Uitspraak
RECHTBANK LIMBURG
Zittingsplaats Maastricht
Familie en jeugd
Datum uitspraak: 23 januari 2013
Zaaknummer: C/03/171955 / FA RK 12-624
De enkelvoudige kamer, belast met de behandeling van burgerlijke zaken, heeft de navolgende beschikking gegeven in de zaak van:
de minderjarige:
[Naam minderjarige / verzoekster],
verzoekster,
geboren op [2000] te [geboorteplaats],
wonende te [woonplaats],
in rechte vertegenwoordigd door mr. P.A.E. Engelen,
advocaat, kantoorhoudende te Voerendaal,
in zijn hoedanigheid van bijzondere curator voor [de minderjarige / verzoekster],
verder te noemen: de bijzondere curator.
Als belanghebbenden worden aangemerkt:
[Naam moeder],
verder te noemen: de moeder,
wonende te [woonplaats],
[Naam man],
verder te noemen: de man,
zonder bekende woon- en verblijfplaats in en buiten Nederland.
1. Het verloop van de procedure
De bijzondere curator heeft namens de minderjarige op 31 mei 2012 een verzoekschrift met bijlagen ingediend dat strekt tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van de man van voormelde minderjarige. Bij brieven van 28 juni 2012 en 4 juli 2012 heeft de bijzondere curator de stukken aangevuld.
De rechtbank heeft de minderjarige in de gelegenheid gesteld haar mening kenbaar te maken. De minderjarige heeft daarvan gebruik gemaakt en haar mening schriftelijk aan de rechtbank kenbaar gemaakt.
De zaak is behandeld ter zitting van 17 december 2012, waar zijn verschenen: de bijzondere curator en de moeder. De man is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. Bij aanvang van de zitting heeft de rechter de inhoud van de ingekomen brief van de minderjarige weergegeven. De bijzondere curator en de moeder hebben hun respectieve standpunten uiteengezet. De uitspraak is hierna bepaald op heden.
2. De feiten
De moeder en de man zijn op [1997] te Marokko met elkaar gehuwd. Uit de moeder is op [2000] te [geboorteplaats] een kind geboren. In de akte van geboorte is het kind vermeld met de voornaam [voornaam minderjarige / verzoekster] en met de geslachtsnaam [geslachtsnaam moeder]. In juli 2000 is het huwelijk tussen de moeder en de man ontbonden.
Op 22 augustus 2001 is het kind met toestemming van de moeder erkend door [naam erkenner], geboren te [geboorteplaats] (Marokko) op [1969] (hierna: [de erkenner]), waarbij als geslachtsnaam voor het kind is gekozen voor [geslachtsnaam erkenner], de geslachtsnaam van de erkenner. Aan de geboorteakte van het kind is een latere vermelding betreffende de erkenning door [de erkenner] toegevoegd.
Op grond van de uitspraak van 10 november 2010 van de rechtbank Roermond is de aan de geboorteakte van het kind toegevoegde latere vermelding betreffende de erkenning van het kind door [de erkenner] doorgehaald en is de geboorteakte van het kind als volgt verbeterd:
- geslachtsnaam kind: [geslachtsnaam man]
- geslachtsnaam vader: [geslachtsnaam man]
- voornaam vader: [voornaam man]
- plaats van geboorte vader: -
- dag van geboorte vader: [1973]
De moeder en de man oefenen gezamenlijk het gezag uit over voormeld kind, verder te noemen: [de minderjarige / verzoekster].
De moeder heeft de Marokkaanse nationaliteit en daarnaast vanaf [1995] de Nederlandse nationaliteit. De man heeft de Marokkaanse nationaliteit. [de minderjarige / verzoekster] heeft de Marokkaanse en de Nederlandse nationaliteit.
De moeder is op [2007] gehuwd met [de erkenner]. Uit dat huwelijk zijn vijf kinderen geboren.
3. Het verzoek en de grondslag daarvan
Aan het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van de man van [de minderjarige / verzoekster] heeft de bijzondere curator het navolgende ten grondslag gelegd:
Doordat de moeder ten tijde van de geboorte van [de minderjarige / verzoekster] nog gehuwd was met de man, is de man op grond van artikel 1:199, sub a, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) de juridische vader van [de minderjarige / verzoekster]. De man kan echter niet de biologische vader van [de minderjarige / verzoekster] zijn, omdat de moeder geen gemeenschap met de man heeft gehad van de 306e t/m de 180e dag voor de geboorte van het kind. [de erkenner] is de biologische vader van [de minderjarige / verzoekster]. Hij heeft de geboorte van [de minderjarige / verzoekster] aangegeven en haar aanvankelijk ook erkend, maar die erkenning was nietig, omdat de moeder ten tijde van de geboorte van het kind nog met de man was gehuwd. Het is in het belang van [de minderjarige / verzoekster] dat [de erkenner] haar kan erkennen casu quo dat het vaderschap van [de erkenner] van [de minderjarige / verzoekster] kan worden vastgesteld.
