overlegging van een kopie van het in deze te wijzen vonnis; en
d. te voldoen aan de instructieplicht uit hoofde van artikel 6.2 van de Licentieovereenkomst en alle partner-klinieken - zoals opgenomen in productie 55 - middels een aangetekende brief, met per gelijke post een kopie aan de raadsman van eiseressen, te instrueren om medewerking te verlenen aan het omwisselen en/of updaten van de Ultrasound Machine Generatie 3 & Generatie 4 die thans aanwezig zijn in de betreffende partner-klinieken, zulks onder overlegging van een kopie van het in deze te wijzen vonnis;
e. er conform de in artikel 6.2 van de Licentieovereenkomst opgenomen garantie op toe te zien, te bewerkstelligen en te verzekeren dat de partner-klinieken - zoals opgenomen in productie 55 - de onder sub c en sub d genoemde instructies ook daadwerkelijk opvolgen en naleven;
zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,- ineens voor iedere overtreding, waarbij het tekortschieten in de een van onder sub a tot en met sub e genoemde verplichtingen steeds als een individuele overtreding kwalificeert, alsmede een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag, of gedeelte van een dag, dat de overtreding voortduurt, althans op verbeurte van een in goede justitie vast te stellen dwangsom; en
ii. Alizonne UK te gebieden gedurende de looptijd van de overeenkomsten en gedurende een periode van twee jaar na een rechtsgeldige beëindiging daarvan, per datum vonnis, althans binnen 24 uur na betekening van het vonnis, althans binnen een in goede justitie vast te stellen termijn na betekening van het vonnis, op grond van de artikelen 7.1 en 7.2 van de Distributieovereenkomst en de artikelen 9.1 en 9.2 van de Licentieovereenkomst, zich onverkort te houden aan het tussen partijen geldende (post-contractuele) non-concurrentie-beding en meer in het bijzonder:
a. de toepassing van de Alevere therapie in haar eigen klinieken te Leeds en Londen te staken en gestaakt te houden; en,
b. haar assisterende werkzaamheden aan derden, waaronder begrepen doch niet beperkt tot (i) de vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk Alevere Limited en (ii) de partner-klinieken of aan partner-klinieken gelieerde bestuurders, dokters, aandeelhouders en medewerkers en (iii) alle aan gedaagde gelieerde personen en rechtspersonen, te staken en gestaakt te houden;
c. uit hoofde van artikel 6.2 van de Licentieovereenkomst alle partner-klinieken - zoals opgenomen in productie 55 - middels een aangetekende brief, met per gelijke post een kopie aan de raadsman van eiseressen, te instrueren om het gebruik van de Alevere therapie per direct te staken en gestaakt te houden, zulks onder overlegging van een kopie van het in deze te wijzen vonnis;
zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,- ineens voor iedere overtreding, waarbij het tekortschieten in de een van onder sub a tot en met sub c genoemde verplichtingen steeds als een individuele overtreding kwalificeert, alsmede een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag, of gedeelte van een dag, dat de overtreding voortduurt, althans op verbeurte van een in goede justitie vast te stellen dwangsom; en
iii. Alizonne UK bij wijze van voorschot op reeds verbeurde boetes te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 100.000,-, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 6 februari 2015, althans vanaf de datum van dagvaarding, althans vanaf de datum vonnis, tot aan de dag der algehele voldoening; en
iv. [gedaagde sub 2] te gebieden gedurende de looptijd van de doktersovereenkomst d.d. 5 oktober 2007 en gedurende een periode van twee jaar na een rechtsgeldige beëindiging daarvan, per datum vonnis, althans binnen 24 uur na betekening van het vonnis, althans binnen een in goede justitie vast te stellen termijn na betekening van het vonnis, op grond van de artikelen 1.2, 2.1, 3.1, 4.1, 4.2 van de Doktersovereenkomst d.d. 5 oktober 2007 zich onverkort te houden aan het overeengekomen (post-contractuele) non-concurrentie- en geheimhoudingsbeding en meer in het bijzonder:
a. de toepassing van de Alevere therapie in de klinieken te Leeds en Londen te staken en gestaakt te houden; en,
b. zijn assisterende werkzaamheden aan derden, waaronder begrepen doch niet beperkt tot (i) de vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk Alevere Limited en (ii) de partner-klinieken of aan partner-klinieken gelieerde bestuurders, dokters, aandeelhouders en medewerkers en (iii) alle aan gedaagde gelieerde personen en rechtspersonen, te staken en gestaakt te houden;
zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,- ineens voor iedere overtreding, waarbij het tekortschieten in de een van onder sub a en sub b genoemde verplichtingen steeds als een individuele overtreding kwalificeert, alsmede een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag, of gedeelte van een dag, dat de overtreding voortduurt, althans op verbeurte van een in goede justitie vast te stellen dwangsom;
v. [gedaagde sub 2] bij wijze van voorschot op reeds verbeurde boetes te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 50.000,-, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 6 februari 2015, althans vanaf de datum van dagvaarding, althans vanaf de datum vonnis, tot aan de dag der algehele voldoening; en
vi. Alizonne UK c.s. hoofdelijk, althans ieder voor zich, althans gezamenlijk te veroordelen tot betaling van de kosten van deze procedure in kort geding aan de zijde van Alizonne BV, alsmede te veroordelen tot betaling van de nakosten, begroot op € 131,- zonder betekening, te vermeerderen met € 68,- in het gevat van betekening van het vonnis en te bepalen dat zowel de proces- als de nakosten worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening van het vonnis tot de dag van volledige betaling;
Met betrekking tot de vordering van Alcosh:
i. Alizonne UK te veroordelen tot betaling van de onbetaald gelaten facturen voor een bedrag van € 103.107,34,-, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de contractuele rente ingevolge artikel 5 van de algemene voorwaarden van Alcosh, althans de wettelijke (handels)rente, vanaf de datum van verzuim per afzonderlijke factuur, althans vanaf de datum van dagvaarding, althans vanaf de datum die de rechtbank in goede justitie geraden acht, tot aan de dag der algehele voldoening;
ii. Alizonne UK te veroordelen tot betaling van de daadwerkelijk gemaakte buitengerechtelijke kosten conform artikel 5 van de algemene voorwaarden van Alcosh, zoals nader gespecificeerd in productie 57, althans conform de Staffel BIK ad € 1.806,07, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van verzuim, althans vanaf de datum van dagvaarding, althans vanaf de datum die de rechtbank in goede justitie geraden acht, tot aan de dag der algehele voldoening;
iii. Alizonne UK ex artikel 5 van de algemene voorwaarden van Alcosh te veroordelen tot betaling van de daadwerkelijk gemaakte kosten van deze procedure in kort geding aan de zijde van Alcosh, zoals nader gespecificeerd in productie 57, althans te veroordelen in de kosten berekend op basis van het liquidatietarief, alsmede te veroordelen tot betaling van de nakosten, begroot op € 131,- zonder betekening, te vermeerderen met € 68,- in het geval van betekening van het vonnis en te bepalen dat zowel de proces- als de nakosten worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening van het vonnis tot de dag van volledige betaling.
3.2.
Alizonne UK c.s. voeren verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
De bevoegdheid en het toepasselijke recht
4.1.
In de onderhavige zaak is sprake van internationale aspecten, nu Alizonne BV c.s. zijn gevestigd in Nederland, terwijl Alizonne UK is gevestigd en [gedaagde sub 2] woonachtig is in het Verenigd Koninkrijk. Gelet daarop dient de voorzieningenrechter (ambtshalve) te oordelen over de vraag naar de bevoegdheid en het toepasselijke recht. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
4.2.
In zowel Nederland als het Verenigd Koninkrijk is van toepassing de Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van
12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (verder: Brussel I bis-Vo). Vast staat - zijnde enerzijds gesteld en anderzijds erkend - dat er tussen partijen (onder meer) sprake was van een licentie-, een dokters- en een distributieovereenkomst. Partijen hebben voor hetgeen tussen hen is overeengekomen uitdrukkelijk verwezen naar de bepalingen in die overeenkomsten. In de overeenkomsten is expliciet bepaald dat deze rechtbank bevoegd is om kennis te nemen van geschillen die uit die overeenkomsten voortvloeien. Gelet op deze expliciete forumkeuze en het daaromtrent bepaalde in artikel 25 Brussel I bis-Vo is de voorzieningenrechter van oordeel dat zij bevoegd is ten aanzien van het geschil tussen partijen voor zover dat voortvloeit uit vorenbedoelde overeenkomsten.
4.3.
