ECLI:NL:RBLIM:2014:5623

Uitspraak

RECHTBANK LIMBURG

Zittingsplaats Maastricht

Burgerlijk recht / Kantonrechter

Zaaknummer 2308855 CV EXPL 13-3484

Vonnis van 25 juni 2014

in de zaak

[eiser]

wonend te [woonplaats] aan de [adres]

verder ook te noemen: “[eiser]”

eisende partij

gemachtigde: mr. N.F.J. Sijstermans, werkzaam bij Achmea Rechtsbijstand te Tilburg

tegen

de rechtspersoon naar vreemd recht INSPIRE MEDICAL SYSTEMS INC.

gevestigd en kantoorhoudend te Maple Grove, Minnesota (Hennepin County) United States of America aan het adres 9700 63rd Avenue North, Suite 200

verder ook te noemen: “IMS”

gedaagde partij

gemachtigde: mr. A. Roukema, advocaat te Amsterdam

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

[eiser] heeft IMS bij exploot van dagvaarding d.d. 27 mei 2013, tevens op de vereiste wijze in de USA betekend op 28 juni 2013, in rechte betrokken voor een vordering als uiteengezet in het exploot van dagvaarding, tegelijk waarmee aan IMS zeven - deels meervoudige en omvangrijke - producties (aangemerkt als ‘bijlagen’) betekend zijn.

IMS heeft ter eerst dienende datum, 4 september 2014 schriftelijk geantwoord onder bijvoeging van acht producties.

Vervolgens hebben partijen voor repliek (met één extra productie) respectievelijk dupliek (met de producties 9 tot en met 11) geconcludeerd.

Aan [eiser] is nog gelegenheid geboden op de laatste vier producties van IMS te reageren, van welke gelegenheid bij akte d.d. 27 november 2013 gebruik gemaakt is. Voor zover daarin buiten de orde ook nog op de dupliek zelf ingegaan is, blijft dit buiten de beoordeling.

Hierna is vonnis bepaald, waarvan de uitspraak nader op vandaag gesteld is.

Opmerking verdient dat partijen in strijd met de regel dat de procestaal Nederlands is, talrijke documenten in de Engelse taal zonder vertaling aangeleverd hebben, het kennelijk aan de kantonrechter overlatend daarmee te doen wat hem goeddunkt.

MOTIVERING

a.
het geschil

[eiser] vordert, naast een op zichzelf niet noodzakelijke verklaring van recht omtrent het rechtskarakter van de gedane opzegging (‘het gegeven ontslag’), veroordeling van IMS - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - tot betaling van een als schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging aan te merken bedrag van primair € 125 305,85 bruto, doch subsidiair een door de kantonrechter redelijk geoordeeld bedrag, alsmede verwijzing van IMS in de proceskosten. De verjaring van de rechtsvordering op de voet van art. 7:683 lid 1 BW is bij brief van 7 februari 2013 gestuit.

[eiser], geboren op [geboortedatum], acht de door IMS na een arbeidsverleden van nog geen drie jaar wegens bedrijfseconomische/bedrijfsorganisatorische redenen (vervallen van de functie ‘European Clinical and Research manager’) en met toestemming van het UWV WERKbedrijf tegen 13 augustus 2012 gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk om twee redenen. [eiser] is allereerst van oordeel dat de gehanteerde opzeggingsreden voorgewend of vals is; in de tweede plaats zijn in [eiser] visie de gevolgen voor hem onevenredig ernstig (art. 7:681 lid 2 aanhef en sub a. resp. b, BW).

IMS heeft met onjuiste, verzwegen, verdraaide dan wel foutief geïnterpreteerde financiële gegevens ten onrechte ‘het plotselinge ontslag’ pogen te baseren op de stelling van ‘zwaar weer’. Bovendien was geen sprake van een reorganisatie die tot het doen vervallen van de functie van [eiser] noodzaakte, mede omdat deze niet zozeer op Nederland, doch op Europa (met nadruk op Duitsland) gericht was. IMS heeft een vervanger aangenomen die min of meer het werk van [eiser] is gaan doen, laat voor het overige minder gekwalificeerde personen deeltaken vervullen die vroeger tot zijn functie behoorden en trok een ‘Europees slaapspecialist’ aan voor werkzaamheden die [eiser] ‘al jaren doet’. [eiser] vermoedt dat de werkelijke reden achter de opzegging persoonlijk van aard is en gezocht moet worden bij de ‘CEO’ die zijn kritische analyses van ‘geïmplanteerde Inspire systemen’ niet op prijs stelde (hoewel dit tot [eiser] taak behoorde en in het belang van de behandelde patiënten gebeurde).
Dat de gevolgen van de opzegging voor [eiser] te ernstig zijn in verhouding tot het belang van IMS, heeft met een aantal gezichtspunten van doen. [eiser] is voor zijn overstap naar IMS vanuit een ‘vaste baan bij Philips’ naar zijn zeggen ‘een aantal malen benaderd’ en bij hem is de verwachting gewekt dat hij voor langere tijd in dienst zou komen. Er is nimmer een negatief oordeel omtrent zijn functioneren gegeven. IMS heeft niets ondernomen om alternatieven te onderzoeken of hem te helpen bij het vinden van een andere functie of werkomgeving (een aanbod tot outplacement is bijvoorbeeld niet eens gedaan) en aanvankelijk wilde IMS hem zelfs niet vrijstellen van werk om een andere baan te vinden, wat al moeilijk genoeg is door het geldende (door IMS vooralsnog gehandhaafde) non-concurrentiebeding annex relatiebeding. In direct inkomen en pensioenopbouw is de terugval door de opzegging aanmerkelijk, mede gelet op het feit dat IMS niet bereid was een compensatie (pro rata) te geven voor het wegvallen van het recht op een jaarlijkse bonus en misgelopen opties. [eiser] acht zich ook nog eens ‘beschadigd’ door ‘de wijze van handelen’ van IMS (volgens [eiser] ook al lang voor de opzegging door publiciteit naar buiten en door [eiser] toegang tot interne systemen te ontzeggen).

