Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector kanton
Locatie Leeuwarden
zaak-/rolnummer: 402928 \ CV EXPL 12-6228
vonnis van de kantonrechter ex art. 254 lid 4 Rv Pro d.d. 14 september 2012
inzake
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
gemachtigde: mr. S.B. de Jong,
tegen
De besloten vennootschap
WHISPER POWER B.V.,
gevestigd te Drachten,
gedaagde,
gemachtigde: mr. S. Veenstra.
Partijen zullen hierna "[eiser]" en "Whisper Power" worden genoemd.
Procesverloop
1.1 [eiser] heeft Whisper Power in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare terechtzitting van 24 augustus 2012.
1.2. [eiser] heeft toen op de bij dagvaarding vermelde gronden gevorderd dat de kantonrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. Whisper Power veroordeelt om binnen drie werkdagen na vonnisdatum te voldoen:
a. een bedrag van € 70.000,- bruto, zijnde de winstdeling van 2011 althans een voorschot hierop;
b. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro over het sub a gevorderde vanaf 1 juli 2012;
c. de wettelijke rente vanaf de eerste van iedere periode dat het onder a en b genoemde bedrag betaald had moeten worden tot aan de dag der algehele voldoening over het onder a en b gevorderde;
II. Whisper Power veroordeelt om binnen 24 uur na betekening van het in dezen te wijzen vonnis [eiser] in staat te stellen zijn werkzaamheden op de gebruikelijke wijze te hervatten met alle bevoegdheden en faciliteiten, die [eiser] krachtens de arbeids-overeenkomst placht te genieten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 500,00 voor elke dag of een gedeelte daarvan dat Whisper Power in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen;
III. Whisper Power veroordeelt in de kosten van het geding.
1.3. Ter terechtzitting hebben partijen hun standpunten toegelicht, waarbij de
gemachtigde van Whisper Power gebruik heeft gemaakt van pleitnotities/een conclusie van
antwoord. Whisper Power heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [eiser],
met veroordeling van [eiser] - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het
geding.
1.4. Partijen hebben producties overgelegd.
1.5. Na het beëindigen van de terechtzitting is de zaak enige tijd aangehouden voor schikkingsonderhandelingen. Bij faxbrief van 30 augustus 2012 heeft de gemachtigde van [eiser] meegedeeld dat er geen minnelijke regeling is bereikt.
1.6. Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
Motivering
De feiten
2. In deze procedure zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
2.1. [eiser], geboren op 7 september 1968, is sinds 1 april 2010 in dienst van Whisper Power, in de functie van algemeen verkoopleider/internationaal sales manager, tegen een salaris van bruto € 5.215,- per maand, exclusief 8% vakantietoeslag.
2.2. In verband met de indiensttreding van [eiser] heeft Whisper Power een aanstellingsbrief opgesteld, die door beide partijen is ondertekend. In dit document is bij punt 3 ten aanzien van winstdelingsregeling en aandelenparticipatie het volgende bepaald:
"Als basis omzet, waar geen winstdelingsregeling op van toepassing is, hebben we 3,5 MIO omzet gesteld over een periode van 12 maanden.
De gebudgetteerde omzet over 2010 bedraagt 4,5 MIO. Voor elke 100 K die er meer dan de basis omzet van 3,5 MIO wordt omgezet, is er een winstdeling van 2% van toepassing. Dit heeft betrekking op het fiscale jaar 2010, 9/12 deel.
Regeling 2011: eveneens 2%, gerekend van de basis omzet van 3,5 MIO.
Regeling 2012: eveneens 2%, echter 50% in cash uit te betalen en 50% om te zetten in aandelen in een nog nader te bepalen aandelen participatie plan. Binnen een aantal maanden zal ik een voorstel gereed hebben met betrekking tot werknemers aandelen participatie; ik wil 10% van de onderneming doen toekomen (tegen betaling van een redelijk bedrag) aan key-medewerkers.
Winstdelingsregeling zal in Januari van elk jaar worden uitgekeerd."
2.3. [eiser] heeft Whisper Power's directeur [X] (hierna te noemen: [X]) bij e-mail van 9 januari 2012 met als onderwerp "RE: Voorstel Bonus 2011" onder meer meegedeeld:
"(…) In ons laatste gesprek van donderdag 24 november zijn we samen overeengekomen mijn persoonlijke bonus van 2011 op basis van mijn laatste voorstel direct aan het begin van dit jaar correct af te handelen.
