3.3Het oordeel van de rechtbank
Feit 1
Getuige [getuige 1] heeft verklaard dat hij op 20 januari 2015 cocaïne heeft gekocht bij verdachte voor een bedrag van € 50,-. Om een afspraak te maken om de koop te kunnen sluiten heeft [getuige 1] een sms gezonden naar het telefoonnummer van verdachte, zijnde
[telefoonnummer] , waarna hij is teruggebeld door verdachte en een afspraak werd gemaakt voor een ontmoeting in Melick. Verdachte ging aan de kant van de weg met zijn auto vóór de auto van [getuige 1] staan. [getuige 1] heeft verklaard dat hij op 20 januari 2015 voor de tweede keer cocaïne kocht bij verdachte. De eerste keer was een paar maanden eerder.
Getuige [getuige 2] heeft verklaard dat hij op 20 januari 2015 een halve gram cocaïne heeft gekocht bij verdachte voor een bedrag van € 25,-. Voordat de koop heeft plaatsgevonden heeft hij verdachte gebeld onder telefoonnummer [telefoonnummer] . Tijdens het telefoongesprek werd afgesproken dat koper en verdachte elkaar zouden ontmoeten in Roermond. Op de afgesproken plek kwam verdachte op hem aflopen. [getuige 2] herkende hem van eerdere kopen. [getuige 2] overhandigde hem het geld, verdachte overhandigde de cocaïne aan [getuige 2] . De laatste twee weken koopt [getuige 2] dagelijks bij verdachte. Ongeveer drieënhalf jaar geleden heeft hij voor de eerste keer bij hem gekocht.
Getuige [getuige 3] heeft verklaard dat hij gemiddeld één gram cocaïne per week gebruikt. Hij koopt veelvuldig bij “ [bijnaam verdachte] ”, een drugsdealer uit Roermond. Op 20 januari 2015 heeft hij een half gram cocaïne gekocht bij “ [bijnaam verdachte] ”. Via sms-berichten hebben zij afgesproken in Roermond. Toen verdachte kwam aangereden is hij gestopt en [getuige 3] is bij hem in de auto gestapt. Hij gaf “ [bijnaam verdachte] ” € 25,- en kreeg een half gram cocaïne.
Verder heeft [getuige 3] verklaard dat hij altijd € 50,- betaalt wanneer hij één gram koopt. Hij schat dat hij in elk geval twintig keer bij “ [bijnaam verdachte] ” heeft gekocht. De politie heeft [getuige 3] voorgehouden dat uit de telefoongegevens van [getuige 3] met verdachte is gebleken dat hij sinds 1 januari 2014 ongeveer 49 pagina’s met contactmomenten met verdachte heeft, waarbij elke pagina twintig contactmomenten kent. [getuige 3] heeft verklaard dat dit kan kloppen.
Getuige [getuige 4] heeft verklaard dat hij vaste klant was van [verdachte] , “ [bijnaam verdachte] ”. Hij koopt ongeveer vier jaar bij hem, meestal in Baexem maar ook weleens in Roermond. Hij gebruikt één- à tweemaal per week een half gram cocaïne. Het telefoonnummer van [verdachte] is
[telefoonnummer] . Hij rijdt in een Opel Station.
Getuige [getuige 5] heeft verklaard dat hij de dealer sinds minimaal vier jaar hooguit twee- à driemaal per week ziet in Roermond. Verdachte rijdt in een grijze Opel Station. [getuige 5] gebruikt twee tot drie gram cocaïne per week. Hij belt altijd telefoonnummer [telefoonnummer] en kocht altijd één gram cocaïne voor een bedrag van € 50,-.
De onder [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] aangetroffen verdovende middelen zijn in beslag genomen.
Uit onderzoek is gebleken dat de aangetroffen middelen positief reageerden op de aanwezigheid van cocaïne.
Uit nader door het NFI uitgevoerd onderzoek bleek dat het ging om cocaïne.
Ter terechtzitting heeft verdachte verklaard dat hij gedurende een periode van ongeveer een jaar of anderhalf jaar in de weekenden heeft gehandeld in cocaïne.
Gelet op de bovenstaande bewijsmiddelen acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat verdachte in de ten laste gelegde periode cocaïne heeft verhandeld.
Feiten 2 en 3:
Op 20 januari 2015 is verdachte bij de verkoop van cocaïne op heterdaad aangehouden door verbalisanten van het Joint Hit Team. Hij werd overgebracht naar het politiebureau te Roermond, alwaar hij werd verhoord. Tijdens het verhoor van 21 januari 2015 te 13.00 uur heeft verdachte verklaard dat hij woont te Roermond, [adres] . Conform bevraging bij het GBA staat alleen verdachte ingeschreven aan het adres [adres] te Roermond. Onder verdachte is onder meer een sleutelbos in beslag genomen.Met een van de sleutels aan deze bos werd genoemde woning geopend.