[eiser] heeft zijn schade begroot op ‘het jaarinkomen van eiser, onder aftrek van de genoten ww-uitkering’. Tot dit ‘jaarinkomen’ of ‘jaarsalaris’ rekent [eiser] naast het vaste loon ook de vakantiebijslag (‘het ‘vakantiegeld’) van 8% en de maandelijkse ‘pensioenbijdrage’. De uitkeringsaftrek paste [eiser] bij exploot slechts toe tot en met maart 2013. Het bedrag is in de repliek, toen hij zich kwalificeerde als ruim een jaar ‘werkeloos’ (en verstoken van verdere pensioenopbouw), niet bijgesteld. Hij liet toen wel opmerken dat hij ‘na dik een jaar intensief zoeken’ twee tijdelijke betrekkingen in het onderwijs gevonden had (samen bijna 0,85 fte) waarmee hij nog niet een derde gedeelte van zijn oude loon verwerft. In voortgezet debat heeft [eiser] onder meer met verwijzing naar hoge bonussen voor het management en naar recente toekenning van een ‘Duitse subsidie’ opnieuw bestreden dat IMS in ‘economisch zwaar weer’ verkeerde ten tijde van de opzegging. In zijn lijvige verweer in de toestemmingsprocedure bij het UWV WERKbedrijf meent hij ‘aan de hand van feiten aangetoond’ te hebben dat IMS haar aanvraag op onjuiste feiten baseerde. Daarbij acht hij relevant dat IMS aanvankelijk beschikbare middelen tot bedragen van ‘14,5 en 3 miljoen’ verzweeg (‘bij toeval door [eiser] ontdekt en aangekaart’ in de UWV-procedure) en dat daarmee (en mogelijk met nog meer) door IMS een onjuiste indruk gewekt is / wordt. Van belang acht hij tevens dat IMS in de eigen prognoses pas in 2017 op winst rekent. IMS heeft geleidelijk aan anderen (deels freelance) het werk van [eiser] laten overnemen. De druk op de kosten die zijn salaris opleverde, wordt door IMS sterk overdreven (is volgens hem 1,1% en niet 4%), terwijl mogelijkheden tot alternatieve besparingen niet onderzocht zijn. In dat verband noemt [eiser] tevens het feit dat de ‘aanvraag achter zijn rug om is ingediend’, een handelwijze die hij in strijd acht met goed werkgeverschap. [eiser] blijft erbij dat persoonlijke redenen (aan de zijde van de CEO) een doorslaggevende rol gespeeld hebben en dat die van doen hebben met zijn kritische houding (degenen die klinisch verantwoordelijk waren, ‘zes personen op rij’, zijn immers ‘vertrokken of ontslagen’). Voor wat betreft de gevolgen van de opzegging miskent IMS volgens [eiser] dat zij weinig of niets gedaan heeft om die te verzachten. Een tijdens de UWV-procedure gedaan aanbod tot vergoeding van € 37 975,80 bij een vertrek per 1 juli 2012 acht hij verre van redelijk. Het op 12 februari 2013 gedane aanbod om [eiser] te ontheffen van verplichtingen uit het non-concurrentiebeding is door [eiser] als ‘mosterd na de maaltijd’ gekwalificeerd en ook daarom niet acceptabel dat daarnaast het relatiebeding volledig in stand zou blijven.

Het verweer van IMS heeft tot strekking dat haars inziens alle omstandigheden erop wijzen dat in het geheel geen sprake is van de door [eiser] aan te tonen kennelijke onredelijkheid van de opzegging, laat staan dat er gronden zijn voor de bepleite schadevergoeding.

