Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Maastricht
zaaknummer / rolnummer: C/03/195342 / KG ZA 14-467
Vonnis in kort geding van 20 oktober 2014
in de zaak van
de naamloze vennootschap
CANON NEDERLAND NV,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in de hoofdzaak,
advocaat mr. J.W. Fanoy te Den Haag,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
UNIVERSITEIT MAASTRICHT,
zetelend te Maastricht,
gedaagde in de hoofdzaak en verweerster in de procedure na tussenkomst,
advocaat mr. H.C. Lejeune en mr. K.M.J.A. Smitsmans te Maastricht.
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RICOH NEDERLAND B.V.,
gevestigd te ’s-Hertogenbosch,
tussenkomende partij,
advocaat mr. T.R.M. van Helmond te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Canon, de UM en Ricoh genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 15,
- de twee aktes wijziging van eis van de zijde van Canon, alsmede de overgelegde producties 16 tot en met 24,
- de conclusie van antwoord van de UM met negen producties,
- de incidentele conclusie tot tussenkomst subsidiair voeging, alsmede de door Ricoh overgelegde vijf producties,
- de mondelinge behandeling op 6 oktober 2014, waar de voorzieningenrechter bij mondeling vonnis in het incident de tussenkomst van Ricoh heeft toegestaan omdat partijen zich daar niet tegen hebben verzet en overigens voldaan is aan het criterium van artikel 217 Rv Pro,
- de pleitnota’s van Canon, UM en Ricoh.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
De UM heeft op 1 oktober 2013 een aankondiging voor de Europese openbare aanbesteding “Management Print en QSP dienstverlening” gepubliceerd. De opdracht ziet kort gezegd op de levering van afdrukapparatuur en verbruiksgoederen, alsmede van bijbehorende dienstverlening. Op deze aanbesteding hebben (in ieder geval) Canon en Ricoh ingeschreven.
2.2.
De inschrijving van Canon is door de UM als de economisch meest voordelige aangemerkt. Bij brief van 27 november 2013 heeft de UM Canon en de overige inschrijvers daarvan mededeling gedaan. Ricoh is als tweede geëindigd.
2.3.
Op grond van de aanbestedingsstukken dient, alvorens de opdracht aan de geselecteerde inschrijver gegund wordt, deze eerst met succes een Proof of Concept (hierna: POC) uit te voeren. De POC wordt omschreven in het Test en acceptatieprotocol (hierna: het protocol) dat onderdeel uitmaakt van de aanbestedingsstukken. Het protocol vermeldt (onder meer) dat de geplande doorlooptijd voor de POC circa zes werkweken is en dat deze begint na “voorlopige gunning” en eerst zal zijn afgerond na een volledige acceptatie en decharge.
2.4.
De door de UM als productie 1 overgelegde “Uitvraag” maakt eveneens deel uit van de aanbestedingsstukken. In paragraaf 2.10.3 van de uitvraag wordt (onder meer) het volgende vermeld: “Indien de Proof of Concept uitwijst dat er niet aan alle eisen is voldaan, zal de Inschrijver worden afgewezen en kiest Universiteit Maastricht voor de nummer één uit de nieuw te bepalen rangorde. Dezelfde procedure zal dan worden gevolgd teneinde een geslaagde Proof of Concept te kunnen afronden. Een Inschrijver die niet aan alle eisen kan voldoen, zal direct worden uitgesloten. (…) De doorlooptijd voor deze test is voorzien voor zes weken. Dit is een principe planning en kan in de praktijk indien nodig aangepast worden.”
2.5.
Bij brief van 30 juli 2014 heeft de UM aan Canon (samengevat) medegedeeld dat Canon de POC niet tijdig met succes afgerond heeft, dat als gevolg daarvan haar inschrijving terzijde wordt gelegd en dat Canon ervan uit dient te gaan dat Ricoh in staat zal worden gesteld de POC te starten en af te ronden en dat de UM (in voorkomend geval) voornemens is de opdracht aan Ricoh te gunnen.