Op grond van de voorhanden zijnde gegevens werd een verzoek gedaan tot het doen van een vordering ter doorzoeking van het perceel gelegen aan de [adres] te Roermond. Naar aanleiding van dit verzoek werd een machtiging tot binnentreden verleend. Op
21 januari 2015 is de woning doorzocht. In de keukenkast werd een blok hasj aangetroffen (kavelnummer L-1-2-1). In het souterrain werd een zak aangetroffen met als inhoud een aantal blokken cocaïne van respectievelijk 104,9, 106,5, 104,7 en 104,5 gram bruto cocaïne (kavelnummer L-0-1-1) en een schoenendoos met twee blokken van 104 gram (kavelnummer L-0-1-2).Deze goederen werden in beslag genomen.
Uit een MMC kleur-reactietest is gebleken dat het in de keukenkast aangetroffen bruinkleurig blok positief reageerde op de aanwezigheid van hashish.
Uit nader door het NFI uitgevoerd onderzoek bleek dat het bij de kavelnummers L-0-1-1 en L-0-1-2, ging om cocaïne.
Op grond van de bovenstaande bewijsmiddelen acht de rechtbank ook wettig en overtuigend bewezen dat verdachte de onder feit 1 en 2 ten laste gelegde feiten heeft begaan. De rechtbank overweegt hierbij het volgende.
Voor een bewezenverklaring van het opzettelijk aanwezig hebben van verdovende middelen is niet alleen aanwezig hebben vereist, maar tevens de wetenschap hiervan. Verdachte was naar het oordeel van de rechtbank op de hoogte van de aanwezigheid van de hashish in zijn woning, nu het blok in de keukenla is aangetroffen, een plek die normaal gesproken regelmatig gebruikt wordt door de bewoners van een woning en die voor iedereen zichtbaar is. Bovendien heeft verdachte bij de politie verklaard dat het blok dat in de keukenla is aangetroffen een baksteen betrof. Hij heeft daarmee weliswaar niet erkend dat het om hashish ging, maar hij was ogenschijnlijk wél op de hoogte van de aanwezigheid van een massief blok in de keukenla. Dat dit geen baksteen maar hashish betrof heeft verdachte naar het oordeel van de rechtbank geweten.
De rechtbank is van oordeel dat verdachte eveneens op de hoogte was van de aanwezigheid van cocaïne in zijn woning. Deze lag weliswaar in het souterrain, waar verdachte misschien niet dagelijks kwam, maar nu verdachte heeft bekend dat hij in cocaïne heeft gehandeld en de te verhandelen waren ergens moeten zijn opgeslagen, is de rechtbank is van oordeel dat verdachte in de wetenschap is geweest van het feit dat de cocaïne in zijn woning aanwezig was. Verdachte heeft niet verklaard dat er sprake was van een ander persoon die de voorraad onder zich hield. De rechtbank leidt daaruit af dat hij deze zelf moet hebben bewaard. Zij leidt dit mede af uit de aanwezigheid van een mixer en een weegschaal die eveneens in de woning van verdachte zijn aangetroffen, welke attributen veelvuldig gebruikt worden bij de handel in verdovende middelen.
Door de raadsman is tenslotte nog een beroep gedaan op bewijsuitsluiting. Ter onderbouwing hiervan heeft hij aangevoerd dat al het bewijs in deze zaak direct of indirect is verkregen uit informatie die afkomstig is van de historische telefoongegevens van verdachte. Het openbaar ministerie heeft weliswaar de juiste procedures gevolgd om de betreffende data van de provider te verkrijgen, maar deze mogen volgens de raadsman desondanks niet gebruikt worden. Op 8 april 2014 heeft het Europese Hof immers de zogenaamde Dataretentierichtlijn ongeldig verklaard. In navolging hiervan heeft op 11 maart 2015 de kortgedingrechter te Den Haag de Wet bewaarplicht telecommunicatiegegevens buiten werking gesteld. Gelet hierop had de provider de telecommunicatiegegevens van verdachte helemaal niet (meer) mogen bewaren en is er sprake van een inbreuk op de privacy van verdachte. Door deze gegevens vervolgens te gebruiken heeft het openbaar ministerie een vormverzuim begaan. Dit vormverzuim is dusdanig dat alle informatie verkregen door het gebruik van de historische telefoongegevens van verdachte moet worden uitgesloten van het bewijs en dat verdachte wegens ontbreken van voldoende wettig bewijs van alle feiten moet worden vrijgesproken, aldus de raadsman.
De officier van justitie is van oordeel dat het openbaar ministerie geen verwijt te maken valt. Indien sprake is van inbreuk op de privacy dan is dit een normschending die is begaan door de provider en niet door het openbaar ministerie. Bovendien heeft deze normschending niet plaatsgevonden in het voorbereidend onderzoek ten aanzien van de onderhavige verdachte.
De rechtbank verwerpt dit verweer van de raadsman en zij overweegt hiertoe het volgende.