[eiser] weerlegt niet dat er sprake was van een in bedrijfseconomische motieven gelegen objectieve opzeggingsgrond. Maandelijkse kosten die ruimschoots de baten overtroffen,

noodzaakten tot kostenbesparing en reorganisatie en in het kader daarvan is de functie van [eiser] vervallen / geschrapt. [eiser] was niet in de positie dat hij door het hoogste management betrokken had moeten worden in de financiële afwegingen die ter zake gemaakt zijn. De extra financieringsbedragen van 14,5 miljoen USD en later nog eens 3 miljoen USD doen niets af aan de (te) hoge operationele kosten en vooralsnog kon niet worden voorzien in reguliere inkomsten in de vorm van ondernemingswinst, zodat kostenbesparing hoe dan ook vereist was. Van de vijf in 2012 in Europa voor IMS werkzame personen zijn er dan ook maar twee overgebleven. De contracten met [eiser] en een Duitse collega zijn in 2012 beëindigd en een Amerikaanse collega is naar de USA teruggekeerd. Taken en verantwoordelijkheden van [eiser] zijn ‘gecentraliseerd in de Verenigde Staten’. Voor 2012 geplande nieuwe klinische onderzoeken zijn gestaakt en nog niet opnieuw gestart ondanks de zoektocht naar investeerders. [eiser] onderschat sterk het beslag dat de totale lasten van zijn arbeidsplaats op de financiële middelen van de onderneming legde (IMS adstrueert met cijfers dat het hier inclusief werkgeverslasten wel degelijk om ‘nagenoeg 4%’ ofwel 3,63% gaat). Ten aanzien van afweging van diverse mogelijkheden tot besparing komt IMS bovendien een zekere ondernemersvrijheid toe, ook waar het gaat om gebruik van het middel van bonussen ter motivering van werknemers en bevordering van een gunstig investeerklimaat. Van persoonlijke motieven tot opzegging was hoe dan ook geen sprake, laat staan in verband met handelen dat strijdig zou zijn met regels van de toezichthouder (voor de USA de FDA), een kwestie die [eiser] overigens niet regardeert. Herplaatsing van [eiser] is niet mogelijk gebleken in de van beperkte omvang zijnde onderneming. [eiser] is van 27 mei tot 13 augustus 2013 (bedoeld zal zijn 2012) vrijgesteld van werk onder het (herhaalde) aanbod hem te ondersteunen in de zoektocht naar ander werk. IMS wijst er verder op dat zij al op 25 april 2012 (direct na aanvang van de UWV-procedure) voorgesteld heeft de ontslagzaak minnelijk op te lossen en daartoe later een concreet aanbod gedaan heeft, dat naar aanleiding van kritiek van [eiser] in ‘sterk verbeterde’ vorm nog eens aan hem voorgelegd is (de vrijstelling van werk was daar een onderdeel van): [eiser] is een vergoeding van € 37 975,80 bruto voorgesteld dat door de toenmalige gemachtigde van [eiser] namens deze bij e-mailbericht van 31 mei 2012 verworpen is. IMS kwalificeert haar eigen aanbod als ‘niet evident onredelijk’ (bij dupliek zelfs als ‘meer dan redelijk’) gezien haar eigen toenmalige financiële positie en is van oordeel dat zij hiermee een eventuele grond voor kennelijk onredelijke (latere) opzegging weggenomen heeft. De door [eiser] thans geclaimde schadevergoeding acht zij bovendien buitenproportioneel, waarbij van belang is dat IMS zich bij brief van 12 februari 2013 bereid verklaard heeft tot aanpassing van het non-concurrentiebeding. Van een later ‘dreigement’ zoals [eiser] de aanzegging d.d. 22 februari 2013 noemt waarmee IMS zich bij e-mail van haar gemachtigde ‘alle rechten voorbehoudt’ in geval van procedurele stappen van [eiser], is natuurlijk geen sprake.

In voortgezet debat heeft IMS nog betoogd dat [eiser] welbewust het risico nam door verwerping van het redelijke beëindigingsvoorstel uiteindelijk helemaal geen compensatie te krijgen, nu een opzegging als deze niet tot het treffen van een (financiële) voorziening noodzaakt (bij gebreke van bijzondere omstandigheden). Er was immers sprake van een wezenlijke bedrijfseconomische noodzaak (in 2013 nog verhevigd), die [eiser] slechts met ongefundeerde stellingen en insinuaties bestrijdt, zoals hij dat ook doet waar hij beweert dat er persoonlijke motieven in het spel zouden zijn. Op zijn performance was echter niets aan te merken en een incompatibilité d’humeur was evenmin aan de orde. Waar [eiser] beweert zijn bonus (over de eerste drie maanden van 2012) ‘nooit’ ontvangen te hebben, wijst IMS erop dat de in euro’s omgerekende bonus van € 14 600,41 wel degelijk uitgekeerd is en voor hem zelfs omtrent 11,8 % van het jaarsalaris uitmaakte. [eiser] deelde dus volop mee.

