Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 117333 / HA ZA 12-12
Vonnis van 7 november 2012
in de zaak van
de stichting
STICHTING AVALON FOUNDATION,
gevestigd te Wommels,
eiseres,
advocaat: mr. C.M. Dreef te Deventer,
tegen
de maatschap naar burgerlijk recht
BENT ACCOUNTANTS & ADVISEURS,
gevestigd te Bolsward,
gedaagde,
advocaat: mr. R.S. van der Spek te Leeuwarden.
Partijen zullen hierna Avalon en Bent genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in het incident van 30 mei 2012 alsmede de daarin genoemde stukken;
- de conclusie van antwoord;
- de stukken die Avalon ter gelegenheid van de comparitie bij akte in het geding heeft gebracht;
- het proces-verbaal van comparitie van 24 september 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Bent verleent diensten aan Avalon, in die zin dat zij de jaarrekening van Avalon samenstelt, de loonadministratie verzorgt en desgevraagd advies geeft over financiële, administratieve en juridische aangelegenheden. De heer [B] (hierna: [B]) is bestuurder van Avalon.
2.2. De heer [C] (hierna: [C]) is per 16 augustus 2004 in dienst getreden van Merlin Consultants (hierna: Merlin), het adviesbureau van [B], in de functie van project manager. [C] is door Merlin vervolgens gedetacheerd bij Avalon. De arbeidsovereenkomst tussen Merlin en [C] is aangegaan voor een periode van 1 jaar. Na ommekomst van dat jaar is [C] werkzaamheden voor Avalon blijven verrichten. Zijn salaris bedroeg per 1 januari 2005 EUR 4.125,00 bruto per maand. Op 27 oktober 2006 hebben Avalon en [C] een akte ondertekend die vermeldt dat zij per 1 november 2005 een arbeidsovereenkomst aangaan voor 5 jaar, voor de functie van Executive Director of Projects, met een salaris van (aanvankelijk) EUR 6.000,00 bruto per maand.
2.3. Avalon heeft Bent in maart 2010 verzocht om advies over de vraag wat de gevolgen zouden zijn van het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst van [C] per 1 november 2010, na ommekomst van de periode van 5 jaar. Avalon heeft Bent daarbij voorzien van een kopie van de twee arbeidsovereenkomsten met [C].
2.4. Bent heeft de heer [D] (hierna: [D]) - die door Bent placht te worden ingeschakeld voor advies in geval van arbeidsorganisatorische kwesties - verzocht om assistentie bij de beantwoording van deze vraag. [D] heeft op 9 april 2010 een korte bespreking gehad met [B], waarin [B] hem heeft toegelicht welke nieuwe taken [C] er per 1 november 2005 bij had gekregen. Op enig moment na dit gesprek heeft Bent Avalon telefonisch medegedeeld dat het contract van [C] van rechtswege zou eindigen en dat geen ontslagvergunning hoefde te worden aangevraagd. Avalon heeft [C] daarop bij brief van 27 april 2010 schriftelijk bevestigd dat zijn contract per 1 november 2010 eindigde.
2.5. Bij brief van 18 oktober 2010 heeft [C] zich, bij monde van zijn rechtsbijstandverzekeraar, op het standpunt gesteld dat geen sprake was van een rechtsgeldige beëindiging en de nietigheid van het ontslag ingeroepen.
2.6. Avalon heeft Bent van dit standpunt van [C] in kennis gesteld. [D] heeft daarop contact gehad met de reeds door Avalon ingeschakeld juridisch adviseur en uiteen gezet op welke gronden Bent tot haar advies was gekomen. Avalon heeft Bent niet betrokken bij de verdere afhandeling van de (juridische) discussie met [C].
2.7. Bij beschikking van 11 februari 2011 heeft de kantonrechter te Sneek de arbeidsovereenkomst tussen Avalon en [C], op verzoek van Avalon, ontbonden per 1 maart 2011 onder toekenning aan [C] van de door Avalon aangeboden vergoeding van EUR 74.000,00 bruto. De kantonrechter heeft daarbij, voor zover hier relevant, overwogen:
"Partijen zijn het er over eens dat de arbeidsovereenkomst thans heeft te gelden als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Gelet op hetgeen door partijen is aangevoerd acht de kantonrechter dit voorshands niet onaannemelijk."
