ECLI:NL:RBLIM:2014:8758

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Maastricht

zaaknummer / rolnummer: C/03/196094 / KG ZA 14-514

Vonnis in kort geding van 16 oktober 2014

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VEOLIA TRANSPORT NEDERLAND B.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VEOLIA TRANSPORT LIMBURG B.V.,

beide gevestigd te Breda,

eiseressen (hierna gezamenlijk “Veolia”),

advocaten: mr. J.F. van Nouhuys en mr. C.R.V. Lagendijk,

tegen

1.de publiekrechtelijke rechtspersoon DE PROVINCIE LIMBURG,

zetelend te Maastricht,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE STADSREGIO ARNHEM-NIJMEGEN,

(in de dagvaarding aangeduid als de publiekrechtelijke rechtspersoon HET COLLEGE VAN BESTUUR VAN DE STADSREGIO ARNHEM-NIJMEGEN)

zetelend te Nijmegen,

gedaagden (hierna gezamenlijk “de Provincie”),

advocaten: mr. M. Dijkstra en mr. M.R. Birnage.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 11 september 2014, met producties,
het verweerschrift, met producties,
de brief van 30 september 2014 van de Provincie, met producties,
de brief van 1 oktober 2014 van Veolia, met producties,
de mondelinge behandeling van 2 oktober 2014,
de pleitnota van Veolia,
de pleitnota van de Provincie.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De Provincie heeft op 26 juni 2014 aankondiging gedaan van de openbare aanbesteding “Openbaar Vervoer Concessie Limburg december 2016 - december 2031”. De concessie betreft het openbaar vervoer per trein, bus en auto in het concessiegebied en vertegenwoordigt een omzetwaarde in de orde van grootte van 2 miljard euro.

2.2.

De Provincie is penvoerder van de aanbesteding voor de Stadsregio Arnhem-Nijmegen en het Zweckverband Nahverkehr Rheinland en Aachener Verkehrsverbund, Städteregion Aachen en Stadt Aachen

2.3.

Gunningscriterium is de “economisch meest voordelige inschrijving” (§ I.6.3. Aanbestedingsleidraad).

2.4.

De Aanbestedingsleidraad en het Programma van eisen zijn gedateerd 24 juni 2014. Er zijn vier Nota’s van inlichtingen, respectievelijk gepubliceerd op 24 juli 2014, 14 augustus 2014, 4 september 2014 en 30 september 2014. Aan de eerste Nota van inlichtingen is gehecht het “Memo level playing field aanbesteding concessie openbaar vervoer Limburg” (hierna: “het Memo
level playing field”).

2.5.

De inschrijvingstermijn is door de Provincie verlengd tot 3 november 2014.

3.Het geschil

3.1.

Veolia vordert, zakelijk weergegeven, dat de voorzieningenrechter:

primairde Provincie gebiedt NS of een aan NS gelieerde onderneming bij voorbaat uit te sluiten en de uiterste inschrijfdatum van de aanbestedingsprocedure met 7 weken te verlengen vanaf het moment dat NS een redelijk en correct aanbod op grond van de Spoorwegwet heeft gedaan en de Autoriteit Consument en Markt (hierna: “ACM”) een besluit heeft genomen op het verzoek van Veolia van 5 september 2014,
subsidiairde Provincie gebiedt de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden totdat een voldoende mate van
level playing fieldis gecreëerd, onder uitstel als hierboven omschreven,
meer subsidiairde Provincie gebiedt de concessie aan te passen door de stoptreindiensten Roermond-Maastricht Randwijck en Sittard-Heerlen te schrappen en eventueel apart aan te besteden, onder uitstel als hierboven beschreven,
opvolgend meer subsidiairde Provincie gebiedt alle discriminatoire voorwaarden ten gunste van NS of een aan NS gelieerde onderneming uit de aanbestedingsprocedure te verwijderen, onder uitstel als hierboven beschreven,
meest subsidiairde Provincie gebiedt de aanvangsdatum van de concessie vast te stellen op een datum na 1 december 2018 en de inschrijfdatum vast te stellen op een datum na 1 april 2015;

een en ander op straffe van een dwangsom van telkens € 1.000.000,- en met veroordeling van de Provincie in de proceskosten.