Waar nuttig en nodig - en voor zover al niet tot uitdrukking komend in de opsomming onder
b.van feiten die zijn komen vast te staan - zullen specifiekere en/of meer in detail tredende stellingen van partijen aan de orde komen en gewogen worden bij de beoordeling onder
c.

de feiten en omstandigheden

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, althans niet of ondeugdelijk weersproken, en mede op basis van de inhoud van in dit opzicht onbetwist gebleven producties staat tussen partijen het navolgende vast.

IMS is een vanuit de hoofdvestiging in Minneapolis (Minnesota) USA opererende jonge onderneming (opgericht in 2007), die zonder kantoor in Nederland actief is op onder meer de Europese markt en die medische toestellen voor behandeling van obstructieve slaapapneu (OSA) ontwikkelt met als enige product een implanteerbare neurostimulator (Inspire System), die zij op commerciële basis in Europa (met EU-toestemming) mag verkopen.
In april 2012 waren in Europa voor IMS vijf personen in loondienst werkzaam, doch van drie van hen is in de loop van 2012 of later afscheid genomen, ook van [eiser].
[eiser], die geboren is op [geboortedatum], is op 1 november 2009 krachtens in de Engelse taal gestelde schriftelijke arbeidsovereenkomst als ‘European Clinical and Research Manager’ in dienst getreden (de kantonrechter houdt voor de genoemde doelde functieaanduiding de tekst van het arbeidscontract aan, terwijl partijen het in de processtukken hebben over ‘European Research en (of &) Clinical Manager’).
[eiser] maakte geen deel uit van het in de USA zetelende ‘hoogste management’ van IMS (waar de financiële en strategische besluitvorming plaatsvindt) en waartoe de directeur van de Europese divisie wel behoort, en hij was in dit deel van Nederland als enige werknemer in loondienst vanuit huis in Maastricht werkzaam (verder was in Nederland alleen een tijdelijk in Amsterdam gestationeerde expatriate werknemer werkzaam die op termijn naar de Verenigde Staten zou terugkeren).
Het reeds op 25 september 2009 door partijen ondertekende arbeidscontract vermeldt onder meer een aanvangsjaarloon van € 106 352,00, een bonus (waarvoor het eerste jaar gemikt werd op 12% van het basisloon), een non-concurrentiebeding (dat tevens een relatiebeding inhoudt) en een rechtskeuze voor Nederlands recht en rechtsmacht van de Nederlandse rechter.
Het periodeloon van [eiser] was laatstelijk € 9 493,95 bruto per maand naast een gebruteerde maandelijkse vergoeding ziektekosten van € 433,53 en een pensioenbijdrage van € 1 791,28.
Met een Duitse werknemer is de arbeidsovereenkomst in september 2012 beëindigd, terwijl een Amerikaanse (ex-)collega van [eiser] in de loop van 2012 of 2013 ‘weer fulltime in de VS’ is gaan werken en nu nog slechts incidenteel naar Europa reist.
Verder is in de stukken sprake van een ‘Belgische collega’, maar deze was op basis van een tijdelijke opdracht als zelfstandige door IMS belast met werkzaamheden die niet tot de competentie van [eiser] behoorden (monitoren van klinische studies naar maatstaven van de Amerikaanse toezichthouder Food & Drug Administration, FDA).
Op 20 april 2012 is bij UWV WERKbedrijf te Maastricht een verzoek van / namens IMS ontvangen waarin gevraagd werd om toestemming tot opzegging van de arbeidsovereenkomst met [eiser] wegens bedrijfseconomische annex bedrijfsorganisatorische redenen, meer specifiek gelegen in het vervallen van diens niet uitwisselbare functie en het ontbreken van passende mogelijkheden tot herplaatsing. Na met name van de kant van de werknemer zeer uitvoerige en van zeer veel documentatie voorziene stukkenwisseling in twee ronden heeft UWV WERKbedrijf op 11 juli 2012 in voor IMS positieve zin op het toestemmingsverzoek beslist conform unaniem advies van de Ontslagadviescommissie.
Blijkens de uitvoerig gemotiveerde beschikking van acht pagina’s zijn aan de hand van het gebruikelijke toetsingskader (het Ontslagbesluit) de door IMS aangevoerde motieven tot opzegging deugdelijk bevonden; kennisgenomen is van het besluit van IMS om wegens kostenredenen en omwille van efficiency te stoppen met klinische implantatie van de neurostimulator, hetgeen tot opheffing van de functie van [eiser] geleid heeft en tot centralisatie van zowel de klinische functies als de aansturing van klinische Europese activiteiten in Minnesota; het UWV WERKbedrijf heeft niet willen treden in de daarachter liggende strategische beslissing die immers behoort tot de ondernemersvrijheid van een werkgever en waarmee de financiële onderbouwing van minder of zelfs geen belang wordt, zeker als - zoals hier - de organisatorische verandering in het kader van de te verrichten marginale toetsing wel in voldoende mate onderbouwd is; de opheffing van [eiser] functie is bijgevolg als ‘niet onredelijk’ aangemerkt en zonder uitwisselbare functies was de keuze voor [eiser] een logische, terwijl van interne vacatures niet heeft kunnen blijken.
De arbeidsovereenkomst met [eiser] is vervolgens opgezegd ‘per’ 13 augustus 2012. Van de datum waartegen opgezegd is (middenin een loontermijn), heeft [eiser] geen punt gemaakt, wel van de opzegging als zodanig, getuige een eerste aan IMS in de USA gerichte Nederlandstalige brief d.d. 7 februari 2013 van een andere gemachtigde ten kantore van Achmea Rechtsbijstand (mr. Sijstermans in plaats van mr. Cuijpers die het UWV-verweer voor [eiser] verzorgd had).
In de brief van 7 februari 2013 is namens [eiser] in eerste instantie met name een beroep gedaan op vermeende overtreding van de in de UWV-beschikking opgenomen ‘wederindiensttredingsvoorwaarde’; tevens werd met het oog op een procedure ex art. 7:681 BW de verjaring van een rechtsvordering van [eiser] als bedoeld in art. 7:683 BW gestuit.
In een in het Engels gestelde reactie d.d. 12 februari 2013 heeft de toenmalige gemachtigde van IMS (mr. Spijkerman) onder verwijzing naar eerdere pogingen tot regeling van de zaak aansprakelijkheid van IMS gemotiveerd van de hand gewezen, doch wel de bereidheid uitgesproken [eiser] te bevrijden van de op hem rustende verplichtingen uit het non-concurrentiebeding.
Gesteld noch gebleken is dat [eiser] op dit aanbod ingegaan is of daarover onderhandelingen begonnen is.
Eerst op 27 mei 2013 is vervolgens gedagvaard, waar zulks bij e-mailbericht van 21 februari 2013 reeds door de gemachtigde van [eiser] aangezegd was.