In de onderhavige zaak heeft de politie in december 2014 TCI-informatie verkregen op grond waarvan nader onderzoek naar verdachte is verricht. Hiertoe is op 7 januari 2015 een aanvraag vordering verstrekking verkeersgegevens mobiele telefonie ex artikel 126n van het Wetboek van Strafvordering (Sv) gedaan. Het verzoek zag op afgifte van de telecommunicatiegegevens van verdachte door diens provider over de periode 1 januari 2014 tot en met 6 januari 2015. Aan de hand van de verkregen data heeft de politie vervolgens een aantal telefooncontacten van verdachte – met wie hij zeer regelmatig telefonisch contact heeft gehad in voornoemde periode - nader onderzocht en zijn de betreffende gesprekspartners als getuigen gehoord. Deze getuigen hebben verklaard dat zij gedurende een bepaalde periode verdovende middelen hebben gekocht bij verdachte.
De opslag van de telecommunicatiegegevens was tot voor kort in Nederland geregeld in de Wet bewaarplicht telecommunicatiegegevens en op Europees niveau in de Richtlijn 2006/24/EG (de Dataretentierichtlijn). Op 8 april 2014 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie beslist dat de Dataretentierichtlijn in zijn geheel ongeldig is wegens strijd met de artikelen 7 en 8 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Arrest van 8 april 2014 in de gevoegde zaken C-293/12: Digital Rights Ireland tegen Ierland en C-594/12: Seitlinger, Tscholh e.a. tegen Kärntner Landesregierung). Kort gezegd achtte het Hof de wijze waarop het bewaren van telecommunicatiegegevens was geregeld, en met name het gebrek aan privacy-waarborgen hierbij, van dien aard dat sprake was van een disproportionele inbreuk op de privacy van diegenen wiens gegevens werden opgeslagen. In navolging van dit arrest is bij vonnis van de kortgedingrechter van 11 maart 2015 ook de Wet bewaarplicht telecommunicatiegegevens buiten werking gesteld. Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard (Rb Den Haag, ECLI:RBDHA:2015:2498).
Uit het bovenstaande volgt dat de onderhavige gegevens zijn bewaard in een periode die weliswaar ligt vóór de buiten werking stelling van de Wet bewaarplicht telecommunicatiegegevens, maar die wel geheel valt onder de “werking” van de ongeldigverklaring van de Dataretentierichtlijn. Ingevolge vaste jurisprudentie van het Europese Hof heeft een ongeldigverklaring immers terugwerkende kracht tot het tijdstip waarop de richtlijn in werking trad. Nu het Hof geen gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheid om (op grond van artikel 264, tweede lid VWEU) de gevolgen van de ongeldigverklaring voor het verleden te beperken is de Dataretentierichtlijn door de ongeldigverklaring volledig verdwenen uit de communautaire rechtsorde.
Dit laatste brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich mee dat de telecommunicatiegegevens van verdachte zijn bewaard op een dusdanige manier dat inbreuk is gemaakt op diens privacy.
De vraag die de rechtbank vervolgens dient te beantwoorden is welke gevolgen het bovenstaande moet hebben voor de onderhavige strafzaak.
Bij de beantwoording van deze vraag stelt de rechtbank voorop dat de buitenwerkingstelling en de ongeldigverklaring van bovenstaande regelingen onverlet laat dat de strafvorderlijke bepalingen inzake het vorderen van gegevens, waaronder de hier gebruikte regeling ex artikel 126n Sv, nog gewoon bestaan. Er mochten dus gegevens worden opgevraagd en dit opvragen is op correcte wijze geschied.
Voorts merkt de rechtbank op dat van een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv alleen dan sprake kan zijn, indien het verzuim heeft plaatsgevonden in het voorbereidend onderzoek. In het onderhavige geval is daarvan geen sprake. De telecommunicatiegegevens van verdachte zijn immers niet bewaard in het kader van een opsporingsonderzoek en de opsporingsambtenaren hebben ook verder geen bemoeienis met deze opslag gehad.
De inbreuk op de privacy van verdachte is dus geen vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv en er is dus evenmin reden om op deze grond tot bewijsuitsluiting over te gaan.
De rechtbank heeft vervolgens nog gekeken of er een andere reden is waarom de opgevraagde gegevens toch niet door de politie en/of het openbaar ministerie gebruikt hadden mogen worden. Ook daarvan is hier geen sprake.
De rechtbank overweegt daartoe dat gegevens die buiten het opsporingsonderzoek door particulieren of rechtspersonen in strijd met de regels zijn verkregen, alleen dan niet gebruikt mogen worden, indien dit gebruik een zodanige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde, dan wel een zodanige veronachtzaming van de rechten van de verdediging, zou inhouden, dat toch bewijsuitsluiting zou moeten volgen (zie b.v. Hoge Raad 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013: BY2814). Dat is hier niet aan de orde. De rechtbank acht daarbij van belang dat het hier geen absolute schending betreft. Het arrest van het Europese Hof houdt weliswaar in dat de verplichting om telecommunicatiegegevens te bewaren, zoals die nu aan providers is opgelegd, te weinig waarborgen biedt voor de privacy van de klanten van de betreffende providers. Het Hof heeft echter niet geoordeeld dat providers nooit of te nimmer de telecommunicatiegegevens van hun klanten zouden mogen bewaren. Onder deze omstandigheden is er naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is van een dusdanige schending van de privacy dat toch bewijsuitsluiting zou moeten volgen.
Het beroep van de raadsman op bewijsuitsluiting wordt derhalve verworpen.