3.2.

Veolia legt samengevat aan haar vorderingen ten grondslag dat de keuze voor het opnemen van de spoorlijnen Roermond-Maastricht Randwijck en Sittard-Heerlen in de concessie en diverse voorwaarden in de aanbestedingsdocumenten discriminatoir is en NS of aan NS gelieerde ondernemingen bevoordeelt, zodat geen sprake is van een
level playing field. Voorts gedraagt NS zich niet naar hetgeen van NS mag worden verwacht op grond van de Spoorwegwet en maakt NS misbruik van machtspositie in de zin van de Mededingingwet, zodat NS of aan haar gelieerde ondernemingen in een betere positie komen dan andere geïnteresseerde inschrijvers. Volgens Veolia heeft NS marktmacht als concessiehouder van het hoofdrailnet, als huidige aanbieder van de twee te regionaliseren stoptreinlijnen en als aanbieder van diensten en voorzieningen waarvan regionale vervoerders afhankelijk zijn. Zij stelt onder verwijzing naar de Quick-scan personenvervoer per spoor 2013 (hierna: de Quick-scan) van de ACM dat NS een prikkel heeft de concurrentieverhoudingen op een voor NS gunstige manier te beïnvloeden. Deze marktmacht van NS uit zich volgens Veolia op verschillende wijzen en heeft tot gevolg dat er geen
level playing fieldis:

- NS en aan haar gelieerde ondernemingen worden bevoordeeld door diverse voorwaarden in het Programma van eisen, te weten inzake

- de servicepunten,

- het rollend materieel,

- de noodknopvoorziening,

- de wederzijdse verkrijgbaarheid van vervoersbewijzen,

- de tarieven,

- de aansluitingen tussen diverse vervoermodaliteiten

- het ontwikkelen van een efficiënte dienstregeling,

- ontwikkelinitiatieven.

- NS heeft geen prikkel een non-discriminatoir, tijdig, redelijk aanbod te doen in het kader van diensten en voorzieningen, waartoe NS op grond van artikel 67 Spoorwegwet verplicht is,

- doordat de stoptreindiensten Roermond-Maastricht en Sittard-Heerlen deel uitmaken van de aanbesteding en er aldus (voor slechts 20%) samenloop is met het hoofdrailnet mag NS of een aan haar gelieerde onderneming meedingen naar de hele concessie, terwijl NS of aan haar gelieerde ondernemingen uit hun aard een gunstiger uitgangspositie hebben dan regionale aanbieders,

- het systeem “meten in de trein” levert onvoldoende informatie, terwijl NS over de werkelijke omzet/reizigersaantallen/opbrengstgegevens beschikt,

- NS en aan haar gelieerde ondernemingen kunnen gebruik maken van kruissubsidiëring,

- NS kan als eigenaar van de stations de concurrentie beïnvloeden.

De aanbestedingsprocedure is aldus, volgens Veolia, per saldo discriminatoir ten gunste van NS, zulks in strijd met de beginselen van gelijkheid, transparantie en proportionaliteit.

3.3.