4. De beoordeling
Vanwege het feit dat de moeder, de man en [de minderjarige / verzoekster] (mede) de Marokkaanse nationaliteit bezitten, heeft de onderhavige zaak een internationaal karakter, zodat eerst, ambtshalve, beoordeeld dient te worden of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt ter zake het onderhavige verzoek. Aangezien de moeder en [de minderjarige / verzoekster] in Nederland woonplaats hebben, komt de Nederlandse rechter op grond van artikel 3, aanhef, onder a, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) rechtsmacht toe.
Op 1 januari 2013 is in werking getreden de Wet van 12 juli 2012 tot wijziging van de Wet op de rechterlijke indeling, de Wet op de rechterlijke organisatie en diverse andere wetten in verband met de vermindering van het aantal arrondissementen en ressorten (Wet herziening gerechtelijke kaart).
Ingevolge artikel CII, eerste lid, van de Wet herziening gerechtelijke kaart, gaan zaken die op 31 december 2012 bij de rechtbank Maastricht aanhangig waren op 1 januari 2013 van rechtswege over naar de rechtbank Limburg. Ingevolge artikel CIVA, eerste lid, van de Wet herziening gerechtelijke kaart worden, voor zover hier van belang, verzoekschriften en andere processtukken in aanhangige of aanhangig te maken zaken, tot kennisneming waarvan op 31 december 2012 de rechtbank Maastricht bevoegd was, met ingang van 1 januari 2013 aangemerkt als processtukken in zaken tot kennisneming waarvan de rechtbank Limburg bevoegd is.
Gelet op de inhoud van de overgelegde geboorteakte van [de minderjarige / verzoekster] en de daaraan toegevoegde latere vermeldingen, heeft de man te gelden als de juridische ouder van [de minderjarige / verzoekster].
Op grond van artikel 10:92, eerste lid, van het BW wordt de vraag of een kind door geboorte in familierechtelijke betrekkingen komt te staan tot de vrouw uit wie het is geboren en de met haar gehuwde of gehuwd geweest zijnde man, bepaald door het recht van de staat van de gemeenschappelijke nationaliteit van de vrouw en de man of, indien dit ontbreekt, door het recht van de staat waar de vrouw en de man elk hun gewone verblijfplaats hebben, of indien ook dit ontbreekt, door het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind. Ingevolge artikel 10:92, tweede lid, van het BW geldt, wanneer de man en de vrouw een nationaliteit gemeenschappelijk hebben, voor de toepassing van artikel 10:92, eerste lid, van het BW als hun nationale recht het recht van die nationaliteit, ongeacht of zij beiden dan wel een hunner nog een andere nationaliteit bezitten. Bezitten de echtgenoten meer dan een gemeenschappelijke nationaliteit, dan worden zij geacht geen gemeenschappelijke nationaliteit te bezitten. Voor de toepassing van artikel 10:92, eerste lid, van het BW is krachtens het bepaalde in artikel 10:92, derde lid, van het BW bepalend het tijdstip van de geboorte van het kind, dan wel indien het huwelijk van de ouders voordien is ontbonden, dat van de ontbinding.
Het huwelijk van de man en de moeder is ontbonden na de geboorte van [de minderjarige / verzoekster], zodat bij de in artikel 10:92, eerste lid, van het BW genoemde aanknopingsladder voor het bepalen van het op het verzoek toepasselijke recht uitgegaan dient te worden van het tijdstip van de geboorte van het kind. Op dat tijdstip hadden de man en de moeder één gemeenschappelijke nationaliteit, te weten de Marokkaanse. De vraag of [de minderjarige / verzoekster] door geboorte in familierechtelijke betrekking is komen te staan tot de op dat tijdstip met de moeder gehuwde man, dient derhalve te worden beantwoord aan de hand van het toepasselijke Marokkaanse recht.
Naar Marokkaans recht (artikelen 151 en 154 Mudawwana) leidt een huwelijk tussen de ouders tot het vermoeden van wettige afstamming van het kind van de vader en komt het kind in een wettige afstammingsrelatie tot de vader te staan.