In de overeenkomsten zijn partijen verder overeen gekomen dat op hun rechtsverhouding het Nederlandse recht van toepassing is. Gelet op deze expliciete keuze en het bepaalde in artikel 3 van de Verordening (EG) nr. 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst is de voorzieningen-rechter van oordeel dat op de rechtsverhouding tussen partijen het Nederlandse recht van toepassing is.
De inhoudelijke beoordeling
4.4.
Kern van het eerste deel van het geschil tussen partijen ziet op de door Alizonne UK ingeroepen ontbinding van de overeenkomsten vanwege problemen met de Utrilog Ultrasoundmachine (de machine).
4.5.
Vooropgesteld kan worden dat op grond van het bepaalde in artikel 6:265 BW iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding pas, wanneer de schuldenaar in verzuim is. Wanneer nakoming tijdelijk of blijvend onmogelijk is, is direct sprake van een tekortkoming. In dat geval kan de schuldeiser rauwelijks ontbinden. Voor het inroepen van de ontbinding van een overeenkomst is de vraag, of er sprake is van een
toerekenbare(onderstreping voorzieningenrechter) tekortkoming niet relevant. De wederpartij van degene die tekortschiet heeft in beginsel de vrije keuze tussen de haar als gevolg van de tekortkoming ten dienste staande rechtsmiddelen, zoals het vorderen van nakoming, (vervangende) schadevergoeding of ontbinding.
toerekenbare(onderstreping voorzieningenrechter) tekortkoming niet relevant. De wederpartij van degene die tekortschiet heeft in beginsel de vrije keuze tussen de haar als gevolg van de tekortkoming ten dienste staande rechtsmiddelen, zoals het vorderen van nakoming, (vervangende) schadevergoeding of ontbinding.
4.6.
In de onderhavige zaak heeft Alizonne BV ten behoeve van de Alizonne-therapie het gebruik van de Utrilog Ultrasoundmachine voorgeschreven. Deze machine is vervolgens vanaf begin 2009 door Alcosh geleverd. Het gebruik van de machine is - zo staat tussen partijen vast - een essentieel onderdeel van de Alizonne-therapie. Op enig moment zijn er problemen ontstaan met het gebruik van de machine: volgens beide partijen werkte bij sommige de stroomvoorziening niet naar behoren en daarnaast bleken er problemen te zijn met de bedrading. Dan blijkt laatstelijk medio 2014 dat de machine (in ieder geval de generaties 3 en 4 maar mogelijk ook de generaties 1 en 2) niet beschikken over de certificering die nodig is voor gebruik van die machines in (in elk geval) het Verenigd Koninkrijk.
4.7.
Het voorschrijven en leveren van een niet CE-gecertificeerde machine is naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter aan te merken als een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis van Alizonne BV c.s. Die tekortkoming gaf aan Alizonne UK in beginsel de bevoegdheid de overeenkomsten te ontbinden (tussen partijen is niet in debat dat het ontbreken van de certificering een tekortkoming is die gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt). Daarbij zal evenwel nog in ogenschouw moeten worden genomen of verzuim is vereist.
4.8.
Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter dient die vraag bevestigend beantwoord te worden. De voorzieningenrechter gaat voorbij aan de stelling van Alizonne UK dat Alizonne BV c.s. reeds in verzuim zijn omdat de tekortkomingen uit het verleden niet ongedaan gemaakt kunnen worden nu in het onderhavige geval naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake was van een voortdurende verplichting zijdens Alizonne BV c.s.: een schuldenaar die een ondeugdelijke zaak heeft afgeleverd zal de gevolgen van zijn wanprestatie veelal in zoverre nog kunnen herstellen dat hij de zaak repareert of een vervangende zaak aflevert.
4.9.
Het vorenstaande brengt met zich mee dat verzuim is vereist voordat kan worden overgegaan tot ontbinding van de overeenkomst. Voor het intreden van het verzuim is in principe een ingebrekestelling vereist. Aan de stelling van Alizonne UK dat Alizonne BV c.s. voldoende gelegenheid hebben gehad voor herstel en dat op die grond geen ingebrekestelling vereist is gaat de voorzieningenrechter voorbij: daartoe zou immers moeten vaststaan (of in dit kort geding ten minste aannemelijk moeten zijn gemaakt) dat Alizonne BV c.s. het gebrek binnen de haar gegunde tijd niet heeft kunnen herstellen. Dat staat echter geenszins vast en is door Alizonne UK ook niet aannemelijk gemaakt: een van de geschillen tussen partijen is immers de vraag of Alizonne UK het door Alizonne BV c.s. aangeboden herstel gerechtvaardigd heeft kunnen en mogen weigeren. Gelet op het vorenstaande en nu er geen andere gronden zijn aangevoerd voor het van rechtswege intreden van het verzuim geldt het bepaalde in artikel 6:81 BW en is de voorzieningen-rechter voorshands van oordeel dat voor het intreden van het verzuim een ingebrekestelling vereist was. Gesteld noch gebleken is dat aan Alizonne BV c.s. een dergelijke ingebrekestelling is verzonden.