Volgens de laatste "sales" gegevens van december 2011 kan mijn bonus nu concreet worden berekend en afgehandeld. Dit houdt in dat we op een totaalbedrag uitkomen van € 38.000,- (2% over € 1.900.000,- => afgerond per € 100.000,- naar beneden). In deze bonus is nu, zoals afgesproken, enkel de reeds betaalde omzet van RKB van € 1.500.000,- meegenomen.
Een en ander gaat inhouden dat de bonus in 12 gelijke maandelijkse termijnen van € 3.167,- bruto per maand kan worden uitbetaald.
Voorts heeft [eiser] [X] en zijn collega [Y] bij e-mail van 23 januari 2012 meegedeeld:
"(…)
- Whisper Generator M-SQ 6 met accessoires welke deze week wordt verstuurd, E 6.597,- van toekomstige Bruto Bonus 2011 afhalen/verrekenen."
2.4. Whisper Power heeft in januari 2012 aan [eiser] te kennen gegeven dat zij in verband met liquiditeitsproblemen niet in staat is om de overeengekomen bonus voor het jaar 2011 te betalen. In verband daarmee hebben Heidevolt - de moedermaatschappij van Whisper Power - en [eiser] op 21 januari 2012 een "overeenkomst betreffende geldlening" gesloten, waarbij Heidevolt aan [eiser] een bedrag van € 17.500,- ter lening heeft verstrekt, ten titel van eerste deel van de bonus ter overbrugging van de periode dat de bonus nog niet is uitbetaald. In voornoemde overeenkomst is verder bepaald dat het tweede deel van de bonus in de tweede helft van 2012 wordt betaald, voor 1 juli 2012.
2.5. Op 7 mei 2012 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [eiser] en diens leidinggevende [X]. In dit gesprek is zijdens Whisper Power kritiek geuit op het functioneren van [eiser]. Het gesprek heeft op 11 mei 2012 een vervolg gekregen.
2.6. Whisper Power heeft [eiser] bij brief van 12 juni 2012 onder meer meegedeeld:
"(…)
MATERIELE AFSPRAKEN
Zoals je weet zijn we in samenspraak met BDO Groningen bezig om het fiscale jaar 2011 af te ronden. Over 2010 zijn de cijfers bij de KvK gedeponeerd. 2011 is een compleet rampjaar aan het worden, zoals het nu lijkt. De omzet die we op RKB geboekt dachten te hebben, kan niet geboekt worden omdat de vorderingen niet binnen zullen komen, is nu de verwachting. Op basis van die omzet is er een deel van de bonus betaald aan jou - met de toezegging om 1 juli de rest te betalen.
Helaas is de situatie anders, eind 2012 zullen we de exacte jaarrekening vast gaan stellen wanneer wij meer weten over de afloop van de juridische strijd RKB - MicRo etc. De definitieve cijfers worden in maart 2013 gedeponeerd. De omzet 2011 van WhisperPower kan derhalve uitkomen op 5,5 Mio. Er is begin dit jaar te snel door mij gedacht dat het wel goed zou komen met de betalingen van RKB. Met de insolventie van Mic. Ro en RKB is dit zeer twijfelachtig. De toegezegde 2e helft van de bonus wordt derhalve nu niet betaald, wellicht begin 2013 - de juridische zaak tegen Mercedes Benz / CASA Auto / Tiriac loopt, afwachten wat dit oplevert.
(…)"
2.7. Bij brief van 25 juni 2012 heeft de gemachtigde van [eiser] namens laatstgenoemde aanspraak gemaakt op uitbetaling van de bonus over het jaar 2011, vóór 1 juli 2012. Voorts wordt in deze brief de kritiek op het functioneren van [eiser] - in algemene termen - betwist.
2.8. Whisper Power heeft [eiser], na terugkeer van diens vakantie, met ingang van 23 juli 2012 vrijgesteld van arbeid, met behoud van loon.
Het standpunt van [eiser]
3.1. [eiser] legt aan zijn vorderingen - samengevat - het volgende ten grondslag.