Of familierechtelijke betrekkingen als bedoeld in artikel 10:92 van Pro het BW in een gerechtelijke procedure tot gegrondverklaring van een ontkenning kunnen worden teniet gedaan, wordt ingevolge artikel 10:93, eerste lid, van het BW bepaald door het recht dat ingevolge artikel 10:92 van Pro het BW op het bestaan van die betrekkingen toepasselijk is. Dat betekent dat, nu op het bestaan van de familierechtelijke betrekking tussen de man en het kind het Marokkaanse recht van toepassing is, op het onderhavige verzoek dat ertoe strekt dat door gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van de man de familierechtelijke betrekking tussen de man en het kind wordt teniet gedaan eveneens het Marokkaanse recht van toepassing is.
Naar Marokkaans recht (artikelen 159 en 153 Mudawwana) is het uitsluitend aan de vader ten aanzien van wie het vermoeden van wettige afstamming van het kind bestaat voorbehouden in een gerechtelijke procedure de vaderlijke afstamming van het kind aan te vechten. De mogelijkheid tot ontkenning van het vaderschap van de man bestaat derhalve naar Marokkaans recht niet voor het kind en evenmin voor de moeder.
Artikel 10:93, tweede lid, van het BW bevat een op het begunstigingsbeginsel steunende alternatieve aanknoping: indien zulks in het belang van het kind is en de ouders en het kind een daartoe strekkend gezamenlijk verzoek doen, kan de rechter een ander in artikel 10:92 van Pro het BW genoemd recht toepassen, dan wel het recht toepassen van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind ten tijde van de ontkenning of het Nederlandse recht.
Van een gezamenlijk verzoek als bedoeld in artikel 10:93, tweede lid, van het BW is evenwel geen sprake, zodat toepasselijkheid van het Nederlandse recht op grond van artikel 10:93, tweede lid, van het BW niet aan de orde kan zijn.
Ingevolge artikel 10:2 van Pro het BW worden de regels van internationaal privaatrecht en het door die regels aangewezen recht ambtshalve toegepast. Op grond van artikel 10:6 van Pro het BW wordt vreemd recht niet toegepast, voor zover de toepassing ervan kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde.
Naar het oordeel van de rechtbank leidt toepassing van de in artikel 10:93, eerste lid, van het BW opgenomen verwijzingsregel in het onderhavige geval tot de conclusie dat voor het kind de mogelijkheid tot ontkenning van het naar Marokkaans recht door het huwelijk van de moeder en de man ontstane vaderschap van de man, niet is gegeven. Nu met de gegrondverklaring van het verzoek tot ontkenning van het vaderschap de weg vrij ligt voor de biologische vader om het kind te erkennen, brengt toepassing van de verwijzingsregel tevens mee dat uitgesloten moet worden geacht dat er ooit een familierechtelijke betrekking tussen het kind en de man die haar zou hebben verwekt, tot stand komt. Aldus komt strikte toepassing van het Marokkaanse recht erop neer dat [de minderjarige / verzoekster], zonder de medewerking van de man, de biologische werkelijkheid niet in overeenstemming kan brengen met de juridische. Een dergelijke gevolgtrekking kan naar Nederlandse opvattingen niet worden aanvaard. De rechtbank is daarom van oordeel dat het Marokkaanse recht op dat punt zozeer in strijd komt met de Nederlandse openbare orde, dat toepassing ervan op grond van artikel 10:6 van Pro het BW achterwege behoort te blijven.
De rechtbank ziet aanleiding de daardoor ontstane lacune op te vullen en ter zake de vraag of [de minderjarige / verzoekster] het naar Marokkaans recht door het huwelijk van de moeder en de man ontstane vaderschap van de man kan ontkennen, aan te sluiten bij het Nederlandse recht als het recht van de rechter voor wie het geding aanhangig is (de lex fori).