4.10.
Het vorenstaande impliceert dat Alizonne BV c.s. ten tijde van het inroepen van de ontbinding van de overeenkomsten nog niet in verzuim waren en dat brengt met zich mee dat de voorzieningenrechter voorshands van oordeel is dat aan Alizonne UK niet de bevoegdheid toekwam de overeenkomsten te ontbinden op 6 februari 2015.
4.11.
Op grond van het vorenstaande is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de overeenkomsten in stand zijn gebleven en dat betekent dat deze in beginsel moeten worden nagekomen. In zoverre liggen de vorderingen van Alizonne BV voor toewijzing gereed. Of (en zo ja, in hoeverre) de overeenkomsten de door Alizonne BV specifiek gevorderde verplichting voor Alizonne UK (en via haar voor de partnerklinieken) met zich meebrengt om de Alizonne-therapie te blijven toepassen kan in de onderhavige procedure niet worden vastgesteld: voor het onderzoeken van die eventuele verplichtingen is in een procedure als de onderhavige geen ruimte. Het specifiek door Alizonne BV onder i.a. en i.c. gevorderde zal dan ook worden afgewezen.
4.12.
Door Alizonne BV is onder sub i.b en sub i.d - kort gezegd - medewerking gevorderd van Alizonne UK en (via Alizonne UK van) de partnerklinieken aan het omwisselen en/of updaten van de Ultrasound Machine Generatie 3 & Generatie 4. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter liggen ook deze onderdelen van de vordering niet voor toewijzing gereed.
4.13.
De voorzieningenrechter overweegt daartoe dat partijen lijnrecht tegenover elkaar staan voor wat betreft de vraag of de machine inmiddels beschikt over de juiste certificering. Volgens Alizonne BV c.s. is dat het geval: zij hebben ter onderbouwing van hun standpunt verwezen naar de door hen in het geding gebrachte stukken van het bureau Certification Experts, van Qserve Group, van het MHRA (het overheidsorgaan dat zich in het Verenigd Koninkrijk - kort gezegd - bezig houdt met wet- en regelgeving omtrent medicijnen en medische apparatuur) en van het Engelse advocatenkantoor Penningtons Manches LPP omtrent de toepasselijke wet- en regelgeving voor wat betreft de CE-certificering. Uit die stukken blijkt volgens Alizonne BV c.s. dat de machine geen medisch hulpmiddel is en aan alle toepasselijke wet- en regelgeving voldoet. Alizonne UK is daartegenover van mening dat de machine niet beschikt over de juiste certificering en heeft ter onderbouwing van dat standpunt verwezen naar een tweetal rapporten van prof. dr. [X], die zich bezighoudt met de regulering van medische hulpmiddelen en Kader BV, een adviesbureau op het gebied van medische hulpmiddelen. Volgens die rapporten is de machine een medisch hulpmiddel.
4.14.
Of de machine al dan niet beschikt over de juiste certificering is naar het oordeel van de voorzieningenrechter in de onderhavige procedure niet te beantwoorden. Gelet op de standpunten van partijen zal daarvoor een diepgaand onderzoek, waarschijnlijk met deskundigenonderzoek, nodig zijn. Een kortgedingprocedure biedt onvoldoende ruimte voor een dergelijk onderzoek.
4.15.
Op grond van het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat voorshands niet als vast staand kan worden aangenomen dat de vernieuwde machine, waarvan het gebruik in de Alizonne-therapie door Alizonne BV wordt voorgeschreven, deugdelijk is. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Alizonne BV - gelet op het uitdrukkelijke en onderbouwde verweer van Alizonne UK - ook niet aannemelijk gemaakt dat de vernieuwde machine voldoet aan alle daarvoor geldende wet- en regelgeving. Gelet daarop en op de belangen van partijen (mede bezien in het licht van hun aansprakelijkheid) is de voorzieningenrechter van oordeel dat een gebod dat er - kort gezegd - toe strekt dat Alizonne UK en (via Alizonne UK) de partnerklinieken gebruik moeten gaan maken van de nieuwe Utrilog machine afgewezen dient te worden. Het onder i.e. gevorderde volgt dat lot.
