Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Maastricht
zaaknummer / rolnummer: C/03/192407 / KG ZA 14-327
Vonnis in kort geding van 25 september 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BETSEMA BOUW BV,
gevestigd te Balk,
eiseres,
advocaat mr. R. Glas,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ROERMOND,
zetelend te Roermond,
gedaagde,
advocaat mr. M.M.G. van Nisselroij,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AANNEMERSBEDRIJF [naam] B.V.,
gevestigd te Roermond,
tussenkomende partij,
advocaat mr. A. ter Mors.
Partijen zullen hierna Betsema, de Gemeente en [tussenkomende partij] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 11 juni 2014,
- de bij brief van 19 juni 2014 overgelegde producties bij dagvaarding 1 tot en met 8,
- de akte wijziging van eis,
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging,
- de brief van 5 september 2014 van Betsema, met productie,
- de brief van 10 september 2014 van [tussenkomende partij], met productie,
- de mondelinge behandeling, waar de voorzieningenrechter bij mondeling vonnis in het incident de tussenkomst van [tussenkomende partij] heeft toegestaan, omdat Betsema en de Gemeente zich daar niet tegen hebben verzet en overigens voldaan is aan het criterium van artikel 217 Rv,
- de pleitnota van Betsema,
- de pleitnota van de Gemeente,
- de pleitnota en pleitnota-aanvulling van [tussenkomende partij].
1.2.
Deze zaak is op dezelfde dag behandeld volgend op de behandeling van het geding tussen Van Bree Bouwgroep B.V. en de Gemeente met kenmerk 192872 / KG ZA 14-344, met tussenkomst van Betsema en van [tussenkomende partij]. De vonnissen in deze twee zaken zullen tegelijkertijd worden uitgesproken.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
De Gemeente heeft op 14 maart 2014 de opdracht “Nieuwbouw/verbouw Synergieschool aan de Herkenbosscherweg 22 te Roermond” volgens de nationale openbare aanbestedingsprocedure in de markt gezet. Het werk is verdeeld in twee percelen, te weten perceel 1 voor de bouwkundige werkzaamheden en perceel 2 voor de installatietechnische werkzaamheden.
Gegund wordt aan de economisch meest voordelige inschrijving. Op perceel 1 zijn 142,5 punten te behalen, verdeeld over de categorieën prijs en kwaliteit.
2.2.
Het subgunningscriterium kwaliteit is onderverdeeld in vier aspecten: (1) planning (algemeen tijdsschema), (2) plan van aanpak, (3) verkeerscirculatieplan, en (4) inzet social return.
2.3.
In 05.02.04 van het bestek en ook in Bijlage II-h bij het bestek (het inschrijfformulier social return) wordt een toelichting geven op het subgunningscriterium social return waaruit blijkt dat de Gemeente arbeidsdeelname van werkzoekenden en mensen met een grote afstand tot de arbeidsmarkt wenst te bevorderen.
Voor zover relevant luidt 05.02.04:
“Voor het behalen van deze punten wordt de inschrijver gevraagd een percentage van de aanneemsom op te geven wat ingezet zal worden in het belang van Social Return. Inschrijvers verplichten zich om, op basis van de aanneemsom, een door de opdrachtnemer te bepalen percentage tussen 0% en 5% van deze opdracht te verlonen door middel van het inzetten van leden van deze doelgroep.De toekenning van de scoren van de te behalen punten is conform onderstaande formule:
Opgegeven percentage X maximaal te behalen punten X factor 10 = behaalde aantal punten.
Daarnaast dienen de inschrijvers een concreet plan van aanpak (max. 2 A4) aan te reiken hoe ze denken dit in de onderhavige situatie te gaan uitvoeren (…). Dient de inschrijver geen plan in dan voldoet hij niet en krijgt dus 0 punten. Een standaardplan met minimale inzet van werkzoekenden en/of andere mensen met een (grote) afstand tot de arbeidsmarkt voldoet en krijgt hiervoor 25 punten. Een plan van aanpak met duidelijk toegevoegde waarde krijgt 50 punten.(…)NB: maximale score is 100 punten.”
Voor zover van belang luidt de Bijlage II-h als volgt:
“Inschrijvers verplichten zich om, op basis van de aanneemsom, een door de opdrachtnemer te bepalen percentage tussen 0% en 5% van deze opdracht te verlonen door middel van het inzetten van leden van deze doelgroep.”
en
“Het aandeel Social return is één van de gunningscriteria van de inschrijvingen. De inschrijver zal een % in zijn aanbieding moeten opnemen wat hij van de aanneemsom wil inzetten voor social return. (...)”
2.4.
Betsema heeft tijdig ingeschreven. Betsema heeft Bijlage II-h ondertekend. In de door haar bij dit formulier gevoegde bijlage van één A-4 beschrijft zij inzake het percentage het volgende over de wijze waarop zij inhoud geeft aan social return:
“Wij hebben de intentie om met 5% van de aanneemsom invulling te geven aan Social Return.”
2.5.