3.2. Er is geen goede reden aanwezig voor de vrijstelling van werkzaamheden. [eiser] heeft zich ruim twee jaar lang met hart en ziel voor het bedrijf ingezet, terwijl op geen enkele manier is gebleken dat [eiser] niet behoorlijk zou hebben gefunctioneerd. Hij heeft bovendien de nodige omzet voor Whisper Power gegenereerd. [eiser] acht de vrijstelling van werkzaamheden - die van de ene op de andere dag is geschied - beschadigend voor zijn goede naam. Diverse relaties en collega's hebben hem al gebeld met de vraag wat er aan de hand is. Whisper Power heeft de arbeidsrelatie door de vrijstelling van werkzaamheden - zonder enige aanleiding - op scherp gezet. Bovendien kan [eiser] door de vrijstelling van werkzaamheden de bonus over het jaar 2012 niet (verder) meer verdienen.
3.3. [eiser] heeft recht op betaling van een bonus over de gefactureerde (en dus niet over de daadwerkelijk gerealiseerde) omzet die hij heeft gerealiseerd in enig jaar. Voor elke 100 K die er meer dan de basisomzet van € 3.500.000,- wordt omgezet, is een winstdeling van 2% van toepassing, zo volgt uit de door beide partijen ondertekende aanstellingsbrief. De totale omzet over 2011 bedroeg volgens [eiser] € 7.000.000,-. Om de bonus te berekenen, dient van dat bedrag een bedrag van € 3.500.000,- te worden afgetrokken. Dan resteert een bedrag van € 3.500.000,- x 2% bonus = € 70.000,- bruto aan bonus, welk bedrag aan [eiser] dient te worden betaald. Of de betreffende facturen tot uitbetaling komen, is daarbij niet relevant. Ook al zou dat niet zou zijn, dan nog heeft [eiser] onverkort recht op betaling van de bonus. De e-mail van [eiser] aan [X] van 9 januari 2012 kan volgens [eiser] niet worden gezien als het prijsgeven van zijn recht op betaling (en berekening) van de bonus die is opgenomen in de aanstellingsbrief. Het spoedeisend belang bij betaling van de bonus is er volgens [eiser] in gelegen, dat er sprake is van aanzienlijk bedrag aan bonus, dat al in januari 2012 had moeten worden voldaan. Een bodemprocedure duurt minstens een half jaar, terwijl [eiser] kostwinner is, zijn levenspeil heeft aangepast aan zijn arbeidsvoorwaarden en al een makelaar heeft moeten inschakelen om zijn boot te verkopen, zulks vanwege de onzekerheid of de bonus wel zou worden betaald. Ten slotte dient te worden bedacht dat hoe langer de uitbetaling van de bonus uitblijft, hoe groter de kans is dat [eiser] op enig moment met lege handen blijft staan.
Het standpunt van Whisper Power
4.1. Whisper Power betwist het spoedeisend belang bij de gevorderde uitbetaling van de bonus over het jaar 2011. Het is niet geloofwaardig dat een onzekere winstdelingsuitkering de financiële gegoedheid van een werknemer bepaalt. De boot van [eiser] stond bovendien al in december 2011 te koop. [eiser] heeft deze boot gekocht uit een erfenis die hij zou hebben gekregen, aldus Whisper Power. Indien [eiser], zoals hij stelt, in geldnood verkeert, dan bestaat er een aanzienlijk restititutierisico, hetgeen reden te meer vormt om de vordering tot uitbetaling van de bonus af te wijzen. Ook is er naar de mening van Whisper Power geen spoedeisend belang aanwezig bij de gevorderde wedertewerkstelling, nu [eiser] als geen ander weet dat de arbeidsrelatie niet meer kan worden voortgezet. Bovendien ligt er een ontbindingsprocedure tussen partijen in het verschiet.
4.2. [eiser] heeft geen recht (meer) op een bonus krachtens de winstdelingsregeling. Hij heeft zelfs teveel aan bonus ontvangen. Whisper Power stelt daartoe dat partijen voor het jaar 2011 - in afwijking van de aanstellingsbrief - een (gefixeerde) bonus van € 38.000,- zijn overeengekomen. Daarvan is al een voorschot van € 17.500,- aan [eiser] betaald, in de vorm van de geldleningsconstructie. Voorts verzuimt [eiser] om de door hem van Whisper Power gekregen generator - ter waarde van € 6.597,- in mindering te brengen op de bonus. Netto heeft [eiser] dan ook al een bedrag van in totaal € 24.097,- aan bonus ontvangen. Bij een belastingpercentage van 52% (over een bruto bedrag van € 38.000,-) moet Whisper Power nog een bedrag van € 19.760,- afdragen aan loonbelasting. Saldering van voormelde bedragen leidt tot een hoger bedrag aan bonus van het genoemde bedrag van € 38.000,-. Overigens heeft [eiser] op geen enkele manier aannemelijk gemaakt waarom hij recht zou hebben op een bedrag aan bonus van liefst € 70.000,-. [eiser] baseert deze aanspraak kennelijk op een excelsheet met omzetgegevens. De inhoud van dit document wordt door Whisper Power echter uitdrukkelijk betwist. Whisper Power zal over 2011 zeker geen omzet van € 7.000.000,- behalen, zoals [eiser] meent. De omzet over 2011 is op dit moment juist nog voorwerp van onderzoek. Daarnaast vermeldt de aanstellingsbrief nergens dat de bonus dient te worden berekend over de gefactureerde omzet.