2.6.
Bij brief van 30 juli 2014 heeft de UM aan Ricoh, voor zover hier van belang, medegedeeld dat zij besloten heeft om Ricoh in staat te stellen de POC uit te voeren en dat de POC dient te starten op 18 augustus 2014.
2.7.
Bij brief van 1 oktober 2014 heeft de UM aan Ricoh medegedeeld dat de POC op 30 september 2014 met goed gevolg is afgerond en dat de UM voornemens is de opdracht aan Ricoh te gunnen. Canon is van dit gunningsvoornemen in kennis gesteld.
3. Het geschil
in de hoofdzaak
3.1.
Canon vordert samengevat - :
primair:
- de UM te gebieden het voor aftekening en acceptatie van de POC beschikbare formulier te ondertekenen, als decharge document beschikbaar te stellen aan Canon en de opdracht definitief, althans (subsidiair) voorlopig aan Canon te gunnen;
subsidiair:
- de UM te gebieden Canon in staat te stellen de POC te voltooien/uit te voeren;
meer subsidiair:
- de UM te gebieden over te gaan tot heraanbesteding, voor zover de UM de opdracht nog in de markt wenst te zetten;
nog meer subsidiair:
- de UM te gebieden (op grond van artikel 843a RV) afschrift te verstrekken aan Canon van het testprotocol c.q. het testplan dat is gehanteerd voor de door Ricoh uitgevoerde POC;
en in alle gevallen:
- de UM te verbieden over te gaan tot definitieve gunning van de opdracht aan Ricoh;
- de UM te gebieden over te gaan tot intrekking van de voorlopige gunningsbeslissing van 1 oktober 2014;
- de UM te veroordelen tot vergoeding van de proceskosten en nakosten, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis;
alsmede:
- in geval van afwijzing van de vorderingen het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, zodat Canon de zaak in spoedappel aan het Gerechtshof kan voorleggen zonder dat de opdracht in de tussentijd definitief aan Ricoh wordt gegund en er een voldongen feit ontstaat;
- te bepalen dat de UM bij overtreding van de hiervoor genoemde veroordelingen een dwangsom verbeurt van € 100.000,00 per overtreding (dan wel een door de voorzieningenrechter passend geacht bedrag) en tevens voor elk dag(deel) dat de overtreding voortduurt.
3.2.
Ter onderbouwing van haar vordering voert Canon (samengevat) het volgende aan. Weliswaar bestond er tussen partijen nog een discussie over diverse “bevindingen”, maar die bevindingen, waren niet aan te merken als “showstoppers” en bleven kwantitatief onder het, conform het protocol, maximum toegelaten aantal. Canon is voorts van mening dat (door toedoen van de UM) de POC eerst is gestart op 6 juni 2014 en dat ten tijde van de door de UM verzonden brief van 30 juli 2014 (volgens Canon ongeveer zeven weken later) er geen “showstoppers” meer waren. Voor de “ernstige bevindingen” waren bovendien “workarounds” beschikbaar. Canon is derhalve van mening dat zij de POC binnen de termijn succesvol afgerond heeft. Als er al sprake zou zijn van een termijnoverschrijding, dan kan dat volgens Canon niet leiden tot uitsluiting aangezien er geen sprake is van een fatale termijn nu van die termijn zo nodig kon worden afgeweken. In dat verband wijst zij er op dat het juist de UM was die “alle temporele kaders van de aanbesteding had losgelaten”. Bovendien heeft de UM Canon geconfronteerd met een sterk uitgebreide POC.