4.16.
Onder ii. en iv. heeft Alizonne BV - kort gezegd - gevorderd Alizonne UK c.s. te gebieden zich gedurende de looptijd van de overeenkomsten te houden aan de overeengekomen non-concurrentiebedingen en (voor [gedaagde sub 2]) het geheimhoudingsbeding.
4.17.
Alizonne UK c.s. hebben verweer gevoerd. Zij hebben aangevoerd dat de non-concurrentiebedingen nietig zijn omdat zij in strijd zijn met het kartelverbod van artikel 6 Mededingingswet (verder: Mw) en van artikel 101 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (verder: VWEU). Volgens Alizonne UK c.s. is een non-concurrentie-beding in beginsel mededingingsbeperkend, omdat ze belemmert dat ondernemingen hun eigen commerciële beleid kunnen bepalen en de mogelijkheden voor ondernemingen beperkt om te concurreren.
4.18.
Het in de Mw en het VWEU bedoelde kartelverbod bepaalt dat afspraken tussen ondernemingen die tot doel of gevolg hebben dat de mededinging op de markt merkbaar wordt verhinderd, beperkt of vervalst, verboden zijn. De voorzieningenrechter stelt voorop dat een non-concurrentiebeding een verboden mededingingsbeperking kan zijn in de zin van artikel 6 Mw. Op die regel gelden echter uitzonderingen: bepaalde non-concurrentie-bedingen zijn vrijgesteld van het kartelverbod. Vaste jurisprudentie is bovendien dat het moet gaan om een merkbare verhindering, beperking of vervalsing van de mededinging. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is - mede gelet op de betwisting door Alizonne BV c.s. - in het beperkte kader van dit kort geding onvoldoende komen vast te staan of aannemelijk gemaakt dat de onderhavige non-concurrentiebedingen nietig zijn, omdat deze in strijd zijn met het kartelverbod uit artikel 6 van de Mw. De vordering tot nakoming van deze bedingen gedurende de looptijd van de overeenkomsten ligt derhalve voor toewijzing gereed. Voor zover de vordering ziet op de post-contractuele fase zal deze worden afgewezen nu is gesteld noch gebleken welk spoedeisend belang Alizonne BV c.s. hebben bij dit deel van de vordering.
4.19.
Onder iii. en v. heeft Alizonne BV gevorderd de veroordeling van Alizonne UK c.s. op verbeurde boetes. Alizonne BV heeft daartoe gesteld dat Alizonne UK en [gedaagde sub 2] hebben gehandeld in strijd met de contractuele non-concurrentiebedingen en dat zij op grond daarvan de overeengekomen boetes (voor Alizonne UK € 100.000,= per overtreding en voor [gedaagde sub 2] € 50.000,= per overtreding) hebben verbeurd. Alizonne BV heeft gesteld er belang bij te hebben dat Alizonne UK c.s. bij wege van voorschot worden veroordeeld tot betaling van een deel van de reeds verbeurde boetes.
4.20.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient deze vordering afgewezen te worden, niet alleen omdat door Alizonne UK c.s. uitdrukkelijk is weersproken dat zij hebben gehandeld in strijd met het non-concurrentie- en het geheimhoudingsbeding, maar reeds omdat door Alizonne BV niet is gesteld dat zij een spoedeisend belang heeft bij toewijzing van het door haar gevorderde voorschot.
4.21.
Alcosh heeft gevorderd de veroordeling van Alizonne UK tot betaling van de onbetaald gelaten facturen voor een bedrag van € 103.107,34.
4.22.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.23.
Door Alizonne UK is uitdrukkelijk gewezen op dat restitutierisico. Zij heeft aangevoerd dat Alizonne BV c.s. in een slechte financiële situatie verkeren en dat Alcosh financieel gezien in een bijzonder afhankelijke positie verkeert, aangezien zij afgezien van Alizonne UK en de partnerklinieken (nagenoeg) geen andere klanten heeft. Alcosh heeft dit verweer niet (voldoende gemotiveerd) weersproken.
4.24.
Alizonne UK heeft verder de juistheid van de vorderingen betwist en aangevoerd dat niet duidelijk is of de facturen (die niet alle aan Alizonne UK zijn gericht maar ook aan de partnerklinieken) zien op daadwerkelijke leveringen.