4.3. In geval van toewijzing van enig bedrag aan bonus, verzoekt Whisper Power om de daarover verschuldigde wettelijke verhoging te matigen tot 10%.
De beoordeling van het geschil
5.1. Het spoedeisend belang bij de gevorderde wedertewerkstelling vloeit naar het oordeel van de kantonrechter - in zijn algemeenheid - reeds voort uit de aard van deze vordering.
5.2. Ten aanzien van de gevorderde uitbetaling van de bonus over het jaar 2011 stelt de kantonrechter het volgende voorop. Voor toewijsbaarheid van een geldvordering in kort geding, dient de rechter niet alleen te onderzoeken of de vordering van de eiser voldoende aannemelijk is, maar ook – kort gezegd – of een spoedeisend belang bij de betaling bestaat, terwijl hij bij afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal hebben te betrekken (zie onder meer Hoge Raad 15 juni 2007, LJN: BA1522).
5.3. De kantonrechter is van oordeel dat het spoedeisend belang bij de gevorderde betaling van de bonus door [eiser] voorshands onvoldoende aannemelijk is gemaakt, zodat zijn vordering reeds daarop strandt. Aangenomen mag worden dat [eiser] het door hem verdiende - en tot op heden door Whisper Power betaalde - loon aanwendt om te voorzien in zijn levensonderhoud. [eiser] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, waaruit kan worden afgeleid dat het door Whisper Power betaalde loon onvoldoende is om in zijn levensonderhoud te (kunnen) voorzien en dat hij in dat kader óók zijn bonus zou moeten aanwenden. De kantonrechter acht voorts voorshands niet aannemelijk gemaakt door [eiser] dat hij, zoals hij stelt, zijn boot in de verkoop heeft moeten doen omdat de bonus niet tijdig is uitbetaald.
5.4. Indien veronderstellenderwijs van een spoedeisend belang bij de betaling van de bonus zou worden uitgegaan, acht de kantonrechter voorshands onvoldoende aannemelijk dat [eiser] daadwerkelijk recht heeft op betaling van de door hem gestelde bonus van € 70.000,- bruto over het jaar 2011. Het door [eiser] in dat verband overgelegde omzetlijstje, waaruit een omzet van Whisper Power over het jaar 2011 van ca. € 7.000.000,- zou blijken, acht de kantonrechter - zonder onderliggende stukken die deze omzet nader zouden kunnen onderbouwen - onvoldoende overtuigend om dit document als uitgangspunt te kunnen nemen voor het bepalen van de voor de bonus relevante omzet over het jaar 2011. Inzicht in de met de omzet samenhangende kosten geeft dit lijstje immers niet.
Daarnaast is de kantonrechter van oordeel dat een redelijke uitleg van artikel 3 van Pro de aanstellingsbrief voorshands geen steun biedt voor de stelling van [eiser] dat de bonus dient te worden berekend over de gefactureerde omzet en niet over de gerealiseerde omzet. Er wordt in de aanstellingsbrief nergens gesproken over gefactureerde omzet. Dat een bonus wordt berekend over de gerealiseerde (netto-)omzet, ligt naar het oordeel van de kantonrechter, gelet op de aard van een dergelijke arbeidsvoorwaarde - een extra beloning bovenop het loon voor gerealiseerde omzet - ook meer voor de hand dan dat deze berekend wordt over de gefactureerde omzet. Als omzet nog slechts gefactureerd is, is deze immers nog niet daadwerkelijk gerealiseerd (lees: betaald).