de beoordeling

Opmerkelijk is dat partijen geen woord gewijd hebben aan de rechtsmacht van de Nederlandse rechter noch het in dezen toepasselijk te achten recht en dat zij daarvoor zelfs niet verwezen hebben naar het arbeidscontract van 25 september 2009. Omdat dit contract in artikel 14 echter zowel een ondubbelzinnige rechtskeuze als een forumkeuze bevat, is iedere twijfel uitgesloten over de rechtsmacht van de Nederlandse rechter en over toepasselijkheid van het Nederlandse formele en materiële recht, zodat ook de kantonrechter Maastricht zich op de voet van art. 100 Rv bevoegd kan achten en naar Nederlands recht thans recht doet.

De weinig systematische en coherente wijze waarop [eiser] zijn standpunt voor het voetlicht tracht te (laten) brengen, maakt het lastig te doorgronden waar de pijn precies zit en welke logica zich onder de vaak gebrekkig onderbouwde aantijgingen aan het adres van IMS verschuilt. Het heeft er - zeker bij de laatste processuele uiting van eisende partij d.d. 27 november 2013 - soms de schijn van dat gebruikte redeneringen rechtstreeks uit de koker van [eiser] zelf komen en niet door een zich afstandelijker opstellende gemachtigde gefilterd zijn. Hoe het ook zij, veel van de argumentatie die [eiser] thans in deze procedure te berde brengt (maar ook al ten overstaan van het UWV WERKbedrijf inbracht), voor een belangrijk deel in de vorm van documenten die niet of maar heel gebrekkig van toelichting voorzien zijn, mist directe relevantie voor de voorliggende toetsingsvragen of kan daar maar in zeer beperkte mate invloed op hebben. Ook het UWV WERKbedrijf gaf daar in de beschikking van 11 juli 2012 al uiting aan, daarbij heel precies de beoordelingsruimte markerend van het ook voor de kantonrechter relevante Ontslagbesluit. Desondanks doet [eiser] het opnieuw voorkomen alsof hij de discussie over bijvoorbeeld de financiële noodzaak van deze of gene maatregel tot kostenbesparing van voren of aan kan heropenen. [eiser] wekt daarmee de indruk dat hij - anders dan hetgeen het UWV of de kantonrechter vermag - gerechtigd is op de stoel van de ondernemer plaats te nemen en vrijelijk alternatieven mag bedenken voor het vervallen verklaren van zijn Maastrichtse (op Europa gerichte) klinische functie. Laat duidelijk zijn dat die vrijheid hem niet toekomt en dat die ondernemersbroek hem niet past. Waar het [eiser] in de eerste helft van 2012 zelf niet lukte het hoogste management van IMS (eventueel via de Amerikaanse collectieve medezeggenschapslijn, die kennelijk in Europa bij gebrek aan personeel ontbrak) te overtuigen van de wenselijkheid van alternatieven voor het centraliseren van het met zijn functie (en die van minstens twee anderen) gemoeide werk, kan hij in redelijkheid niet verwachten dat de kantonrechter thans tegen de ondernemer / werkgever zegt dat deze maar een andere bedrijfsstrategie had moeten kiezen om de in haar visie noodzakelijke overleving te bewerkstelligen.

