ECLI:NL:RBLIM:2014:11196

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Maastricht

zaaknummer / rolnummer: C/03/199313 / KG ZA 14-669

vonnis in kort geding van 23 december 2014

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DIENSTAPOTHEEK REGIO ROERMOND BV,

gevestigd te Roermond,

eiseres,

advocaat mr. H.A.J. Stollenwerck,

tegen

de onderlinge waarborgmaatschappij

CENTRALE ZORGVERZEKERAARS GROEP ZORGVERZEKERAAR UA,

gevestigd te Sittard,

gedaagde,

advocaat mr. A.J.H.W.M. Versteeg.

Partijen zullen hierna Dienstapotheek en CZ genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 2 december 2014,
de brief van de Dienstapotheek van 5 december met producties,
de memorie ten behoeve van de mondelinge behandeling van CZ,
de brief van 9 december 2014 van de Dienstapotheek met producties,
de mondelinge behandeling van 11 december 2014,
de pleitnota van de Dienstapotheek,
de pleitnota van CZ.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De Dienstapotheek exploiteert een dienstapotheek voor avond-, nacht- en
weekendopenstelling in de regio Midden-Limburg.

2.2.

Enig aandeelhouder van de Dienstapotheek is Holding Apothekers Midden Limburg B.V. (hierna: de Holding). Aandeelhouders van de Holding zijn vier apotheken, alle B.V.’s, in de regio. Bestuurders van de Dienstapotheek zijn de Holding en Propharma B.V. (hierna: Propharma). Enig aandeelhouder en bestuurder van Propharma is Stipilo Holding B.V., waarvan [naam bestuurder] (hierna: [naam bestuurder]) enig aandeelhouder en bestuurder is.

2.3.

De Dienstapotheek heeft met Propharma een overeenkomst van opdracht inzake het verlenen van diensten (exploitatie) door Propharma ten behoeve van de Dienstapotheek. [naam bestuurder] voert de directie.

2.4.

CZ is een zorgverzekeraar in de zin van de Zorgverzekeringswet en biedt middels haar zorgverzekering dekking voor risico’s ingevolge die wet. Een van de risico’s is farmaceutische zorg in het kader van avond-, nacht- en zondagdienstverlening (hierna: ANZ). Voor farmaceutische zorg heeft de Nederlandse Zorgautoriteit (hierna: NZa) ingevolge de Wet marktordening gezondheidszorg geen tarieven vastgesteld, zodat de prijs per prestatie wordt bepaald in onderhandelingen tussen zorgverzekeraars en aanbieders. Inzake ANZ is de NZa met de koepel van dienstapotheken overeengekomen dat de ANZ gezamenlijk op basis van representatie wordt ingekocht op grondslag van voor- en nacalculatie (non-concurrentieel), een en ander om de farmaceutische spoedzorg structureel toegankelijk en efficiënt te houden. Voor de regio waarin de Dienstapotheek werkzaam is, zijn CZ en zorgverzekeraar VGZ tezamen aangewezen als de partij die namens de zorgverzekeraars met de apotheken onderhandelen over het ANZ-tarief. Voor de vaststelling van het tarief wordt gebruik gemaakt van een modelbegroting die door de partij die de zorg wil verlenen aan de beide representerende zorgverzekeraars wordt aangeboden.

2.5.

Op basis van verschillende mondelinge en schriftelijke onderhandelingsrondes zijn CZ/VGZ en de Dienstapotheek niet tot overeenstemming kunnen komen over het definitieve tarief ANZ 2014. Er wordt gewerkt met een voorlopig tarief voor 2014 van € 39,71 per receptregel.

3.Het geschil

3.1.

De Dienstapotheek vordert dat de voorzieningenrechter CZ veroordeelt met de Dienstapotheek voor het jaar 2014 een definitief tarief te contracteren per receptregel van
€ 39,71 en CZ te bevelen om met ingang van vijf dagen na betekening van dit vonnis te goeder trouw, transparant en niet discriminatoir met de Dienstapotheek te onderhandelen over het tarief voor het jaar 2015 per receptregel op basis van het tarief € 39,71 voor het jaar 2014, een en ander op verbeurte van een dwangsom en onder veroordeling van CZ in de kosten van de procedure.

3.2.