2.8. Avalon heeft Bent bij brieven van 17 december 2010 en 24 mei 2011 aansprakelijk gesteld voor alle schade die zij heeft geleden, en nog zal lijden ten gevolge van de beëindiging van het dienstverband met [C] vanwege onjuiste advisering door Bent.
3. De vordering
3.1. Avalon vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht verklaart dat Bent ex art. 6:74 BW Pro aansprakelijk is jegens Avalon;
II. Bent veroordeelt tot betaling van de door Avalon geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
III. Bent veroordeelt in de kosten van dit geding, waaronder begrepen het verschuldigde griffierecht en het tot aan deze uitspraak begrote bedrag aan salaris van de advocaat, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het vonnis, althans van de veertiende dag na de datum van het vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening en te vermeerderen met de nakosten ad EUR 131,00 dan wel, indien betekening van het vonnis plaatsvindt, van EUR 199,00.
3.2. Avalon voert daartoe - samengevat - het volgende aan. [C] is na zijn in dienst treding per 16 augustus 2004 bij Merlin, per 1 januari 2005 - zoals Avalon zegt - op de loonlijst van Avalon komen te staan. Avalon is Merlin daarmee, aldus Avalon, stilzwijgend opgevolgd als werkgever. Bent was hiervan op de hoogte, omdat Bent Avalon heeft geadviseerd over het overhevelen van personeel van Merlin naar Avalon. Doordat Bent al jarenlang de accountant is van Avalon - en tot voor enige jaren ook was van Merlin - is Bent ook op de hoogte van de relatie tussen Avalon en Merlin. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die [C] had met Merlin bevatte een clausule dat de overeenkomst na ommekomst van 1 jaar zou worden omgezet in een contract voor onbepaalde tijd, tenzij de werknemer zou worden geïnformeerd dat het contract niet verlengd zou worden. Dit is niet gebeurd. [C] was daarmee per 1 augustus 2005 voor onbepaalde tijd in dienst van Avalon. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van 5 jaar per 1 november 2005 is daarmee niet rechtsgeldig, nu [C] op dat moment reeds een overeenkomst voor onbepaalde tijd had met Avalon, aldus nog steeds Avalon. Voor zover de 5 jaars overeenkomst wel rechtsgeldig zou zijn, geldt dat de periode dat [C] in dienst was bij Merlin en gedetacheerd was bij Avalon meetelt als een van de schakels in een reeks arbeidsovereenkomsten in de zin van art. 7:668a lid 1 BW, omdat Avalon als opvolgend werkgever in de zin van art. 7:668a lid 2 BW kan worden beschouwd. Ook daardoor was inmiddels sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die niet van rechtswege eindigt. Dit blijkt volgens Avalon ook uit het feit dat de kantonrechter te Sneek dit voorshands niet onaannemelijk vond.
3.3. Bent heeft, zo voert Avalon verder aan, in haar advies over de vraag hoe Avalon de arbeidsovereenkomst met [C] diende te beëindigen, zowel de vraag naar het ontstaan van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als de problematiek van het opvolgend werkgeverschap over het hoofd gezien dan wel miskend. Gegeven deze problematiek had Bent Avalon moeten adviseren om in ieder geval een voorwaardelijke ontslagvergunning aan te vragen dan wel een voorwaardelijk ontbindingsverzoek in te dienen, voor het geval in rechte zou komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst met van der Werf niet van rechtswege zou eindigen per 1 november 2010, aldus nog steeds Avalon. Door dit na te laten is Bent tekort geschoten in haar belangenbehartiging. Bent heeft volgens Avalon bij haar advisering niet de zorg in acht genomen die een goed opdrachtgever ingevolge art. 7:401 BW Pro in acht dient te nemen en is daarmee op basis van art. 6:74 BW Pro aansprakelijk voor de door Avalon geleden en te lijden schade.