De Provincie voert verweer en stelt dat er geen aanleiding is om NS of aan haar gelieerde ondernemingen uit te sluiten, om de stoptreinlijnen Roermond-Maastricht en Sittard-Heerlen uit de concessie te halen, of om de aanbesteding in de tijd uit te stellen. Volgens de Provincie is sprake van een voldoende mate van
level playing fielden is geen sprake van discriminatoire eisen. De Provincie betwist dat uit de Quick-scan volgt dat door de ACM is vastgesteld dat NS misbruik maakt van haar marktpositie, gelet op de dienstverlening van NS aan andere vervoerders en het toezichtsinstrumentarium dat vastligt in de Mededingingswet en de Spoorwegwet. De Provincie stelt voorts in dit verband dat de ACM geen aanbestedingsrechtelijke constateringen doet noch aanbevelingen op dat gebied. De Provincie stelt niet verplicht te zijn de uitkomst van enig onderzoek van de ACM af te wachten. Bovendien stelt zij dat de tijdspanne waarin dit onderzoek zal zijn voltooid ongewis is en dat van de Provincie ook niet verlangd kan worden dat zij de uitkomst afwacht. De Provincie stelt voorts dat zij geen rol heeft inzake de mededingingsstructuur van het vervoer per spoor, dat is aan de Minister van Infrastructuur en Milieu en de toezichthouder(s). De Provincie stelt dat het aanbestedingsrecht niet van haar verlangt dat zij verschillen tussen potentiële inschrijvers wegneemt, maar slechts dat zij hen gelijk behandelt. Volgens de Provincie hebben NS of aan haar gelieerde ondernemingen geen oneigenlijke voorsprong en treft de Provincie op dat punt geen verwijt. De Provincie staat in geen enkele formele relatie tot NS of aan haar gelieerde ondernemingen: zij is concessieverlener noch aandeelhouder. De Provincie stelt dat “meten in de trein” een informatieprofiel is op basis van steekproeven op grond waarvan aanbestedingen van verschillende gedecentraliseerde lijnen hebben plaatsgevonden en dat NS, voor zover de Provincie bekend, niet over andere strategisch relevante gegevens beschikt. De Provincie stelt dat een
level playing fieldniet betekent dat potentiële inschrijvers beschikken over hetzelfde kennisniveau. Uit onderzoek van het Ministerie van Financiën is volgens de Provincie gebleken dat geen indicatie bestaat voor kruissubsidiëring binnen het NS-concern.

De Provincie stelt met betrekking tot de verplichtingen van NS op grond van de Spoorwegwet dat de Provincie niet kan beoordelen of door NS een redelijk aanbod is gedaan, maar dat dit aan de ACM is. De Provincie stelt in dat verband voorts dat voor zover NS op grond van de Spoorwegwet niet gehouden is voorzieningen te treffen, de Provincie deze niet hoeft te treffen, omdat sprake is van gebruikelijke commerciële activiteiten ontplooid door NS of Prorail binnen de grenzen van de in aanbestedingsdocumenten gestelde eisen: het betreft servicepunten, rollend materieel, noodknopvoorzieningen en wederzijdse verkrijgbaarheid van vervoersbewijzen. De Provincie stelt met betrekking tot tarieven, aansluitingen, dienstregeling en ontwikkelingsinitiatieven dat NS en de regionale vervoerders – eenmaal concessiehouder – aan dezelfde regels en voorschriften in relatie tot het hoofdrailnet gebonden zijn.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Ontvankelijkheid

4.1.

De Provincie heeft zich op het standpunt gesteld dat Veolia niet in haar vordering kan worden ontvangen voor zover die zich richt tegen gedaagde sub 2, omdat in de dagvaarding het college van bestuur van gedaagde sub 2 in rechte wordt betrokken, terwijl dat een bestuursorgaan is zonder zelfstandige rechtspersoonlijkheid. De voorzieningenrechter volgt evenwel Veolia in de stelling dat de dagvaarding op dit punt verbeterd dient te worden gelezen en dat de publiekrechtelijke rechtspersoon de Stadsregio Arnhem-Nijmegen als procespartij heeft te gelden, dit te meer omdat niet blijkt dat de Stadsregio Arnhem-Nijmegen door de fout in de dagvaarding op het verkeerde been is gezet of is benadeeld in haar verweer.

Spoedeisend belang

4.2.

De spoedeisendheid vloeit voort uit de aard van de zaak. Daarbij zal de voorzieningenrechter in navolging van partijen veronderstellen dat NS of aan NS gelieerde ondernemingen voornemens zijn deel te nemen aan de inschrijving.