5.5. De kantonrechter acht het bestaan van de vordering van [eiser] te minder aannemelijk, in het licht van diens e-mail aan Whisper Power ([X]) van 9 januari 2012. In deze e-mail spreekt [eiser] over de afhandeling van de bonus over het jaar 2011 en noemt hij zelf een totaal bedrag aan bonus van € 38.000,- bruto. Uit [eiser]'s e-mail kan, anders dan [eiser] stelt, niet worden afgeleid dat hij zich daarin het recht op betaling een hoger bedrag aan bonus (dan € 38.000,-) heeft voorbehouden. De zojuist geciteerde bewoordingen van de e-mail duiden eerder op het tegendeel. Vast staat dat [eiser] al een betaling van € 17.500,- netto als voorschot op de bonus over het jaar 2011 heeft ontvangen. Tevens stelt [eiser] zelf - in zijn e-mail van 23 januari 2012 - dat de waarde van de door hem ontvangen generator ad € 6.597,- nog op de bonus in mindering moet worden gebracht. Aldus heeft [eiser] netto reeds een bedrag aan bonus van € 24.097,- ontvangen. Uitgaande van het door Whisper Power onbetwist gestelde belastingpercentage van 52%, heeft [eiser] dan ook al ruimschoots het netto-equivalent van voormeld totaalbedrag van € 38.000,- bruto ontvangen.
5.6. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, acht de kantonrechter de gevorderde betaling van de bonus in dit kort geding niet toewijsbaar.
5.7. [eiser] heeft voorts wedertewerkstelling gevorderd in zijn functie van algemeen verkoopleider/internationaal salesmanager. De kantonrechter stelt in dat verband het volgende voorop. Als uitgangspunt heeft te gelden dat Whisper Power als goed werkgever krachtens de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen in beginsel gehouden is om [eiser] als werknemer tot de uitvoering van diens werkzaamheden toe te laten. Dit is slechts anders indien de werkgever een voldoende zwaarwegende grond heeft om een werknemer te schorsen of als een bevel tot (weder)tewerkstelling tot een onwerkbare situatie zou leiden.
5.8. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Whisper Power onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij een zwaarwegende grond had om [eiser] vrij te stellen van arbeid. Hoewel niet onvoorstelbaar is dat de bij herhaling door [eiser] geuite wens om zijn bonus over het jaar 2011 uitbetaald te krijgen, in het licht van de door Whisper Power geschetste en ook bij [eiser] bekende financiële toestand van de onderneming, wrevel heeft gewekt, kan die omstandigheid op zichzelf geen grond opleveren voor de schorsing van [eiser]. Whisper Power heeft in dit kort geding ook onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat het functioneren van [eiser] zodanig onvoldoende was, dat hij - kort gezegd - niet meer te handhaven viel binnen de organisatie.
5.9. Daarmee is de schorsing van [eiser] door Whisper Power onrechtmatig en in beginsel zou er dan ook reden zijn om de vordering tot wedertewerkstelling toe te wijzen.
5.10. Desalniettemin zal in het kader van een belangenafweging, gelet op alle omstandigheden van dit geval, de gevorderde wedertewerkstelling worden afgewezen. Whisper Power heeft ter zitting aangekondigd dat zij op korte termijn een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [eiser] zal indienen. Het is de kantonrechter ambtshalve bekend dat Whisper Power dit verzoek inmiddels ter griffie van de sector kanton heeft ingediend. Dat in aanmerking nemend, alsmede de voor behandeling van dergelijke verzoeken geldende termijnen, gaat de kantonrechter er vanuit dat op betrekkelijk korte termijn de mondelinge behandeling plaatsvindt van het door Whisper Power ingediende verzoek (vgl. HR 18 maart 1988, NJ 1988, 510). Voorshands kan niet worden uitgesloten dat de kantonrechter dit ontbindingsverzoek zal toewijzen, nu naar voorlopig oordeel er ernstig rekening mee dient te worden gehouden dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen. Het antwoord op de vraag aan wie deze vertrouwensbreuk te verwijten valt, is in dit kort geding niet relevant en dient in de ontbindingsprocedure aan de orde te komen. Onder deze omstandigheden leidt een bevel tot wedertewerkstelling, in afwachting van de uitkomst van de komende ontbindingsprocedure, naar het oordeel van de voorzieningenrechter tot een onwerkbare situatie.
5.11. [eiser] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van Whisper Power vastgesteld op € 500,00 (2 punten x € 250,00) aan salaris gemachtigde.
Beslissing
De kantonrechter, rechtdoende in kort geding:
I. wijst de vorderingen van [eiser] af;
II. veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Whisper Power vastgesteld op € 500,00;
III. verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mr. T.K. Hoogslag, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 september 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.
c 119