Ter onderbouwing van haar meer subsidiaire vordering voert Canon aan dat, als de UM Ricoh in staat stelt de POC uit te voeren, dit in strijd zou zijn met het gelijkheidsbeginsel, omdat Ricoh niet de door de UM uitgebreide POC zou hoeven uit te voeren. Zou de UM Ricoh evenwel toch aan de uitgebreide POC willen houden, dan zou dit eveneens strijd met het gelijkheidsbeginsel opleveren nu de UM haar interne processen en het opgestelde testprotocol reeds heeft kunnen testen in de door Canon uitgevoerde POC. Volgens Canon zal Ricoh daardoor in staat zijn de POC sneller uit te voeren dan Canon.
Indien de voorzieningenrechter van oordeel is dat Canon haar stelling dat er sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel onvoldoende heeft onderbouwd, dan vordert Canon op de voet van art. 843a Rv afschrift van het door de UM gehanteerde testprotocol voor de door Ricoh uitgevoerde POC.
3.3.
Het verweer van de UM strekt tot afwijzing van de vorderingen van Canon.
in de tussenkomst
3.4.
Ricoh voert aan dat de vorderingen van Canon afgewezen dienen te worden. Voorts vordert zij:
primair:
de UM te gebieden de opdracht binnen twee weken na dit vonnis (althans binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn) definitief aan Ricoh te gunnen, indien en voor zover de UM de aanbestede opdracht nog altijd wenst te gunnen;
subsidiair:Het
de UM een andere maatregel op te leggen die de voorzieningenrechter passend acht;
primair en subsidiair:
met veroordeling van Canon in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de achtste dag na dagtekening van dit vonnis.
3.5.
Het verweer van de UM en van Canon strekt tot afwijzing van de vorderingen van Ricoh.
4.De beoordeling
in de hoofdzaak
4.1.
Het spoedeisend belang van Canon vloeit voort uit de aard van de zaak.
4.2.
Partijen zijn verdeeld over de vraag op welk moment de POC van start is gegaan. Tussen partijen is niet in geschil dat de “kick-off”-bijeenkomst plaats zou vinden binnen vijf dagen na “voorlopige gunning”. Vaststaat dat die bijeenkomst eerst heeft plaatsgevonden op 27 januari 2014.
4.3.
De voorzieningenrechter onderschrijft het standpunt van de UM dat de POC uiterlijk binnen vijf werkdagen na de brief van 27 november 2013 van start is gegaan. Dit blijkt afdoende uit paragraaf 2.10.3 van de Uitvraag waarin het volgende is bepaald:
“Direct na het uitnodigen/afwijzen voor de Proof of Concept wordt de Inschrijver uitgenodigd om één afdrukapparaat per productfamilie binnen 5 werkdagen kostenloos op locatie aan te bieden voor een uitgebreide Proof of Concept.”
Reeds om deze reden moet het betoog van Canon dat onderscheid gemaakt dient te worden tussen de voorbereiding van de POC (die volgens Canon heeft geduurd tot 6 juni 2014), en de daadwerkelijke uitvoering van de POC (die volgens Canon heeft geduurd van 6 juni 2014 tot (uiterlijk) 30 juli 2014) verworpen worden. Dit betoog gaat er immers aan voorbij dat de POC reeds binnen vijf werkdagen na de brief van 27 november 2013 is gestart. Daarnaast bieden de aanbestedingsstukken onvoldoende steun aan het standpunt van Canon dat de voorbereidingsfase niet eveneens onderdeel van de POC uitmaakt en dat eerst op het moment van het daadwerkelijke testen de POC van start is gegaan. Ook op dit punt blijkt uit paragraaf 2.10.3 van de uitvraag dat Canon van een onjuiste veronderstelling uitgaat nu daarin het volgende bepaald is:
“De Proof of Concept zal bestaan uit: toetsing bestelling, levering en samenwerking, het aansluiten van de printers en Multifunctionele afdrukapparatuur, software en follow-me oplossing op het netwerk, het testen van het Programma van Eisen en wensen in de praktijk (ook extern beheer) en het uitvoeren van dezelfde testen in een gebruikersomgeving die goed vergelijkbaar is met de realiteit. De Functionele Acceptatie Test (FAT) zal op locatie van de Universiteit Maastricht plaatsvinden. Vervolgens zal de Gebruikers Acceptatie Test (GAT) op locatie van de Universiteit Maastricht worden uitgevoerd”.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijkt hieruit afdoende dat de termijn van circa zes weken niet uitsluitend betrekking heeft op het uitvoeren van de tests, maar ook op de voorbereiding daarvan.