3.4. Bent voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil en de beoordeling
4.1. De rechtbank stelt voorop dat voor de vraag of Bent, bij het geven van advies aan Avalon, de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen, beoordeeld dient te worden of Bent heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan. Uit hetgeen door Avalon is aangevoerd maakt de rechtbank op dat Avalon Bent verwijt dat Bent deze norm op twee punten heeft overtreden. Allereerst heeft Bent zich volgens Avalon niet of onvoldoende gerealiseerd dat er discussie zou kunnen ontstaan over de vraag of het 5 jaars contract tussen Avalon en [C] wel daadwerkelijk als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gold die na ommekomst van de overeengekomen termijn van rechtswege zou eindigen. Bent heeft volgens Avalon bij haar advisering ten onrechte geen rekening gehouden met de overgang van [C] naar Avalon per 1 januari 2005 en met de vraag welke rol het contract met Merlin arbeidsrechtelijk speelde. Vervolgens verwijt Avalon Bent dat zij Avalon niet voor de onzekerheid over de status van het contract van [C] heeft gewaarschuwd en haar, gezien die onzekerheid, niet heeft geadviseerd om een voorwaardelijke ontbindingsprocedure te entameren of een voorwaardelijke ontslagvergoeding aan te vragen.
4.2. De rechtbank merkt allereerst op dat de overwegingen van de kantonrechter in de beschikking van 11 februari 2011 over de aard van de arbeidsovereenkomst hier niet ter zake doende zijn, nu zowel Avalon als [C] in de ontbindingsprocedure het standpunt hebben ingenomen dat sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, zodat dit door de kantonrechter niet inhoudelijk is getoetst.
4.3. Bent heeft tot haar verweer onder meer aangevoerd dat met de tot stand koming van de arbeidsovereenkomst voor 5 jaar per 1 november 2010, de identiteit van de arbeidsovereenkomst niet gelijk is gebleven, omdat [C] per 1 november 2005 een andere functie ging uitoefenen, met andere verantwoordelijkheden, tegen een substantieel hoger salaris (te relateren aan een 0.8 fte dienstverband). Zelfs als direct voorafgaand aan het contract van 1 november 2005 sprake zou zijn geweest van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen Avalon en [C] - hetgeen Bent bestrijdt - konden Avalon en [C] op basis van de Ragetlie regel rechtsgeldig een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangaan met een andere identiteit, die na ommekomst van de overeengekomen periode van rechtswege zou eindigen, aldus Bent.
4.4. De rechtbank overweegt dat, ingevolge het in art. 7:667 lid 4 BW Pro bepaalde, voor de beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die de voortzetting vormt van een overeenkomst voor onbepaalde tijd die zonder rechtsgeldige opzegging of ontbinding is geëindigd, voorafgaande opzegging nodig is. Deze regel wordt aangeduid als de Ragetlie-regel. Uit de parlementaire geschiedenis over de Ragetlie-regel volgt dat van voortzetting in de zin van lid 4 alleen sprake is indien de opvolgende arbeidsovereenkomst, anders dan qua rechtskarakter, niet wezenlijk verschilt van de voorafgaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Van voortzetting in de zin van lid 4 is geen sprake als de identiteit van beide arbeidsovereenkomsten te zeer verschilt. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn voor wat betreft de overeengekomen arbeid of de salaris- en andere arbeidsvoorwaarden (Kamerstukken II 1998/99 26 257 nr. p. 4). De rechtbank overweegt vervolgens dat [B] ter comparitie heeft bevestigd dat [C], ter gelegenheid van zijn benoeming tot Executive Director of Projects per 1 november 2005, nieuwe taken bij zijn bestaande takenpakket heeft gekregen. [C] vormde per die datum tezamen met [B] de directie van Avalon en werd uit dien hoofde gezamenlijk met [B] tekeningsbevoegd. Ook heeft [B] bevestigd dat [C] vanaf dat moment de verantwoordelijkheid kreeg over interne zaken, waarmee hij verantwoordelijk werd voor het aansturen van het personeel en de organisatie. Verder staat vast dat het salaris van [C] per 1 november 2005 omhoog ging van EUR 4.125,00 naar EUR 6.000,00 bruto per maand (op basis van 0,8 fte).
4.5. De rechtbank is van oordeel dat onder deze omstandigheden sprake was van zodanige wijzigingen in verantwoordelijkheden en salaris van [C] per 1 november 2005 dat geen sprake was van een voortgezette arbeidsovereenkomst in de zin van art. 6:667 lid 4 BW Pro. De vraag of sprake is van een opvolgend werkgeverschap van Merlin naar Avalon in de zin van art. 7:667 lid 5 BW Pro of art. 7:668a lid 2 BW doet dan niet ter zake, zodat hetgeen partijen hierover hebben aangevoerd onbesproken kan blijven. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat Bent Avalon in april 2010 terecht heeft kunnen adviseren dat de arbeidsovereenkomst tussen Avalon en [C], na ommekomst van 5 jaar, van rechtswege zou eindigen.