De rechtbank staat daarmee in de eerste plaats voor de vraag of voldoende aannemelijk is dat de man niet de biologische vader is van [de minderjarige / verzoekster]. De stelling van de bijzondere curator dat niet de man maar [de erkenner] de biologische vader van [de minderjarige / verzoekster] is, is daarvoor onvoldoende, ook als daarbij in aanmerking wordt genomen dat de moeder en ook [de minderjarige / verzoekster] die stelling ondersteunen. Van belang is in zaken als de onderhavige, waarin het gaat om afstamming, dat met het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van de man een rechtsgevolg wordt beoogd dat niet ter vrije bepaling van partijen staat. De rechtbank zal op de voet van het bepaalde in artikel 194 Rv Pro ambtshalve een deskundigenonderzoek gelasten naar het DNA van de beweerde biologische vader, [de erkenner], [de minderjarige / verzoekster] en de moeder ter beantwoording van de vraag of [de erkenner] de biologische vader is van [de minderjarige / verzoekster] en zo ja, met welke mate van waarschijnlijkheid. De bijzondere curator heeft ter zitting verklaard dat [de erkenner] bereid is mee te werken aan een dergelijk onderzoek. De rechtbank zal de in het dictum nader genoemde deskundige benoemen voor het uitvoeren van een rechtsgeldig vaderschapsonderzoek, waarbij [de erkenner], [de minderjarige / verzoekster] en de moeder, voorafgaand aan de afname van het DNA-materiaal, geïdentificeerd worden en het onderzoek van het DNA-materiaal plaatsvindt door een volgens de ISO 17025 norm geaccrediteerd laboratorium. Daarbij wijst de rechtbank de moeder erop dat zij op grond van artikel 198, lid 3, Rv verplicht is mee te werken aan het onderzoek en dat, als aan die verplichting niet wordt voldaan, de rechter daaruit de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht. De deskundige zal, na ontvangst van een afschrift van de onderhavige beschikking, contact opnemen met [de erkenner] en de moeder voor het maken van de benodigde afspraken voor de afname van het DNA-materiaal. De rechtbank zal in verband met de aan de moeder verleende toevoeging bepalen dat de kosten van de deskundige, welke kosten voorlopig worden begroot op € 855,--, uit ’s Rijks kas zullen worden voorgeschoten.
De deskundige dient binnen twee maanden na de onderhavige beschikking een schriftelijk gemotiveerd bericht met een duidelijke conclusie ter griffie in te leveren, met vermelding van de kosten van de deskundige. Nadat het deskundigenbericht is uitgebracht zullen de bijzondere curator en de moeder door de rechtbank in de gelegenheid worden gesteld zich schriftelijk over het deskundigenbericht en de kosten van de deskundige uit te laten, waarna de rechtbank - zonder nadere mondelinge behandeling - uitspraak zal doen. Bij de eindbeslissing op het verzoek zal de rechtbank aan de hand van de dan bekende feiten en omstandigheden de totale kosten van de deskundige vaststellen en een beslissing nemen over de vraag ten laste van wie die kosten uiteindelijk gebracht zullen worden.
De rechtbank zal iedere verdere beslissing op het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van de man aanhouden, voorlopig pro forma voor de duur van drie maanden.
5. De beslissing
De rechtbank:
Beveelt een onderzoek naar het DNA van [de erkenner], [de minderjarige / verzoekster] en de moeder ter beantwoording van de vraag of [de erkenner] de biologische vader is van [de minderjarige / verzoekster] en zo ja, met welke mate van waarschijnlijkheid.
Benoemt tot deskundige om voornoemd onderzoek te verrichten dr. Monika Hidding of haar plaatsvervang(st)er, verbonden aan Verilabs Nederland B.V. (postadres: Postbus 1336, 2302 BH Leiden; bezoekadres: Einsteinweg 5, 2333 CC Leiden; telefoonnummer 071-5284696).
Bepaalt dat de deskundige - na ontvangst van een afschrift van de onderhavige beschikking - zo spoedig mogelijk contact zal opnemen met [de erkenner] en de moeder (beiden wonende aan de [adres], [woonplaats]) voor het maken van de benodigde afspraken voor de afname van het DNA-materiaal van [de erkenner], [de minderjarige / verzoekster] en de moeder op het bezoekadres van Verilabs in Leiden.
Bepaalt dat de kosten van de deskundige, die voorlopig worden begroot op € 855,--, uit ’s Rijks kas zullen worden voorgeschoten.
Bepaalt dat de deskundige binnen twee maanden na deze beschikking een schriftelijk gemotiveerd bericht met een duidelijke conclusie ter griffie dient in te leveren, met vermelding van de kosten van de deskundige.
Stelt de bijzondere curator en de moeder in de gelegenheid zich binnen twee weken na ontvangst van het deskundigenbericht schriftelijk over dat bericht en de kosten van de deskundige uit te laten, waarna de rechtbank - zonder nadere mondelinge behandeling - uitspraak zal doen.
Houdt iedere verdere beslissing op het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van de man aan, voorlopig pro forma voor de duur van drie maanden.
Deze beschikking is gegeven door mr. F.L.G. Geisel, rechter, tevens kinderrechter, en in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.
JR