4.25.
Gelet op de uitdrukkelijke betwisting van de facturen door Alizonne UK en het restitutierisico is de voorzieningenrechter van oordeel dat de vordering van Alcosh tot betaling niet voor toewijzing gereed ligt.
4.26.
Nu de vorderingen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten en de daadwerkelijk gemaakte proceskosten dit lot noodzakelijkerwijs volgen behoeven de verweren van Alizonne UK tegen deze vorderingen geen nadere bespreking.
4.27.
De gevorderde dwangsommen zullen worden gematigd en aan een maximum worden verbonden.
4.28.
Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
gebiedt Alizonne UK om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis de Licentieovereenkomst van 5 oktober 2007 en de Distributieovereenkomst van 23 mei 2008 na te komen door uitvoering te geven aan al haar verplichtingen uit dien hoofde, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,= ineens voor iedere overtreding, alsmede een dwangsom van € 100,= voor iedere dag, of gedeelte van een dag, dat de overtreding voortduurt,
5.2.
gebiedt Alizonne UK gedurende de looptijd van de overeenkomsten binnen 24 uur na betekening van dit vonnis op grond van de artikelen 7.1 en 7.2 van de Distributieovereenkomst en de artikelen 9.1 en 9.2 van de Licentieovereenkomst zich onverkort te houden aan het tussen partijen geldende non-concurrentiebeding en meer in het bijzonder:
a. de toepassing van de Alevere therapie in haar eigen klinieken te Leeds en Londen te staken en gestaakt te houden; en,
b. haar assisterende werkzaamheden aan derden, waaronder begrepen doch niet beperkt tot (i) de vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk Alevere Limited en (ii) de partner-klinieken of aan partner-klinieken gelieerde bestuurders, dokters, aandeelhouders en medewerkers en (iii) alle aan gedaagde gelieerde personen en rechtspersonen, te staken en gestaakt te houden;
c. uit hoofde van artikel 6.2 van de Licentieovereenkomst alle partner-klinieken - zoals opgenomen in productie 55 - middels een aangetekende brief, met per gelijke post een kopie aan de raadsman van eiseressen, te instrueren om het gebruik van de Alevere therapie per direct te staken en gestaakt te houden, zulks onder overlegging van een kopie van het in deze te wijzen vonnis;
zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,= ineens voor iedere overtreding, waarbij het tekortschieten in een van de onder sub a tot en met sub c genoemde verplichtingen steeds als een individuele overtreding kwalificeert, alsmede een dwangsom van € 100,= voor iedere dag, of gedeelte van een dag, dat de overtreding voortduurt,
5.3.
bepaalt dat aan de dwangsommen, bedoeld onder 5.1. en 5.2., een maximum wordt verbonden van (in totaal) € 100.000,=,
5.4.
gebiedt [gedaagde sub 2] gedurende de looptijd van de doktersovereenkomst van 5 oktober 2007 binnen 24 uur na betekening van het vonnis op grond van de artikelen 1.2, 2.1, 3.1, 4.1, 4.2 van de Doktersovereenkomst van 5 oktober 2007 zich onverkort te houden aan het overeengekomen non-concurrentie- en geheimhoudingsbeding en meer in het bijzonder:
a. de toepassing van de Alevere therapie in de klinieken te Leeds en Londen te staken en gestaakt te houden; en,
b. zijn assisterende werkzaamheden aan derden, waaronder begrepen doch niet beperkt tot (i) de vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk Alevere Limited en (ii) de partner-klinieken of aan partner-klinieken gelieerde bestuurders, dokters, aandeelhouders en medewerkers en (iii) alle aan gedaagde gelieerde personen en rechtspersonen, te staken en gestaakt te houden;
zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- ineens voor iedere overtreding, waarbij het tekortschieten in de een van onder sub a en sub b genoemde verplichtingen steeds als een individuele overtreding kwalificeert, alsmede een dwangsom van € 100,- voor iedere dag, of gedeelte van een dag, dat de overtreding voortduurt,
5.5.
bepaalt dat aan de dwangsom, bedoeld onder 5.4., een maximum wordt verbonden van in totaal € 50.000,=,
5.6.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.A.J.C.M. van den Berg Jeths-van Meerwijk en in het openbaar uitgesproken door mr. A.H.M.J.F. Piëtte op 9 april 2015. [1]