In ieder geval zal de kantonrechter zich in dit geval scharen achter de analyse van het UWV WERKbedrijf dat opzegging van de arbeidsovereenkomst van [eiser] in voldoende mate gedekt wordt door een zijdens IMS in het kader van een eigen financiële beoordeling genomen strategische beslissing tot het doen vervallen van de arbeidsplaats van [eiser] en een in dat verband gepercipieerde noodzaak tot organisatorische veranderingen (centralisatie van alle klinische functies in Minnesota, van waaruit ook aansturing plaatsvindt van ondersteunende klinische activiteit in Europa). In weerwil van alle energie die [eiser] in deze civiele procedure steekt in herhaling van eerder terzijde gestelde of vruchteloos gebleken betogen, moet geconcludeerd worden dat de bij opzegging gehanteerde reden van opheffing van de niet-uitwisselbare functie van [eiser] niet vals (onwaar) was.

Ook het beweerdelijk voorgewende karakter (de reden als zodanig klopte, maar er was een ander, doorslaggevend motief onder verscholen) heeft [eiser] in twee procesronden niet aannemelijk kunnen maken. Hij suggereert van alles ten aanzien van verborgen intenties van de in de USA zetelende Chief Executive Officer [naam CEO], maar het blijft bij suggesties waarvan de substantiële kracht gering tot nihil is. Opmerkelijk is alleen al dat [eiser] bij exploot het onderdeel “Rol CEO en persoonlijke redenen” aanvangt met de aantekening dat hij ‘van mening’ is dat ‘de daadwerkelijke reden van de ontslagaanvraag persoonlijk is’. Hij veronderstelt dan dat zijn ‘kritische analyses’ voor de Amerikaanse hoogste leiding steen des aanstoots waren, maar maakt de veronderstelde directe causale relatie van enige beslissingen waarmee hij te dien aanzien mettertijd geconfronteerd is en de opzegging d.d. 12 juli 2012 in geen enkel opzicht waar. IMS heeft daartegenover voldoende overtuigend uiteengezet dat de analyse van (geaggregeerde) data en de contacten daarover met de Amerikaanse FDA niet tot het werkgebied van [eiser] behoorden en dat suggesties van gesjoemel met data ‘door commerciële medewerkers’ of van overschrijding van een wettelijk gestelde implantatielimiet niet met de werkelijkheid sporen. Zelfs als [eiser] echter gelijk zou hebben en als IMS zich te veel door commerciële belangen zou laten leiden in plaats van het belang van de patiënt centraal te stellen (zoals [eiser] zegt voor te staan), is daarmee niet (laat staan zonder meer) gegeven dat hij uitsluitend of in hoofdzaak om die reden als lastpost het veld heeft moeten ruimen en dat het bedrijfseconomische/bedrijfsorganisatorische motief van de opzegging er met de haren bij gesleept is. Erg waarschijnlijk is die gedachtegang niet. IMS zou in die optiek een betrekkelijk kostbare, omslachtige en riskante herordening van haar activiteiten verordonneerd hebben om een tamelijk overzichtelijk oogmerk (zich ontdoen van een lastige werknemer) te bewerkstelligen. Los van de hier bedoelde onwaarschijnlijkheid van een aldus opgezette ‘cover up’ blijft staan dat [eiser] geen directe aanwijzing levert voor een directe relatie van opzegging en persoonlijke beweegredenen bij het hoogste management. Van een gebleken voorgewende reden is dus evenmin sprake.