De Dienstapotheek legt aan de vordering ten grondslag dat CZ jegens haar tekort schiet dan wel onrechtmatig handelt, omdat CZ in de onderhandelingen voor het tarief 2014 en de overeenkomst 2015 niet overeenkomstig de eisen van de redelijkheid en de billijkheid onderhandelt en bovendien niet onderhandelt als een aanbestedende dienst betaamt, namelijk transparant en non-discriminatoir. De Dienstapotheek stelt dat met een kostendekkend tarief als uitgangspunt en gelet op het feit dat zij het lopende contract met Propharma tot en met 2015 dient te respecteren, CZ onredelijke eisen aan haar stelt, zonder dat CZ inzicht geeft en transparant is in zijn wensen met betrekking tot de vraag wat een acceptabel tarief is. De Dienstapotheek stelt spoedeisend belang bij en recht op de gevraagde voorziening te hebben, gelet op de continuïtiet van de onderneming.

3.3.

CZ stelt zich op het standpunt dat de begroting van de Dienstapotheek niet acceptabel is, omdat de kosten beduidend hoger zijn dan in vergelijkbare situaties, hetgeen leidt tot onevenredigheid in de tarieven, hetgeen CZ maatschappelijk niet verantwoord acht. CZ betwist dat er een overeenkomst is op grond waarvan CZ verplicht is om op de door de Dienstapotheek voorgestelde wijze te onderhandelen. Voorts betwist CZ dat zij in strijd handelt met de redelijkheid en billijkheid of de zorgvuldigheid die van CZ verlangd mag worden.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

De spoedeisendheid

4.1.

Ten aanzien van de vordering om CZ te veroordelen tot het contracteren met de Dienstapotheek tegen het tarief van € 39,71 per receptregel voor het jaar 2014 heeft de Dienstapotheek ter zitting aangegeven dat zij, gelet op het moment dat uitspraak zal worden gedaan, geen spoedeisend belang (meer) heeft bij de vordering. Alleen al hierom dient de vordering tot veroordeling van CZ om een definitief tarief met de Dienstapotheek te contracteren per receptregel van € 39,71 voor het jaar 2014 te worden afgewezen. Daarnaast is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Dienstapotheek bij dit onderdeel van de vordering in wezen vraagt om een declaratoir vonnis ter zake het voor 2014 geldende tarief op grond waarvan op basis van nacalculatie zal worden afgerekend tussen partijen, hetgeen in kort geding in beginsel niet mogelijk is. Ook om die reden dient de vordering, gezien haar aard, te worden afgewezen. Gelet hierop ligt nog ter beoordeling voor de vordering om CZ te bevelen te goeder trouw, transparant en niet discriminatoir met de Dienstapotheek te onderhandelen over het tarief voor het jaar 2015.

4.2.

De spoedeisendheid vloeit voor het overige voort uit de aard van de zaak.

De vordering tot onderhandelen

4.3.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat de zorgverzekeraars op grond van de brief van de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport van 5 december 2013 inzake de financiering van farmaceutische spoedzorg niet verplicht zijn om farmaceutische spoedzorg bij elke apotheek te contracteren.

4.4.

De Dienstapotheek erkent dat omtrent ANZ 2015 partijen nog niet in onderhandeling zijn getreden, maar zij stelt dat zij recht en belang heeft dat CZ zo spoedig mogelijk daartoe overgaat. CZ schiet, zo stelt de Dienstapotheek, toerekenbaar tekort, dan wel handelt onrechtmatig jegens haar, omdat CZ de gebruikelijke beginselen van het aanbestedingsrecht niet in acht neemt, hetgeen CZ behoort te doen, omdat zij is aan te merken als aanbestedende dienst.

Toerekenbare tekortkoming

4.5.

Bij gebreke van een dienaangaande tussen partijen bestaande overeenkomst bestaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter voor CZ geen contractuele verplichting om met de Dienstapotheek in onderhandeling te treden voor het jaar 2015, laat staan een onderhandelingsverplichting op basis van het tarief van € 39,71. Gesteld noch gebleken is dat partijen (reeds) afspraken hebben gemaakt over 2015 en CZ/VGZ of CZ jegens de Dienstapotheek de intentie heeft uitgesproken ook voor 2015 met de Dienstapotheek te willen contracteren. De enkele bereidheid van CZ om over een nieuwe overeenkomst voor 2015 te praten, constitueert nog geen verplichting ook daadwerkelijk in onderhandeling te treden. Gelet hierop is geen sprake van een toerekenbare tekortkoming en komt deze grondslag aan (dit onderdeel van) de vordering te ontvallen.