Rol voorzieningenrechter

4.3.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat Veolia hem vraagt diep in te grijpen op een lopende aanbestedingsprocedure in een fase voorafgaand aan de voor de inschrijvingen bepaalde sluitingsdatum. Gelet op de discretionaire bevoegdheid van de Provincie om de aanbesteding vorm te geven binnen de aanbestedingsrechtelijke kaders en gelet op de omstandigheid dat dergelijk ingrijpen ook de belangen van niet in dit kort geding betrokken derden (zoals andere potentiele inschrijvers) kan raken, zal de voorzieningenrechter daarbij terughoudendheid moeten betrachten. Als uitgangspunt daarbij hanteert hij het criterium dat evident onjuiste of evident onredelijke keuzes zijn gemaakt door de Provincie, waardoor op voorhand moet worden geoordeeld dat de aanbestedingsprocedure elementen bevat die in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel of de proportionaliteit.

Level playing field

4.4.

Het vereiste dat een aanbestedende dienst een gelijk speelveld dient te creëren voor de potentiële inschrijvers houdt in dat zij inschrijvers in gelijke mate in staat stelt een concurrerende inschrijving te doen. Het transparantiebeginsel ziet daarbij op de eis dat de aanbestedingsdocumenten door elk van de inschrijvers op eenzelfde wijze begrepen kunnen worden en het gelijkheidsbeginsel op de eis dat inschrijvers gelijk worden behandeld. Het aanbestedingsrecht heeft niet tot doel op voorhand verschillen die tussen potentiële inschrijvers bestaan te elimineren. Integendeel ziet het aanbestedingsrecht in het algemeen en het het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving in het bijzonder juist op het scheppen van een omgeving waarin verschillende aanbieders op grond van hun specifieke kenmerken een concurrerend aanbod kunnen doen op basis van dezelfde uitgangspunten. Dat er dus inschrijvers zijn met een verschillend niveau van kennis, kunde en technische mogelijkheden is een constatering die in beginsel los staat van de vraag of sprake is van een gelijk speelveld.

4.5.

De stelling die Veolia inneemt dat NS en aan haar gelieerde ondernemingen een zodanige marktmacht representeren en uitoefenen (waardoor in het ergste geval de Mededingingswet wordt overtreden) en dat daardoor en zonder meer het
level playing fieldwordt verstoord, vindt geen steun in de algemene bevindingen en conclusies van de ACM in de Quick-scan en kan dan ook niet worden gevolgd. Ditzelfde geldt voor de stelling van Veolia dat andere aanbieders volledig afhankelijk zijn van NS met betrekking tot diensten en voorzieningen en dat reeds om die reden sprake is van een verstoord speelveld. De ACM trekt geen conclusie(s) over aanbestedingen waarbij NS en andere spoorwegmaatschappijen betrokken zijn of zullen zijn, maar over de concurrentieverhoudingen in het algemeen. De gevolgen van de door de ACM gesignaleerde omstandigheid dat NS door haar positie een prikkel heeft om de concurrentie op een voor NS gunstige wijze te beïnvloeden, zijn in beginsel eerst achteraf te beoordelen, tenzij reeds op dit moment kan worden aangetoond dat NS haar marktmacht misbruikt en/of een onredelijk aanbod doet. Voor zover Veolia een daarop gericht verzoek heeft gedaan bij het ACM, is door Veolia onvoldoende weersproken dat van de Provincie, mede gelet op de timing en de scope van de aanbesteding, niet verlangd kan worden dat zij de uitkomst van dat onderzoek afwacht.

Het aanbod in het kader van artikel 67 Spoorwegwet

4.6.