4.4.
Gezien de overwegingen onder 4.3. staat vast dat de in de aanbestedingsstukken bepaalde termijn van circa zes weken door Canon is overschreden, nu volgens haar eigen stellingen zij de POC, die begin december 2013 gestart is, eerst heeft voltooid op 4 juli 2014 of 30 juli 2014. De stelling van Canon dat er geen sprake is van een fatale termijn moet worden verworpen. Het is immers de bedoeling dat de inschrijvers zich aan die termijn conformeren en daarmee in hun aanbiedingen rekening houden. Het zou jegens Ricoh in strijd met het gelijkheidsbeginsel zijn indien de UM de aanzienlijke termijnoverschrijding van Canon door de vingers zou zien en aan Canon de opdracht zou gunnen. In die zin is de termijn wel degelijk fataal te noemen. Dat de termijn niet duidelijk is bepaald omdat er wordt gerept van een termijn van “circa” zes weken die indien nodig aangepast kan worden, maakt dat niet anders, aangezien de POC zelfs na zes maanden nog niet was voltooid. Zes maanden kan in redelijkheid niet gebracht worden onder de omschrijving “circa zes weken”.
4.5.
Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter nog dat niet aannemelijk is geworden dat Canon, zoals zij stelt, de POC op 4 juli 2014 of 30 juli 2014 met succes had voltooid. Canon stelt dat op 4 juli 2013 de POC met succes voltooid was aangezien er op dat moment geen “showstoppers” meer waren. Dit standpunt is door de UM weersproken. Zij heeft in dat kader aangevoerd dat bij printopdrachten vanuit een OSX-omgeving er in de testopstelling van Canon sprake was van foutieve transacties bij het afwaarderen van het printtegoed van de studenten. Canon heeft niet gesteld dat zij door middel van een zogenoemde “workaround” heeft aangetoond dat dit euvel is verholpen. Zij heeft enkel gesteld dat er een “workaround” beschikbaar was. Met de UM is de voorzieningenrechter van oordeel dat het foutief afwaarderen van het op geld waardeerbare printtegoed van studenten als een “showstopper” is aan te merken en dat een dergelijk euvel derhalve eraan in de weg staat om tot de conclusie te komen dat de POC met succes afgerond is. Dat geldt evenzeer voor een tweede door de UM gesignaleerd probleem, namelijk dat “de gevisualiseerde omgeving volledig vastloopt om onverklaarbare redenen”. Volgens de UM is dit drie keer gebeurd: “de omgeving reageert bij een dergelijk voorval nergens op”. Volgens de UM zou, indien de aanbieding van Canon ‘live’ zou gaan, het gevolg zijn dat geen van de gebruikers meer zou kunnen printen. Ook ten aanzien van dit punt is niet gebleken dat Canon heeft aangetoond dat door middel van een workaround dit euvel opgelost kan worden. Haar stelling dat dit euvel door de UM veroorzaakt is, althans dat de verantwoordelijkheid daarvan bij de UM ligt, kan niet worden gevolgd nu de UM dat betwist heeft en Canon haar stelling verder niet heeft onderbouwd.
4.6.