Onrechtmatige daad

4.6.

De Dienstapotheek stelt ter onderbouwing van haar stelling dat CZ transparant en niet discriminatoir met haar dient te onderhandelen over het tarief voor het jaar 2015, dat CZ kwalificeert als aanbestedende dienst en mitsdien genoemde (gebruikelijke) beginselen dient te eerbiedigen. In dit verband verwijst CZ enkel naar het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 19 juni 2014 (ECLI:NLK:RBZWB:2014:
4205). Bij gebreke van een nadere toelichting op dit standpunt – gesteld noch gebleken is dat CZ een rechtsplicht heeft om te onderhandelen en, zo ja, welke rechtsplicht – gaat de voorzieningenrechter hieraan voorbij, nog daargelaten dat door CZ tegen dat vonnis hoger beroep is ingesteld, het vonnis in de literatuur kritisch is ontvangen (met name waar het gaat om de vraag of de zorgverzekeraars als aanbestedende diensten kunnen worden aangemerkt) en het vonnis in de rechtspraak niet zonder meer is gevolgd (vgl. vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag, 16 september 2014, ECLI:NL:RBDHA: 2014:12542 inzake Achmea).

4.7.

Maar ook voor zover CZ (überhaupt) gehouden zou zijn om genoemde (gebruikelijke) beginselen van transparantie en niet-discriminatie te eerbiedigen, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende gebleken dat CZ uit dien hoofde onrechtmatig handelt jegens de Dienstapotheek door niet in onderhandeling te treden over het tarief voor het jaar 2015 per receptregel op basis van het tarief van € 39,71. De vergoeding wordt, zoals gezegd, uiteindelijk bepaald aan de hand van een door de Dienstapotheek aan te reiken modelbegroting, zonder dat het inkoopbeleid dan wel een gezamenlijk inkoopbeleid van de zorgverzekeraars daaraan ten grondslag ligt. Uitgangspunt hierbij is, zo is onbetwist gesteld, de voor CZ/VGZ aanvaardbare kosten en het verwachte aantal receptregels per jaar. In het verlengde hiervan heeft CZ gesteld dat, uitgaande van het door de Dienstapotheek gewenste tarief, de kosten per inwoner in de regio Roermond € 6,42 per receptregel zouden zijn, zijnde 166% respectievelijk 137% van de vergoedingen die zijn overeengekomen met de dienstapotheken Weert en Venlo. De Dienstapotheek heeft hiertegen aangevoerd dat zij bij CZ kenbaar heeft gemaakt dat de demografische cijfers van de betreffende regio’s onjuist zouden zijn. Nu eveneens onbetwist is dat die cijfers van de Dienstapotheek zelf afkomstig zijn, struikelt dit argument. In het licht hiervan kon en kan CZ met recht stellen dat voor dergelijke verschillen geen rechtvaardiging bestaat. Dat CZ zelf geen tarief noemt dat volgens haar wel aanvaardbaar is, maakt dat niet anders. Voor zover de Dienstapotheek aanvoert dat de overeenkomst met Propharma (waarvan CZ stelt dat deze onevenredig drukt op de kosten van de Dienstapotheek) haar niet kan worden tegengeworpen, nu deze loopt tot 1 januari 2016 en al vóór 1 januari 2014 is aangegaan, slaagt dit argument evenmin, omdat dit naar het oordeel van de voorzieningenrechter voor risico van de Dienstapotheek komt. Gelet op dit alles is de voorzieningenrechter van schending van de beginselen van transparantie en niet-discriminatie geenszins gebleken. Bij gebreke van een overeenkomst tussen partijen kan van veronachtzaming van de (aanvullende) eisen van de redelijkheid en billijkheid evenmin sprake zijn. Gelet hierop kan van CZ bij de huidige stand van zaken niet worden verlangd dat zij in onderhandeling treedt met de Dienstapotheek.

4.8.

Op grond van bovenstaande overwegingen is de voorzieningenrechter van oordeel dat de vordering dient te worden afgewezen.

De proceskosten

4.9.

De Dienstapotheek zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. Deze worden aan de zijde van CZ begroot op € 1.424,00 (salaris advocaat € 816,00 + griffierecht € 608,00).

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vordering af,

5.2.

veroordeelt de Dienstapotheek in de proceskosten aan de zijde van CZ bergroot op € 1.424,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.A.J.M. Provaas en in het openbaar uitgesproken.

EvB