Bij brief van 22 mei 2014 heeft de Gemeente de inschrijvers geïnformeerd dat gegund zal worden aan [tussenkomende partij]. Uit het bij de brief gevoegde gunningsadvies van de beoordelingscommissie (de scorematrix) blijkt dat Betsema 0 punten heeft gescoord op het percentage social return en 0 punten op plan van aanpak inzake social return.
Betsema heeft verzocht om uitleg op haar score social return.
2.6.
De Gemeente heeft bij e-mail van 28 mei 2014 gereageerd op de vragen van Betsema en medegedeeld:
“Het aangeven van een intentie is (te) vrijblijvend en dus geen toezegging dat ook daadwerkelijk 5% wordt ingezet.Hierop is door de beoordelingscommissie beoordeeld.”
3.Het geschil
In de hoofdzaak
3.1.
Kort samengevat vordert Betsema na wijziging van eis en na intrekking van de meer subsidiaire vordering ter zitting:
- primair
de Gemeente te verbieden perceel 1 van de aanbesteding Nieuwbouw/verbouw Synergieschool aan de Herkenbosscherweg 22 te Roermond aan ieder ander te gunnen dan aan Betsema, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500.000,00,
- subsidiair
( a) de Gemeente te gebieden de gunning van perceel 1 d.d. 22 mei 2014 in te trekken, (b) de Gemeente te gebieden een herbeoordeling van de inschrijvingen op perceel 1 inzake social return uit te voeren, en (c) de Gemeente te gebieden na deze herbeoordeling voorlopig te gunnen aan de inschrijver met de meest economische voordelige inschrijving, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500.000,00,
zulks met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
In de tussenkomst
3.2.
[tussenkomende partij] vordert, kort weergegeven, de vorderingen van Betsema af te wijzen en de Gemeente te verbieden perceel 1 van de opdracht aan een ander dan aan [tussenkomende partij] te gunnen, met veroordeling van Betsema in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
In de hoofdzaak en de tussenkomst
4.1.
Aangezien de Gemeente noch [tussenkomende partij] tegen de wijziging van de eis bezwaar hebben gemaakt, voorts niet gesteld noch gebleken is dat zij hierdoor in hun verdediging zijn geschaad, de eisen van een goede procesorde zich evenmin verzetten tegen deze wijziging en de Gemeente en [tussenkomende partij] ter zitting inhoudelijke verweer hebben gevoerd tegen de gewijzigde eis, zal op de gewijzigde eis worden beslist.
4.2.
De spoedeisendheid vloeit voor uit de aard van de zaak.
4.3.
Betsema stelt zich op het standpunt dat zij in haar inschrijving heeft aangegeven 5% van de aanneemsom te willen besteden aan Social Return. Dat met het woord “intentie” geen vrijblijvend aanbod wordt gedaan, vloeit voort, zo stelt Betsema, uit de ondertekening van bijlage II-h en uit de context van de toelichting.
Betsema stelt dat haar het maximaal aantal te behalen punten had moeten worden toegekend en dat haar plan van aanpak had moeten worden beoordeeld als “standaard”.
Betsema stelt dat zij met deze extra 7.5 punten op plaats 1 in de eindrangorde eindigt, zodat aan haar gegund moet worden.
4.4.
De Gemeente stelt dat een intentie niet meer is dan een bedoeling of voornemen en dat daarmee geen definitief aanbod wordt gedaan, waaraan de inschrijver kan worden gehouden. De Gemeente stelt dat er de jure een verschil zit tussen een voornemen, zoals Betsema heeft opgenomen, en een verplichting, zoals is uitgevraagd. De Gemeente stelt dat een intentie niet kwalificeert als een definitief aanbod. Er was dan ook geen aanleiding, zo stelt de Gemeente, Betsema om opheldering te vragen. Een intentie biedt de Gemeente, zo stelt zij, onvoldoende grondslag om in geval van onderpresteren de contractuele boete te kunnen opleggen. De Gemeente stelt dat, omdát er geen definitief percentage is aangeboden, zij niet meer toe kan komen aan beoordeling van het plan van aanpak.
4.5.
[tussenkomende partij] stelt dat Betsema een niet-afdwingbaar en voorwaardelijk aanbod heeft gedaan.
4.6.
Omdat sprake is van een offerteaanvraag zonder mogelijkheid tot onderhandeling tussen partijen, moet de voorzieningenrechter bij de uitleg uitgaan van de CAO-norm. Dit betekent dat de bepalingen in de aanbestedingsstukken, maar ook het aanbod, naar objectieve maatstaven dienen te worden uitgelegd en dat de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst, van doorslaggevende betekenis zijn.
Naar objectieve maatstaven dient “intentie” te worden uitgelegd naar de normale betekenis van de bewoording van het aanbod. Intentie betekent de bedoeling, het oogmerk, het plan van handelen, dat wat je wilt bereiken.