Het (subsidiaire) betoog van Canon dat de termijnoverschrijding aan de UM te wijten is, moet als irrelevant verworpen worden. Immers, zelfs indien de UM de termijnoverschrijding veroorzaakt heeft (de UM betwist dat), moet worden geoordeeld dat de UM op grond van de aanbestedingstukken gehouden is Ricoh in staat te stellen de POC uit te voeren, nu Canon de POC niet binnen de daarvoor gestelde termijn met succes afgerond heeft. Het zou in strijd met het gelijkheidsbeginsel zijn indien de UM Canon daartoe nog langer de gelegenheid zou geven.
4.7.
Gezien vorenstaande overwegingen moeten de primaire en subsidiaire vorderingen van Canon afgewezen worden.
4.8.
De meer subsidiaire vordering van Canon zal eveneens afgewezen worden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de aanbestedingsstukken voldoende helderheid verschaffen over de inhoud van de POC en de daaraan verbonden termijn. Ook indien aangenomen zou worden dat de UM gedurende de periode dat de POC uitgevoerd diende te worden voor verwarring aan de zijde van Canon heeft gezorgd, laat dat onverlet dat vooraf voor iedere inschrijver dezelfde eisen gesteld zijn, zodat voor een heraanbesteding geen grond bestaat.
4.9.
Ten aanzien van de nog meer subsidiaire vordering wordt als volgt overwogen.
Waar het naar het oordeel van de voorzieningenrechter om draait, is dat de inschrijvers door de opdrachtgever gehouden worden aan hetgeen in de aanbestedingsstukken staat vermeld. Canon stelt dat de UM jegens haar aanvullende eisen gesteld heeft die niet in de aanbestedingsstukken staan. Ook indien die stelling van Canon juist is, volgt daaruit niet dat de UM aan Ricoh ten aanzien van de uit te voeren POC minder hoge eisen gesteld heeft dan de eisen zoals geformuleerd in de aanbestedingsstukken. Daarbij komt dat ter zitting onvoldoende duidelijkheid is verkregen over de vraag op welke gegevens Canon precies het oog heeft en op welke wijze daarin inzage zou kunnen worden verleend. Ook om die reden bestaat onvoldoende grond voor toewijzing van dit onderdeel van de vordering van Canon.
4.10.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal Canon worden veroordeeld tot betaling aan de UM van de proceskosten van dit geding. Die veroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
in de tussenkomst
4.11.
Bij de huidige stand van zaken en nu de UM heeft aangevoerd nog steeds voornemens te zijn de opdracht aan Ricoh te gunnen, heeft Ricoh geen belang meer bij de door haar ingestelde vordering. Die vordering zal dan ook worden afgewezen. Desondanks moet Canon in haar verhouding tot Ricoh als de in het ongelijk gestelde partij worden aangemerkt. Het doel van Ricoh was immers te voorkomen dat de vorderingen van Canon zouden slagen, hetgeen is gelukt. Canon zal dan ook worden veroordeeld in de kosten van Ricoh. De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig om Ricoh te veroordelen in de proceskosten van de UM.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
in de hoofdzaak
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Canon tot betaling aan de UM van de kosten van dit geding, aan de zijde van de UM tot op heden begroot op € 816,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na heden tot de dag van voldoening,
5.3.
veroordeelt Canon jegens de UM in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van de UM begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Canon niet binnen twee weken na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart de kostenveroordelingen sub 5.2. en 5.3. uitvoerbaar bij voorraad,
in de tussenkomst
5.5.
wijst de vorderingen af,
5.6.
veroordeelt Canon tot betaling aan Ricoh van de kosten van dit geding, aan de zijde van Ricoh tot op heden begroot op € 816,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na heden tot de dag van voldoening,
5.7.
veroordeelt Canon jegens Ricoh in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Canon niet binnen twee weken na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.8.
verklaart de kostenveroordelingen sub 5.6. en 5.7. uitvoerbaar bij voorraad,
5.9.
compenseert de proceskosten tussen Ricoh en de UM aldus dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.E. de Kort en in het openbaar uitgesproken op
20 oktober 2014. [1]