Anders ligt dit echter met de (al dan niet subsidiair) aan de orde gestelde kennelijke onredelijkheid van de opzegging wegens de voor [eiser] disproportioneel te achten gevolgen van de opzegging. Om te beginnen is een beslissing van de hoogste leiding in de USA die - zonder de betrokken ‘manager’ daarop adequaat voor te bereiden - op 20 april 2012 door haar advocaat in Nederland een toestemmingsverzoek bij het UWV WERKbedrijf laat deponeren, al opmerkelijk. De ingrijpendheid van de gekozen maatregel tot centralisatie van activiteiten buiten Nederland/Europa en de daarmee gemoeide opheffing van (onder meer) [eiser] functie doet veronderstellen dat men hiermee niet over één nacht ijs gegaan is. Er moet dus volop aanleiding én gelegenheid geweest zijn [eiser] wel in (een deel van de) besluitvorming mee te nemen, althans hem op een veel eerder moment informatie te verstrekken en het overleg te openen over begeleidende maatregelen. Door dit achterwege te laten heeft IMS mogelijk zelf het wantrouwen van [eiser] in het leven geroepen dan wel versterkt en (intensief) verzet uitgelokt tegen de beëindigingswens. Daarmee is niet gezegd dat een slepende preventieve én repressieve ontslagprocedure onder een ander gesternte hoe dan ook voorkomen zou zijn, maar op zijn minst had IMS kunnen proberen de hoeveelheid conflictpunten te reduceren en begrip voor wederzijdse standpunten te bevorderen. De toon van de gevoerde strijd heeft duidelijk te lijden gehad van het ontbreken van enige reële / directe gedachtewisseling. Ook de omvang van het procesdossier spreekt in dit opzicht boekdelen, waarbij nog steeds de feiten het in diverse opzichten moeten afleggen tegen suggesties en beschuldigingen over en weer. De eerste stappen op het pad van de opzegging gaven dus in ieder geval geen blijk van goed werkgeverschap, hetgeen temeer te laken valt omdat de grond van de voorgenomen opzegging geheel in de risicosfeer van IMS lag. Hoewel laat, en daardoor wellicht voor [eiser] minder aanvaardbaar of zelf ‘verdacht’, heeft IMS kort na aanvang van de toestemminsprocedure ex art. 6 BBA, op 25 april 2012, alsnog via een e-mailbericht van haar CEO [naam CEO] aan [eiser] doen weten op een ‘amicable settlement agreement’ uit te zijn. Dit bericht is gevolgd door uitwisseling van ideeën over een vaststellingsovereenkomst, waarbij [eiser] zich op het standpunt stelde dat het hem op 25 april 2012 voorgelegde concept niet acceptabel was. Met beëindiging per 1 juli 2012 zou zijdens [eiser] ingestemd kunnen worden bij vrijstelling van werk, vervallen van non-concurrentie- en relatiebeding en betaling van een vergoeding van € 92 281,20 bruto (naar C=2). Het laatste tegenvoorstel van IMS d.d. 30 mei 2012 behelsde dat IMS de aan [eiser] toe te kennen vergoeding niet verder wenste op te rekken dan € 37 975,80. [eiser] heeft dat ultieme bod op 31 mei 2012 ongemotiveerd afgewezen. Later heeft IMS zich, bij brief van 12 februari 2013 en naar aanleiding van de aankondiging van [eiser] nieuwe juridisch adviseur dat er alsnog geprocedeerd zou gaan worden, in antwoord op een expliciete vraag ter zake bereid verklaard [eiser] te ontheffen van verplichtingen uit het non-concurrentiebeding. Ook daarover hebben partijen echter geen afspraken gemaakt.

De kantonrechter is van oordeel dat niet gezegd kan worden dat regelmatige opzegging onder de condities van gedeeltelijke financiële compensatie tot een bedrag van € 37 975,80 (hetgeen neerkomt op het resultaat van toepassing van de ABC-formule met C-factor 0,8) en prijsgeven van ieder beroep op het non-concurrentiegedeelte van artikel 9 van het arbeidscontract kennelijk onredelijk geweest zou zijn. IMS heeft na afwijzing van haar eindvoorstel echter niet uit zichzelf (eenzijdig) uitvoering gegeven aan haar bereidheid om [eiser] in zoverre tegemoet te komen. Zelfs heeft zij volstaan met opzegging op een termijn van 31 dagen zonder inachtneming van de regel van art. 7:672 lid 1 BW dat in beginsel tegen het einde van een kalendermaand opgezegd wordt. IMS heeft dus haar goed werkgeverschap wel heel krap geïnterpreteerd, al dan niet ingegeven door het weerwerk dat [eiser] in de procedure ex art. 6 BBA geleverd had en door diens weigering om op haar termen tot een ‘agreement’ te komen. Anders dan IMS verdedigt, is het niet zo dat de verwerping als zodanig van haar oorspronkelijke - reëel en redelijk te achten - aanbod (ook als dat om die reden niet gestand gedaan wordt) het kennelijk onredelijke karakter aan de opzegging ontneemt. Met name de onzorgvuldigheid in de aanloopfase, het uitblijven van realistische begeleidende activiteiten om [eiser] aan ander werk te helpen en - in relatie daarmee - de aanvankelijke volharding bij naleving van het non-concurrentiebeding naast onverkorte handhaving van het relatiebeding maken dat IMS als goed werkgever een financiële compensatieverplichting jegens [eiser] had waarvan zij niet bevrijd werd doordat [eiser] meer verlangde dan IMS aanvaardbaar vond. In dat verband is en blijft relevant dat zij als enige verantwoordelijk is voor de om financiële redenen gekozen organisatorische maatregel in een poging om de kansen op snellere winstgevendheid van haar onderneming en op het aantrekken van nieuwe investeerders te vergroten. Dat verandert niet doordat [eiser] extra juridische middelen wenste uit te putten om zijn vermeende gelijk te halen of doordat [eiser] wel heel lang gewacht heeft met het kenbaar maken van een processuele stap (aankondigen van een procedure ex art. 7:681 BW) en vervolgens ook nog eens met het effectueren daarvan. Wel relevant is dat [eiser] er geen blijk van heeft gegeven (naast en ondanks zijn te respecteren verzet tegen ontslag) al tussen 20 april 2012 en 13 augustus 2012 of zelfs tussen 13 augustus 2012 en 26 mei 2013 (de datum van dagvaarding) actief op zoek te zijn gegaan naar ander werk. Daarmee heeft hij ook zelf de op (eventueel) ontslag volgende periode van te verwachten werkloosheid (‘werkeloosheid’…) bepaaldelijk niet bekort, laat staan werkloosheid voorkomen. [eiser] maakte immers pas bij repliek d.d. 2 oktober 2013 melding van een reeks mislukte sollicitaties en het vinden van twee deeltijdbanen op jaarbasis (zonder overigens ook maar enigszins concreet te worden over de mislukte én de geslaagde pogingen en over de daarmee gerealiseerde inkomsten). [eiser] liet ook na met hulp van het rekenmodel op de website ‘www.hoelangwerkloos.nl’ een statistische benadering te presenteren van de in zijn situatie ten tijde van opzegging reëel te verwachten werkloosheidsduur. Bepalend is immers niet hoe de feitelijke ontwikkeling na juli/augustus 2012 was (hoogstens kan die een indicatie leveren), doch wat in zijn situatie (een niet zonder meer ongeschikte leeftijd in relatie tot goede / uitstekende kwalificaties en dito professionele werkervaring) redelijkerwijs in de zomer van 2012 te verwachten viel. Relevant althans doorslaggevend kan evenmin geacht worden of [eiser] nu wel of niet bij aanstelling in september of november 2009 de verwachting gekoesterd heeft dat hij hiermee een baan van grote bestendigheid accepteerde. Geen werkgever - en zeker niet een pas in 2007 opgerichte ondernemer met een betrekkelijk nieuw product op een betrekkelijk nieuwe, hoog innovatieve markt die met grote financiële risico’s te maken heeft en die van externe financiering en streng extern toezicht afhankelijk is - kan een dergelijke baangarantie geven. Het was dus zaak voor [eiser] om bij het eerste het beste oranje sein de bakens te verzetten en op zekerheid te koersen.