Betsema heeft in haar inschrijving uitgesproken bij de uitvoering van het werk zo te handelen dat 5% van de aanneemsom wordt ingezet voor Social Return. Dat aanbod is ongeclausuleerd gedaan en voorzien van een plan van aanpak. De voorzieningenrechter is met Betsema van oordeel dat door het ondertekenen van Bijlage II-h, in combinatie met het aanbieden van een percentage van de aanneemsom en het geven van een toelichting op de wijze waarop dit percentage zal worden behaald, zij zich ook verplicht heeft tot het inzetten van de doelgroep bij de uitvoering van het werk voor 5% van de aanneemsom. Van een vrijblijvend aanbod dat in voorkomend geval nog onverwijld na de aanvaarding had kunnen worden teruggetrokken, is derhalve geen sprake.
Aangezien er geen enkele beoordelingsruimte is voor de Gemeente bij het vaststellen van het aantal punten, had het maximaal aantal punten moeten worden toegekend voor het aangeboden percentage van 5%.
4.7.
Betsema stelt zich op het standpunt dat haar plan van aanpak ten minste gewaardeerd moet worden als “standaard” van aard. Dit standpunt is door de Gemeente, noch door [tussenkomende partij] weersproken. Gesteld noch gebleken is van redenen om de opvatting te huldigen dat sprake is van een plan met duidelijk toegevoegde waarde, zodat het opnieuw laten beoordelen van het plan van aanpak van Betsema door de beoordelaar geen ander gezichtspunt zal opleveren. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat het aantal van 25 punten dient te worden toegekend.
4.8.
Gelet op het bovenstaande heeft de Gemeente ten onrechte het onderdeel Social Return in de inschrijving van Betsema beoordeeld met 0 punten. Toepassing van het gelijkheidsbeginsel dwingt ertoe dat aan Betsema een totaal van 75 punten wordt toegekend, waarbij 50 punten gelden voor het percentage en 25 punten voor het plan van aanpak.
4.9.
Onbetwist is dat dit puntenaantal leidt tot een wijziging in de rangorde van de inschrijvingen, in die zin dat Betsema als eerste inschrijver te gelden heeft, zodat de primaire vordering van Betsema zal worden toegewezen.
Hetgeen [tussenkomende partij] ter zitting heeft aangevoerd over de puntentoekenning vermag de voorzieningenrechter niet te volgen. Hij overweegt daartoe dat – als het al correct zou zijn hetgeen [tussenkomende partij] naar voren brengt – dit rekenvoorbeeld geen rekening houdt met de extra 7.5 punten die aan Betsema dienen te worden toegekend. Niet aan [tussenkomende partij], maar aan Betsema dient ook in dat geval als economisch meest voordeling inschrijving te worden gegund.
4.10.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Gemeente gevolgd dient te worden inzake het ontbreken van een noodzaak om een dwangsom op te leggen, met name nu Betsema zich daar niet meer nader over heeft uitgelaten. De vordering een dwangsom op te leggen zal derhalve worden afgewezen.
4.11.
Gelet op het oordeel in de hoofdzaak zal de vordering van [tussenkomende partij] worden afgewezen.
De proceskosten
4.12.
De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de hoofdzaak worden veroordeeld in de kosten van de procedure, vermeerderd met de nakosten, zoals omschreven in het dictum. De proceskosten worden aan de zijde van Betsema tot op heden begroot op:
- exploot van dagvaarding € 77,52
- griffierecht € 608,00
- Salaris advocaat
totaal € 1.501,52.
4.13.
Omdat [tussenkomende partij] in de tussenkomst in het ongelijk is gesteld, zal zij worden veroordeeld in de kosten die aan de zijde van Betsema tot op heden zijn gemaakt. De kosten worden aan de zijde van Betsema tot op heden begroot op € 816,00.
4.14.
De voorzieningenrechter zal bepalen dat de kosten van [tussenkomende partij] en de Gemeente in de tussenkomst, gelet op het oordeel in de hoofdzaak waarin de Gemeente in het ongelijk is gesteld, waardoor in de tussenkomst afwijzing van de vordering van [tussenkomende partij] diende te volgen, moeten worden gecompenseerd in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
in de hoofdzaak
5.1.
verbiedt de Gemeente om perceel 1 van de aanbesteding Nieuwbouw/verbouw Synergieschool aan de Herkenbosscherweg 22 te Roermond aan ieder ander te gunnen dan aan Betsema, voor zover de Gemeente nog voornemens is de opdracht te gunnen,
5.2.
veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding, aan de zijde van Betsema tot op heden begroot op € 1.501,52, vermeerderd met de nakosten ad € 131,00 zonder betekening en € 199,00 met betekening, het geheel vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de dagtekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
5.3.
wijst het meer of anders gevorderde af,
5.4.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
in de tussenkomst
5.5.
wijst de vordering af,
5.6.
veroordeelt [tussenkomende partij] in de kosten van het geding, aan de zijde van Betsema tot op heden begroot op € 816,00,
5.7.
bepaalt dat de kosten van het geding tussen [tussenkomende partij] en de Gemeente worden gecompenseerd in de zin dat [tussenkomende partij] en de Gemeente de eigen kosten dragen.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.H. Brandts en in het openbaar uitgesproken op 25 september 2014. [1]