4.6. Voor zover Avalon Bent verwijt dat zij niet duidelijk was op welke gronden Bent haar advies baseerde, overweegt de rechtbank als volgt. Weliswaar heeft Bent, bij het geven van het - wel erg summiere - mondeling advies in april 2005, niet vermeld dat zij dit advies heeft gebaseerd op de Ragetlie-regel, maar nadat Bent van Avalon had vernomen dat [C] zich op de nietigheid van zijn ontslag beriep heeft [D] - zo heeft Bent onbetwist aangevoerd en ter comparitie herhaald - contact gehad met de jurist van Avalon en alsnog uiteen gezet waarom volgens Bent, onder verwijzing naar de Ragetlie-regel, geen sprake was van een voortgezette arbeidsovereenkomst. Avalon heeft deze onderbouwing dus kunnen meenemen in haar overwegingen op welke wijze zij zou reageren op de stellingen van [C] betreffende de geldigheid van de beëindiging van zijn dienstverband. Dat Avalon er vervolgens voor heeft gekozen om juridisch andere standpunten in te nemen, is een keuze die voor haar rekening en risico komt.
4.7. Vervolgens dient te worden beoordeeld of het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst zodanig onzeker was dat Bent hierin aanleiding had moeten zien om Avalon te adviseren om zekerheidshalve een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding in te dienen, dan wel een voorwaardelijke ontslagvergunning aan te vragen. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. Zoals hierboven overwogen kon Bent, op basis van de door Avalon aangedragen omstandigheden, oordelen dat geen sprake was van een voortgezette arbeidsovereenkomst. Adviseren om daarnaast zekerheidshalve een voorwaardelijke beëindigingsprocedure te entameren kan - zoals ook door Bent
aangevoerd - averechts werken. Het instellen van een voorwaardelijke beëindigingprocedure voordat überhaupt vaststaat dat een werknemer de beëindiging betwist, kan immers een discussie met de werknemer uitlokken op een moment dat niet vaststaat dat die discussie gevoerd zal moeten worden. Het geven van een zodanig advies is dus niet zonder risico's of financiële gevolgen voor de werkgever. Daarvoor is eventueel aanleiding als het ontstaan van een discussie over de rechtsgeldigheid van het beëindigen van de arbeidsovereenkomst waarschijnlijk is en de uitkomst van die discussie bovendien voldoende onzeker is. Geen van deze zaken is komen vast te staan. Bovendien heeft Bent, op het moment dat bleek dat die discussie toch ontstond, Avalon gewezen op argumenten die daar tegen in konden worden gebracht. Avalon heeft er evenwel voor gekozen haar eigen pad te volgen en Bent niet verder bij de afhandeling van de discussie met [C] te betrekken. Dat staat Avalon vrij, maar de gevolgen daarvan (het entameren van een onvoorwaardelijke ontbindingsprocedure en het aanbieden van een vergoeding) zijn dan voor haar rekening.
4.8. Het vorenstaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat Bent bij haar advisering niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan. De vordering van Avalon sub I. zal worden afgewezen. Nu de vordering sub II. daarop voortborduurt, zal ook die worden afgewezen.
4.9. Avalon zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van Bent worden veroordeeld, inclusief de kosten van het incident. De proceskostenveroordeling zal, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. De proceskosten aan de zijde van Bent tot op heden worden vastgesteld op een bedrag van EUR 575,00 aan griffierecht en EUR 1.356,00,00 (3 ptn x EUR 452,00) aan salaris advocaat, waaronder de kosten van het incident. Bent heeft daarnaast veroordeling van Avalon gevorderd in de nakosten. Deze vordering is toewijsbaar op de in het dictum te bepalen wijze, nu hiertegen geen zelfstandig verweer is gevoerd en de kosten zich thans reeds laten begroten.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af;
5.2. veroordeelt Avalon in de proceskosten van Bent, tot op heden in totaal vastgesteld op EUR 1.931,00 alsmede in de na dit vonnis voor Bent ontstane kosten, begroot op EUR 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Avalon niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van EUR 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de proces- en nakosten uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.Th.M. Zwart-Sneek en in het openbaar uitgesproken op 7 november 2012.?