Met betrekking tot de vraag of NS een onredelijk aanbod doet, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. De stelling dat potentiële aanbieders voor bepaalde diensten en voorzieningen afhankelijk zijn van NS en dat het NS ontbreekt aan een positieve prikkel, met name nu zij door de samenloop zelf kan meedingen naar de concessie, is door Veolia niet nader geconcretiseerd. Uit artikel 67 Spoorwegwet vloeit voort dat NS aan andere aanbieders van spoorvervoer die daarom verzoeken een redelijk aanbod doet voor het ter beschikking stellen van diensten en noodzakelijke voorzieningen, tegen kostengeoriënteerde tarieven en onder voorwaarden die de mededinging niet beperken. NS mag slechts weigeren om diensten en voorzieningen ter beschikking te stellen als de spoorwegonderneming die daarom verzoekt op een voor haar haalbare andere wijze zelf kan voorzien in de behoefte. Uit het verhandelde ter zitting is de voorzieningenrechter gebleken dat NS inmiddels een aanbod heeft gedaan op het verzoek van Veolia van 12 augustus 2014 ter zake diensten en voorzieningen, waaronder die als bedoeld in artikel 67 Spoorwegwet. Op grond van hetgeen daaromtrent ter zitting is verklaard door Veolia stelt de voorzieningenrechter vast dat Veolia zich in bepaalde onderdelen kan vinden, maar over andere onderdelen niet tevreden is. De voorzieningenrechter stelt vast dat Veolia ter zitting niet meer aan de orde heeft gesteld dat dit aanbod ontijdig is gedaan, en dus een uiting van misbruik door NS is. De voorzieningenrechter is van oordeel dat in deze verklaring ter zitting besloten ligt dat Veolia erkent dat NS in ieder geval gedeeltelijk een redelijk aanbod heeft gedaan. Omdat niet onderbouwd is welk onderdeel van het verzoek van 12 augustus 2014 het betreft, kan de voorzieningenrechter niet vaststellen of NS een onredelijk aanbod heeft gedaan voor de diensten en voorzieningen die Veolia niet elders op de markt kan (moet) betrekken. Dat NS misbruik maakt van haar positie op de spoorwegmarkt voor wat betreft artikel 67 Spoorwegwet kan derhalve niet worden vastgesteld en is ook niet anderszins uit hetgeen daaromtrent door Veolia naar voren is gebracht aannemelijk geworden.

Discriminatoire bevoordeling

4.7.

De aanbesteding moet zo zijn vormgegeven dat niet slechts één aanbieder - NS of een aan haar gelieerde onderneming - kan voldoen aan hetgeen wordt uitgevraagd. Dat NS en aan haar gelieerde ondernemingen op voorhand door de eisen die worden gesteld een ongeoorloofde voorsprong hebben als gevolg van de marktmacht van NS in het kader van enerzijds informatie, rollend materieel, eigendom van stations, en de mogelijkheid om financiële risico's te spreiden en anderzijds het feit dat andere aanbieders voor bepaalde diensten en voorzieningen afhankelijk zijn van NS, is op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting niet aannemelijk geworden. De voorzieningenrechter wijst, niet uitputtend, op het volgende:

- De Provincie heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat geen sprake is van kruissubsidiëring in het NS-concern gewezen op uitspraken van de Minister van Financiën die de strekking hebben dat daarvan niet is gebleken. Door Veolia is hiertegen geen onderbouwd, verweer meer gevoerd.

- Veolia stelt dat NS en de aan haar gelieerde ondernemingen over informatie beschikken inzake de opbrengstenzijde op de trajecten Roermond-Maastricht en Sittard-Heerlen waardoor zij een betere aanbieding kunnen doen dan hun concurrenten. Gesteld wordt dat NS en aan haar gelieerde ondernemingen een uitruil kunnen laten plaatsvinden tussen de stoptreinlijnen en de intercitylijnen. De Provincie heeft dit betwist en gesteld dat de informatie die voortvloeit uit ‘meten in de trein’ voor alle partijen de enige informatie is die voorhanden is en dat is gebleken dat op grond van deze informatie concurrerende aanbiedingen kunnen worden gedaan in het kader van gedecentraliseerde spoorlijnen. Veolia heeft in reactie daarop niet onderbouwd gesteld over welke informatie NS beschikt die voor iedere inschrijver beschikbaar zou moeten zijn. De Provincie heeft voorts gesteld dat de prijs voor intercityvervoer voor elke inschrijver een vaststaand gegeven is en dat concurrentie tussen de inschrijvers zich uit in de prijsstelling voor het stoptreinvervoer. Gegeven het ontbreken van kruissubsidiëring heeft Veolia niet nader onderbouwd dat en hoe de uitruil mogelijk zou zijn.

- De Provincie heeft gesteld dat NS thans op de trajecten Roermond-Maastricht en Sittard-Heerlen niet beschikt over rollend materieel dat in het kader van deze concessieverlening wordt gevraagd in de overgangsperiode, zodat ook NS of aan haar gelieerde ondernemingen “nieuw” rollende materieel zullen moeten inzetten. De stelling dat NS of aan haar gelieerde ondernemingen wat dat betreft in eenzelfde uitgangspositie verkeren als andere aanbieders is als zodanig niet weersproken. Onvoldoende onderbouwd heeft Veolia haar stelling, die wordt betwist door de Provincie, dat NS passend materieel direct voor handen heeft. En als dat al zo zou zijn, valt niet in te zien waarom dat een ongeoorloofde voorsprong zou opleveren.

- De Provincie heeft naar aanleiding van vragen de eisen rondom de servicepunten bijgesteld, waardoor feitelijk de mogelijkheid voor het vinden van alternatieve locaties of andere oplossingen geboden wordt. Veolia heeft niet concreet inzichtelijk gemaakt hoe deze bijgestelde eisen een onaanvaardbaar voordeel opleveren voor NS.

Slotsom

4.8.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat op voorhand niet kan worden geoordeeld dat NS of aan haar gelieerde ondernemingen door de Provincie direct of indirect door discriminatoire eisen bevoordeeld zijn. Met de Provincie is de voorzieningenrechter van oordeel dat de eventuele voorsprong van NS of aan haar gelieerde ondernemingen in kennis, kunde of technische mogelijkheden niet kan worden toegerekend aan gedragingen van de Provincie, omdat deze (veronderstelde) voordelen voortvloeien uit specifieke regelgeving die voor spoorvervoer gold (het monopolie van NS) en geldt (verdergaande concurrentie om en op het spoor). De historisch gegeven marktpositie van NS wordt door concurrentie
omhet spoor mogelijk te maken op gedecentraliseerde spoorlijnen c.q. stoptreindiensten uitgedaagd door aanbesteding van concessies als de onderhavige, terwijl concurrentie
ophet spoor (als het gaat om bijvoorbeeld informatievoorziening en aansluitingen) onderwerp blijft van centrale regelgeving en convenanten. Het is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan de Provincie om concurrentie om of op het spoor te monitoren en te beoordelen en door haar wijze van aanbesteding te reguleren of eenvoudiger te maken (bijvoorbeeld door zelf het “overgangsmaterieel” of de servicepunten ter beschikking te stellen).

4.9.

Ten aanzien van de beslissing van de Provincie om de aanbesteding niet op te delen in percelen, maar om al het vervoer bij één vervoerder onder te brengen, kan, gelet op de daarvoor door de Provincie gegeven motieven (waaronder reizigersgemak), niet worden geoordeeld dat de Provincie in redelijkheid niet tot die beslissing heeft kunnen komen.

4.10.

Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de Provincie gehouden is NS of aan NS gelieerde ondernemingen uit te sluiten, noch voor het oordeel dat de twee te decentraliseren stoptreinlijnen uit de huidige aan te besteden concessie dienen te worden gehouden, noch voor het oordeel dat de aanbesteding moet worden uitgesteld. De vorderingen van Veolia zullen dan ook worden afgewezen.

4.11.

Veolia zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. Deze kosten worden aan de zijde van de Provincie tot op heden begroot op:

griffierecht € 608,00
salaris advocaat

totaal € 1.424,00.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vordering af,

5.2.

veroordeelt Veolia in de kosten van het geding aan de zijde van de Provincie tot op heden begroot op € 1.424,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit vonnis tot aan de dag der algehele betaling,

5.3.

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.E. de Kort en in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2014.^[1]