Door niet (althans in deze procedure niet zichtbaar gemaakt) te handelen zoals in de geschetste omstandigheden te verkiezen ware geweest (bijvoorbeeld ook door in overleg met IMS de externe arbeidsmarkt te verkennen en in relatie daarmee na te gaan in hoeverre versoepeling van de concurrentiebeperkende bedingen in het arbeidscontract wenselijk was), heeft [eiser] niet gehandeld zoals van hem ter beperking van het risico van werkloosheid en inkomensachteruitgang verlangd had mogen worden. Ook in dat opzicht is het redelijk de schade die door de kennelijke onredelijkheid van deze opzegging voor vergoeding in aanmerking komt, te beperken tot een bedrag gelijk aan een aantal maanden loon. Iets dergelijks stond ook IMS met haar aanbod van € 37 975,80 kennelijk voor ogen en niet in te zien valt waarom zij na voltooiing van de UWV-procedure in het kader van de opzegging niet op zijn minst een aanmerkelijk deel daarvan alsnog beschikbaar gesteld heeft. Daarmee had het tijdelijk ontvangen van een veel lagere werkloosheidsuitkering of het aanvaarden van werk tegen aanmerkelijk lagere looninkomsten voor iets langere duur voor [eiser] gecompenseerd kunnen worden en een deel had gebruikt kunnen worden voor inkoop van professionele outplacement begeleiding. Mede omdat IMS niet uit zichzelf besloten heeft het postcontractueel nog een jaar geldende concurrentie- en relatieverbod op te heffen of te verzachten, vormt het feit dat de arbeidsovereenkomst ruim een maand langer geduurd heeft dan IMS bij het doen van het aanbod van 30 mei 2012 voor ogen stond, geen reden om het toen aangeboden bedrag thans bij de schadevaststelling naar beneden bij te stellen. Er is veeleer grond om het iets te verhogen nu de realiteit voor [eiser] na 13 augustus 2012 minder rooskleurig is gebleken dan zich toen in een enigszins optimistisch scenario liet aanzien. De arbeidsmarkt herstelde/herstelt zich langzamer dan verwacht. Met een lichte afronding naar boven van het destijds door IMS gedane aanbod komt de kantonrechter aldus uit op een aan [eiser] toe te scheiden schadevergoeding van € 40 000,00 bruto. Het korte arbeidsverleden van [eiser] bij IMS doet aan de noodzaak van een dergelijke inkomensvoorziening als begeleidende maatregel van deze opzegging niet af.

Als in aanmerkelijke mate in het ongelijk gestelde partij dient IMS de proceskosten aan de zijde van [eiser] te vergoeden tot een bedrag van € 1 540,82, waarin een salarisbedrag van € 1 000,00 voor de gemachtigde van [eiser] begrepen geacht wordt (2½ punt).

BESLISSING

IMS wordt veroordeeld om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting € 40 000,00 bruto te voldoen ten titel van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst.

IMS wordt tevens veroordeeld tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot de datum van dit vonnis begroot op een totaalbedrag van € 1 540,82, waarin begrepen een bedrag van € 1 000,00 aan salaris gemachtigde.

Het vonnis wordt uitvoerbaar verklaard bij voorraad.

Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.W.M.A. Staal, kantonrechter te Maastricht,

en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken.